LVwG-300891/11/Kl/SH

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass am Tag der Kontrolle am Gewerbestandort der E X & X GmbH in x sämtliche Lohnunter­lagen ordnungsgemäß direkt an den jeweiligen Einsatzorten der Dienstnehmer vorhanden gewesen seien. Die Lohnunterlagen aller Dienstnehmer würden sich nämlich stets direkt an den jeweiligen Baustellen befinden, nämlich wie im § 7d Abs. 1 AVRAG vorgesehen sei, am Einsatzort der jeweiligen Dienstnehmer. Hätten die Organe der Finanzpolizei die Kontrolle direkt auf den Baustellen vor­genommen, hätten diese sämtliche Lohnunterlagen vorgefunden. Schon bei wiederholten Kontrollen auf den Baustellen der Firma E hätten sich Organe der Finanzpolizei davon überzeugen können, dass sämtliche Lohnunterlagen stets direkt an den jeweiligen Baustellen bereitgehalten worden seien. Den Kontrollorganen seien am 18.06.2015 bei der Kontrolle entsprechende Musterunterlagen vorgewiesen worden und auch ausdrücklich angegeben worden, dass diese stets an den Baustellen bereitgehalten werden. Davon befinde sich nichts in der Niederschrift der Organe der Finanzpolizei. Auch sei von den Kontrollorganen aufgefordert worden, die Lohnunterlagen bis zum 02.07.2015 nachträglich zu übermitteln, welcher Aufforderung auch zeitgerecht und vollständig nachgekommen worden sei. Da die Lohnunterlagen recht­zeitig nachgereicht worden seien, sei man davon ausgegangen, dass sich damit die Auf­forderung zur Rechtfertigung erübrigt habe. Sollte der angefochtene Bescheid nicht aufgehoben werden, werde ersucht, bei der Strafzumessung die Unbeschol­tenheit des Beschwerdeführers als mildernd zu berücksichtigen und von der Mög­lichkeit nach § 20 VStG Gebrauch zu machen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Ver­waltungsstrafakt dem Oö. Landes­verwaltungsgericht vorgelegt und die Abweisung der Beschwerde beantragt.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Februar 2016, zu welcher die Verfahrens­parteien geladen wurden und mit Ausnahme der belangten Behörde erschienen sind. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen J S, Finanzamt L, sowie B E geladen und ein­vernommen. Weiters wurde der Zeuge S M vom Beschwerdeführer stellig gemacht und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

Der Beschwerdeführer ist einer der beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma E X & X  GmbH mit Sitz in x, x. Dabei handelt es sich auch um den Wohnsitz des weiteren Geschäftsführers. Danach wurde der eigentliche Betriebsstandort in x, x  gegründet, wo nunmehr sich das Büro und der Geschäftsbetrieb befinden. Dort sind mehrere Gewerbe angemeldet, wie Malerei, Spachtelarbeiten, Forstarbeiten und das Handelsgewerbe. Die Aufgabenerledigung wurde zwischen den beiden Geschäfts­führern dahingehend aufgeteilt, dass der Beschwerdeführer für den technischen Betrieb zuständig ist, für den kaufmänni­schen Betrieb und die Organisation ist der weitere handelsrechtliche Geschäftsführer Mag. Dr. S T zuständig. Bei der Kontrolle der Finanzpolizei am 18.06.2015 war  der Beschwerdeführer nicht anwesend, es war der weitere, für den kaufmännischen Betrieb zuständige Geschäftsführer anwesend und wurde mit diesem das Protokoll aufgenommen. Die Firma E hat ca. 50 bis 60 eigene Mitarbeiter in Österreich angemeldet. Darüber hinaus bedient sie sich zur Abdeckung des Mehrbedarfs bzw. zur Spitzenabdeckung zweier Leasingfirmen aus U, von denen sie die weiteren Arbeitnehmer an­fordert. Im fraglichen Zeitraum von Anfang 2015 bis Juni 2015 wurde lediglich mit der Leasingfirma E B Kft. in Budapest zusammengearbeitet und wurde auch anlässlich der Kontrolle ein entsprechender Subunternehmer-Vertrag bzw. Werkvertrag vorgelegt. Sämtliche im Straferkenntnis genannten 61 Arbeiter waren Arbeitnehmer der Firma E. Sie kommen mit dem Bus zur Firma des Beschwerdeführers, bekommen dort Kleidung, Werkzeug und Firmenbus der Firma E sowie eine Mappe, worin sich alle erforderlichen Papiere wie A1-Sozialversicherungsblatt und Lohnzettel und dergleichen befinden. Die Arbeit­nehmer nehmen diese Mappe mit auf die Baustelle. Sämtliche Arbeitnehmer waren zum Kontrollzeitpunkt auswärts auf Baustellen tätig. Die Arbeitsverträge und Lohnzettel bzw. Auszahlungsbelege sowie A1-Sozialversicherungsblatt konnten daher am Standort in x nicht vorgewiesen und ausgehändigt werden. Es war aber eine Stundenabrechnung der Arbeitnehmer im Büro vorhanden und wurde übergeben. Auch wurde eine Liste der Namen der Leasingarbeitnehmer übergeben. Der Aufforderung zur Nachreichung der Arbeitsverträge und Lohn­zettel bzw. Lohnunterlagen wurde auch fristgerecht nachgekommen. Eine Ent­sendemeldung für die Arbeitnehmer gab es nicht zu dem Kontrollzeitpunkt und konnten daher auch keine diesbezüglichen Bestätigungen vorgelegt werden.

Bereits einige Wochen vor der Kontrolle am 18.06.2015 wurde auf einer Bau­stelle der Firma E in Asten bei einer Kontrolle festgestellt, dass diese Leasingkräfte von einer ungarischen Firma beschäftigt. Daraufhin wurde am 18.06.2015 am Firmensitz in x eine Kontrolle hinsichtlich Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung, AuslBG und Abgabenordnung durchgeführt, wobei dann festgestellt wurde, dass Arbeitskräfteüberlassung durch die ungarische Firma an die Firma E vorliegt. Bei der Kontrolle in Asten konnten keine Lohnunterlagen der Arbeitnehmer vor­gelegt werden.

Für die Mappen der Arbeitnehmer ist die Buchhalterin der Firma bzw. ihre Kollegin zuständig. Wenn ein neuer Mitarbeiter in die Firma kommt, wird so eine Mappe von ihr angelegt. Der Beschwerdeführer bringt die Unterlagen wie A1-Formular, Dienstvertrag in deutscher Übersetzung und ungarischen Arbeits­vertrag und die Lohnunterlagen, wenn ein Lohn ausbezahlt wurde. Die Mappe bringt dann der Chef auf die Baustelle. Dies gilt für ausländische Arbeitnehmer sowie auch für österreichische Arbeitnehmer, aber jeweils mit den unterschiedlichen Unterlagen. Da die ungarischen Leasingarbeiter aber im Jahr 2015 bar ausbezahlt wurden, bekamen diese Zug um Zug den Lohn ausbezahlt und unter­schrieben auf einer Liste, welche dann in die Mappe gegeben wird. Gleichzeitig bekommen sie auch den Lohnzettel ausgehändigt und wird dieser in die Mappe gelegt. Zu diesem Zeitpunkt haben daher der Beschwerdeführer und die Buch­halterin den Lohnzettel im Büro nicht gesehen und nicht aufbewahrt, sondern befinden sich diese auf der Baustelle. Erst wenn die Baustelle beendet wurde oder das Arbeitsverhältnis beendet wurde, wurde die entsprechende Mappe vom Vorarbeiter ins Büro gebracht.

Bei Kontrollen der Baustellen durch den Beschwerdeführer verlangt dieser auch die Mappe und kontrolliert, ob die entsprechenden Nachweise vorhanden sind. Auch fragt er bei den Arbeitern nach, ob sie den Lohn ausbezahlt bekommen haben und lässt sich den Lohnzettel zeigen.

4.2. Dieser Sachverhalt gründet sich auf die Angaben der einvernommenen Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. An der Wahrheitsgemäßheit der Aussagen bestehen keine Zweifel. Für das Landesverwaltungsgericht ergaben sich keine Anhaltspunkte, an der Glaubwürdigkeit der Zeugen zu zweifeln. Danach legte die einvernommene Buchhalterin glaubwürdig dar, dass die ent­sprechenden Lohnunterlagen in einer Mappe je Arbeitnehmer auf der Bau­stelle vorhanden sind und dort weitere Unterlagen eingelegt werden. Erst nach Beendigung der Baustelle oder des Arbeitsverhältnisses kommt die Mappe mit den Unterlagen in das Büro. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich Arbeitsver­träge und Lohnauszahlungsunterlagen sowie hinsichtlich des Tatzeitraumes die Bestätigung über die Barauszahlung des Lohnes und nunmehr die Lohnzettel bzw. Überweisungsbestätigungen. Die Kontrolle hat am Firmenstandort stattge­funden, eine Kontrolle an einer bestimmten Baustelle am 18.06.2015 wurde nicht vorgenommen. Wenn hingegen vom Kontrollorgan dargelegt wird, dass Wochen vorher bei einer Baustelle der Firma E Leasingarbeiter aus U vorge­funden wurden und auch bei jener Kontrolle Lohnunterlagen auf der Baustelle nicht vorgewiesen werden konnten, so ist dies zwar möglicherweise ein Indiz, dass auch am 18.06.2015 Lohnunterlagen bei Baustellen der Firma E nicht vorhanden waren, ein tatsächlicher Nachweis jedoch wurde nicht erbracht, zumal an diesem Tag die Kontrolle einer Baustelle durch das anzeigende Kontrollorgan nicht stattgefunden hat. Es kann daher mit Sicherheit nicht gesagt werden, ob die er­forderlichen Lohnunterlagen in deutscher Sprache auf den jeweiligen Baustellen als Arbeitsort der verwendeten ungarischen Leasingarbeiter vorhanden waren oder gefehlt haben. Feststellbar und erwiesen ist hingegen, dass die erforder­lichen und angeforderten Lohnunterlagen zum Kontrollzeitpunkt am 18.06.2015 nicht am Firmenstandort vorhanden waren und nicht vorge­wiesen werden konnten. Am Firmenstandort selbst wurden jedoch keine Malereiarbeiten durch­geführt, am Firmenstandort befindet sich lediglich das Büro.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Gemäß § 7d Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 94/2014 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung), haben Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 während des Zeitraumes der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z.6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z.4), Lohnzettel, Lohnzahlungs­nachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeit­aufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des/dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Ent­gelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohn­unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten.

Gemäß § 7d Abs. 2 AVRAG trifft bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfte­überlassung die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in.

Gemäß § 7i Abs. 4 Z.3 AVRAG begeht, wer als Beschäftiger/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeit­nehmer/in von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 Euro bis 50.000 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 7i Abs. 9 AVRAG gilt bei grenzüberschreitender Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)orten am Ort der Kontrolle.

5.2. Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes fand die Kontrolle am 18.06.2015 am Betriebsstandort statt. Am Betriebsstandort konnten die ge­forderten Lohnunterlagen für die 61 angegebenen Leasingarbeiter, die von einer ungarischen Leasingfirma überlassen wurden, nicht vorgelegt werden. Eine Kontrolle an den jeweiligen Baustellen fand an diesem Tage nicht statt.

Es konnte daher nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit als erwiesen festgestellt werden, dass die erforderlichen Lohnunterlagen nicht am Arbeits(Einsatz)ort bereitgehalten wurden. Eine Bereithaltung am Betriebssitz hingegen ist nach dem AVRAG nicht gefordert. Vielmehr gehen die gesetzlichen Grundlagen davon aus, dass die Lohnunterlagen an der jeweiligen Baustelle zur Kontrolle der an der Baustelle arbeitenden Arbeit­nehmer vor Ort vorgewiesen werden. Dafür spricht nicht nur der eindeutige Wortlaut der Bestimmung des § 7d Abs. 1 AVRAG. Insbesondere ist darauf hin­zuweisen, dass § 7d Abs. 1 AVRAG auch darauf Rücksicht nimmt, dass nicht den ganzen Tag auf einem Arbeits(Einsatz)ort gearbeitet wird, sondern dieser wechselt und dann die Unterlagen auf dem ersten Arbeitsort bereitzuhalten sind. Daraus geht eindeutig hervor, dass als Arbeits(Einsatz)ort die jeweilige Baustelle anzusehen ist, auf der die entsandten bzw. überlassenen Arbeitskräfte arbeiten. Nichts anderes geht auch aus § 7i Abs. 9 AVRAG hervor, welcher ebenfalls hin­sichtlich des Tatortes auf die Baustelle als Arbeits(Einsatz)ort abstellt. Der Betriebsstandort kommt hingegen in keiner der Bestimmungen vor. Es ist daher auch die anzuwendende Vorschrift des § 7d Abs. 2 AVRAG hinsichtlich der Bereit­haltungspflicht des inländischen Beschäftigers bei grenzüberschreitender Arbeits­kräfteüberlassung dahingehend in Zusammenhang mit § 7d Abs. 1 AVRAG zu lesen, dass bei grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung – wie im § 6 Arbeits­kräfteüberlassungsgesetz vorgesehen – der inländische Beschäftiger an die Stelle des Arbeitgebers tritt und daher anstelle des Arbeitgebers (nach Abs. 1) die Pflicht zur Bereithaltung der Unterlagen hat. Diese Pflicht besteht daher – wie für den Arbeitgeber – am Arbeits(Einsatz)ort, also auf der jeweiligen Baustelle.

Nach dem gesicherten Beweisergebnis fand aber nur eine Kontrolle am Betriebs­standort statt, eine Kontrolle und Wahrnehmung auf einer Baustelle hinsichtlich der überlassenen Arbeitskräfte wurde nicht gemacht. Es kann daher nicht mit erforderlicher Sicherheit von einem strafbaren Verhalten ausgegangen werden. Es war daher gemäß § 45 Abs. 1 Z.1 VStG das Straferkenntnis im Zweifel aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Weil die Beschwerde Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG.

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt