LVwG-150823/3/RK/CJ/JW - 150824/2

Linz, 12.04.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Roland Kapsammer über die Beschwerden der Frau M und des Herrn F H (im folgenden „Bf“) je vertreten durch T W P, Rechtsanwälte GmbH., S x, x D, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde Garsten, vom 1.10.2015, Zl. Bau-131-9-2015/Zö, betreffend baupolizeilichen Beseitigungsauftrag

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG werden die Beschwerden mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass für die Erfüllung der baupolizeilichen Fristen gemäß Spruchpunkt „3.)“ des og. Berufungsbescheides vom 1.10.2015 je zwei Monate ab Zustellung des gegenständlichen Erkenntnisses festgesetzt werden.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Festgestellter Sachverhalt:

 

Mit Bauansuchen vom 17.8.1968 wurde vom, von den Bf verschiedenen, Bauwerber, ein Ansuchen um Baubewilligung für das Bauvorhaben auf der Parzelle x, EZ x, KG x G, gestellt.

Dem Ansuchen war ein Bauplan in drei Ausfertigungen angeschlossen.

Es findet sich in der Baubeschreibung des Herrn Baumeister Ing. D E, P x, x S, unter anderem die Angabe, dass das geplante Bauvorhaben im Osten 15 m, im Westen 6 m, im Süden 4 m und im Norden 0 m von den Nachbargrundgrenzen entfernt ist.

Es bestanden zum damaligen Zeitpunkt ein rechtswirksamer Flächenwidmungsplan Nr. x (Bereich Nord im Maßstab 1:5000, gemäß Beschlüssen des Gemeinderates vom 16.6. u. 15.12.2005, genehmigt mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 10.1.2006 zu Zl. BauR-P-087014/5-2006, kundgemacht in der Zeit vom 16.1.2006 bis 31.1.2006, Datum und Zahl der Verordnungsprüfung der Aufsichtsbehörde = 8.2.2006, Zl. BauR-P-087014/6-2006) und Bebauungsplan (Teilbebauungsplan B, Gemeinde G, im Maßstab 1:1000, zu Zl. Bau-610-1-1963, zur öffentlichen Einsicht aufgelegt vom 3.9. bis 18.9.1963 und genehmigt mit Bescheid der Oö. Landesregierung am 8.6.1964 zu Zl. Bau 6 – II-160/6-1964 samt genehmigtem Textteil („Bericht“).

 

Der Textteil des Bebauungsplanes enthielt u.a. folgende Vorschreibungen:

 

„Die Baulinien sind, gemäß den Eintragungen im Plan, präzise einzuhalten:

Nebengebäude wie Holzschuppen, Waschküchen, Kleintierställe, Garagen usw. sind, wenn irgend möglich, in die jeweiligen Hauptbauten einzubeziehen, bzw. anzubauen. Jedenfalls sind sie bereits bei der Erstellung der Baupläne für das Wohnobjekt mitzuprojektieren.“

 

Die Bauplatzgenehmigung erfolgte mit Bescheid der BH Steyr vom 8.10.1965, zu Zl. BauR-1245/65.

 

Der umbaute Raum beträgt 1249 m³. Die bebaute Fläche 167,5 m².

Es sind drei Vollgeschoße gegeben.

Das Ausmaß der Unterkellerung beträgt 138 m².

Als Wohnfläche sind 215,5 m² angegeben.

 

Mit Kundmachung vom 1. Oktober 1968 erfolgte sodann die Einladung zur Bauverhandlung für den 11. Oktober 1968.

Dem Befund des beigezogenen bautechnischen Amtssachverständigen gemäß war unter anderem die Errichtung einer Kleingarage an der Nordseite des Wohngebäudes (angebaut) geplant.

Auch wurde dort angegeben, dass die seitliche Bauflucht der Garage unmittelbar bis an die nördliche Grundgrenze heranreichen würde und diese Garage eine Länge von 6,5 m und eine Breite von 4 m erhalten solle.

Die Höhe der Garage bis zur Deckenoberkante wurde mit 2,5 m angegeben. Gemäß einem Beiblatt zur Verhandlungsschrift mit zusätzlichen Auflagepunkten war gemäß Auflagepunkt 22. nach Fertigstellung bzw. vor Benützung des Neubaues bei der Marktgemeinde Garsten um die Benützungsbewilligung anzusuchen.

Dieses Beiblatt bildete auch nach dem Bewilligungsbescheid einen wesentlichen Bestandteil der Verhandlungsschrift.

 

Mit Bescheid vom 27. November 1968, Zl. Bau-153-9-52/1968, erfolgte sodann die erstinstanzliche baubehördliche Bewilligung unter Vorschreibung diverser Auflagen.

Die Baupläne wurden mit einer entsprechenden Genehmigungsstampiglie versehen, ein Exemplar wurde dem Bauwerber, Herrn H P, übermittelt. Mit Anzeige vom 8.3.1971 machte der Bauwerber eine Eingabe an die Baubehörde unter „Betrifft : Änderung des Bauplanes“ und ersuchte dort um „Abstempelung seiner geänderten Baupläne“.

Unter relativ exakter Darlegung der durchgeführten Änderungen gegenüber dem Bewilligungsbescheid führte dieser unter Punkt 4) aus:

 

„4) Die Garage wurde direkt an das Haus angebaut und nach rückwärts versetzt, weil laut Bauverhandlung die Garage nicht in die Bauflucht reichen darf,  wie im Einreichplan eingezeichnet ist.“

 

Mit folglichem Bescheid vom 22. März 1971, Zl. Bau-153-9-52/1968, wurde die Bauausführung nach den eingereichten Plänen vom 22.1.1971 genehmigt und findet sich unter Punkt 2. des Spruches folgende Wendung:

 

„Die Vorschreibungen des Baubewilligungsbescheides vom 27.11.1968, Zl. Bau-153-9-52/168, sind weiterhin sinngemäß maßgebend.“

 

Mit Eingabe vom 4.6.1975 suchte der Bauwerber sodann um Kollaudierung seines Eigenheimes an, in welcher dieser von teilweise noch nicht fertig gestellten Bauetappen berichtete.

Sodann wurde eine Kollaudierungsverhandlung gemäß den Bestimmungen des   § 48 der „Bauordnung für Oberösterreich“ für den 23. Juli 1975 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt.

Hierauf wurde mit Bescheid der Marktgemeinde Garsten vom 5.8.1975, Zl. Bau-153-9-52/1968, die Erteilung der Bewohnungs- und Benützungsbewilligung unter folgenden Auflagepunkten erteilt:

„1. bis zur Anbringung des Terrassengeländers über der Garage ist der Zugang versperrt zu halten und

2. sollte das Dachgeschoß für Wohnzwecke ausgebaut werden, ist bei gegebener Zeit bei der Marktgemeinde Garsten um die Baubewilligung anzusuchen.“

 

Mit handschriftlicher Eingabe vom 12.6.1991, welche mit „Bauanzeige“ übergetitelt ist und neben einem Textteil skizzenhafte Darstellungen der beabsichtigten baulichen Änderungen enthält und mit Datum 12.6.1991 versehen ist (dort finden sich auch mit Paraphe versehene Datumsklauseln „11.7.1991“,--dies ist das Datum der mündlichen Verhandlung) wird sodann von Änderungen im Garagenbereich der gegenständlichen baulichen Anlage berichtet.

Auffallend ist im Zusammenhang, dass in diesem 1 ½ Seiten starken Textteil der handschriftlichen Eingabe jeweils der dort aufscheinende Begriff „Terrasse“ vermieden wird und von Hand durchgestrichen ist und sich für die ursprünglich gewählte Formulierung „Terrasseneinfassung“ sodann die Bezeichnung „Absturzsicherung der Garage“ findet. Dort, wo die Bezeichnung „Terrassentüre“ verwendet wurde, ist diese durchgestrichen und mit „befestigter Fläche“ ersetzt; bei beiden angeschlossenen Planskizzen wird das durchgestrichene Wort „Terrasse“ durch die Wortfolge „Flachdach über Garage“ ersetzt und in einer Ansichtsskizze wird jeweils das Wort „Terrassenansicht“ durch „Ansicht“ ersetzt und dass Wort „Terrasseneinfassung“ durch „Absturzsicherung“ ersetzt.

Ausgeführt wurde in dieser handschriftlichen Information auch, dass das Flachdach über der Garage saniert und aus Schallschutzgründen ein Ziegelmauerwerk anstatt eines Holzgeländers ausgeführt werden solle.

Der Boden soll mit 5 cm Klinkerziegel in 3 cm Sandbett und mit einer Ziegeleinfassung mit fertiger Stärke 16 cm verputzt werden. Die jeweilige Umfassung beträgt 1 m Höhe, ab fertiger Fußbodenoberkante 1,08 m.

Mit Schreiben vom 21.6.1991 erfolgte eine Anzeige eines ehemaligen Eigentümers der Liegenschaft der Bf an die Gemeinde wegen eines konsenslos errichteten „Mauerwerkes“ auf der bestehenden Kleingarage, welche derzeit eine Höhe von 3,60 m an der gemeinsamen Grundgrenze habe, was nicht zulässig wäre.

Dies neben anderen angezeigten baulichen Umständen.

Sodann wurde mit Schreiben der Marktgemeinde Garsten vom 25.6.1991 eine baupolizeiliche Überprüfungsverhandlung für den 11. Juli 1991 anberaumt.

Diese erfolgte unter Beiziehung u.a. eines Bausachverständigen des Bezirksbauamtes Steyr und der Bf.

Die diesbezüglich aufgenommene Niederschrift wurde von den Bf zustimmend zur Kenntnis genommen und findet sich dort am Ende das Gutachten des Amtssachverständigen, wo dieser wortwörtlich ausführt:

„Es wird darauf hingewiesen, dass die Abtragung des Holzgeländers und die Errichtung einer maximal 1 m hohen Brüstung anstelle des Holzgeländers keiner Bewilligung im Sinn des § 41 der Oö. Bauordnung bedarf.

Sollte eine Terrasse oberhalb der Garage angelegt werden, so sind die Bestimmungen des § 33 der Oö. Bauordnung idgF anzuwenden und es ist die Terrasse mindestens 2 m von der seitlichen Bauplatzgrenze abzurücken.“

 

Eine weitere behördliche Erledigung aufgrund dieser Verhandlungsergebnisse ist sodann nicht ersichtlich.

 

Nach einer neuerlichen Anzeige an die Baubehörde vom 25.10.2013 unter Mitübermittlung von Fotoaufnahmen betreffend die angeblich konsenslos errichtete Terrasse wurde von dieser sodann mit Schreiben vom 17. Februar 2014 für den 3. März 2014 eine mündliche Verhandlung mit Ortsausgenschein anberaumt und wurde in der Zwischenzeit neuerlich diverses Fotomaterial der Gemeinde mit dem Antrag auf baupolizeiliche Überprüfung übermittelt.

 

Gemäß den Ergebnissen dieses Lokalaugenscheins im Beisein der Bf und eines bautechnischen Amtssachverständigen befindet sich die gegenständliche Terrasse unmittelbar an der nördlichen Nachbargrundgrenze, wo jedoch die genaue Nutzung dieser Terrasse/Flachdach bei der Überprüfung am 3.3.2014 nicht hat festgestellt werden können.

Auch wurde darauf verwiesen, dass bereits in einem Aktenvermerk vom 24.6.1991 sowie in der Niederschrift vom 11.7.1991 vom damals beigezogenen Amtssachverständigen auf die Einhaltung der damals geltenden Bestimmung der Oö. Bauordnung über die vorgeschriebenen Mindestabstände von Terrassen zur Nachbargrundgrenze hingewiesen worden wäre.

Sodann wurde auch auf die neue Bestimmung des Oö. Bautechnikgesetzes 2013, § 41 Abs. 2 Z 3, Bezug genommen, in welcher der Mindestabstand von 2 m gegen Bauplatz - und Nachbargrundgrenzen mit Terrassen vorgeschrieben worden wäre, weshalb ein Bereich im Abstand von 2 m zur Nachbargrundgrenze, welcher als Terrasse genutzt würde,

„als nicht mit den aktuellen Bestimmungen des
Oö. Baurechtes übereinstimmend“ anzusehen wäre.

 

In einer schriftlichen Stellungnahme vom 5. Juni 2014 an die Baubehörde führten die Bf sodann aus, dass sie eine Bewohnungs- und Benützungsbewilligung vom 23. Juli 1975 in Händen hätten, welche bescheinigt hätte, dass die vorgenommene Überprüfung ergeben habe, dass der Bauplan gemäß den Bestimmungen der Bauordnung für Oberösterreich idgF. ausgeführt worden wäre.

Auch wäre im Einreichplan das gesamte Dach der Garage als Terrasse ausgewiesen und ergebe sich hieraus, dass die auf dem Dach der Garage befindliche Terrasse seit dem Jahre 1975 behördlich genehmigt und bewilligt worden wäre.

 

Sodann holte die Gemeinde eine Rechtsauskunft bei der zuständigen Stelle des Landes Oberösterreich ein, welche diese mit Schreiben vom 11.11.2014, Zl. IKD-(BauR)-160437/1-2014-Hc/Vi, erstattet hat und welche auch den Bf mit der Gelegenheit der diesbezüglichen Stellungnahme zur Kenntnis gebracht wurde. Mit Stellungnahme (mittlerweile rechtsfreundlich vertreten) der Bf vom 16.12.2014, führten diese sinngemäß aus, dass gemäß der Niederschrift zur Benutzungsbewilligung vom 23.7.1975 samt bezughabendem Bescheid vom 5.8.1975 es klar hervorkomme, dass die Fläche oberhalb der Garage zur Nutzung als Terrasse bewilligt worden wäre.

Es sei somit nicht auf den Bestand des Baubewilligungsbescheides vom 22.3.1971 abzustellen, sondern es sei die Niederschrift zur Erteilung der Bewohnungs- und Benützungsbewilligung zu berücksichtigen, weshalb auch keine konsenswidrige Nutzung als Terrasse vorliege, weil diese somit berechtigt wäre, weshalb auch diverse Aufbauten eben nicht zu entfernen wären.

 

Mit erstinstanzlichem Beseitigungsauftrag vom 19. März 2015 erging an die Bf zu Handen deren Rechtsvertretung sodann der folgende Beseitigungsauftrag:

 

„1.) Die auf dem Flachdach des Garagengebäudes (Grundstück Nr. x der KG G) konsenslos errichtete Brüstungsmauer samt Blumentröge ist bis zu einer Höhe von 3 m über Fußbodenoberkante der Garage zu beseitigen. Als Frist für die Beseitigung der Brüstungsmauer samt Blumentröge wird der
20. Juni 2015 festgesetzt.

2.) Die unter Pkt. 1. durchgeführten Beseitigungsmaßnahmen sind der Marktgemeinde Garsten, Bauabteilung, schriftlich anzuzeigen.

3.) Die Verwendungszweckänderung des Flachdachs über dem Garagengebäude als Terrassennutzung inklusive Herstellung einer baulichen Anlage für eine Terrassennutzung im Abstand von mind. 2 m zur Grundstücksgrenze ist der Marktgemeinde Garsten anzuzeigen.

Die vollständig und ordnungsgemäß belegte Bauanzeige mit ausreichender Baubeschreibung, Lageplan und zeichnerischer Darstellung (Skizze) ist der Baubehörde bis 20. Juni 2015 vorzulegen“.

 

Begründend wurde im Wesentlichen festgehalten, dass sich der Bescheid auf eine eingeholte Rechtsauskunft des Amtes der Oö. Landesregierung vom 11.11.2014 sowie auf die Bestimmungen der §§ 40 und 41 Abs. 2 Z 3 Oö. BauTG iVm § 49 Abs. 1 Oö. Bauordnung stütze.

Auch sei anzumerken, dass gemäß einer weiteren Rechtsauskunft des Amtes der Oö. Landesregierung vom 9.6.2009 auch die Anbringung einer Absturzsicherung in Form einer Brüstungsmauer, wie gegenständlich vorgenommen, nicht zur Umgehung anderer zwingender Bauvorschriften führen könne, was jedoch sodann einen Widerspruch zur Bestimmung  des § 41 Abs. 1 Z 5d Oö. BauTG 2013 bilden würde, wonach die Traufenhöhe von im Abstand gelegenen Bauwerksteilen 3 m über dem Erdgeschoßfußboden nicht überschreiten dürfe. Eine solche Ausführung als Brüstungsmauer dürfe jedoch angesichts der Definition für eine Traufe gemäß § 2 Z 27b Oö. BauTG nicht so hergestellt sein, dass diese als eine (bei der Ermittlung der Traufenhöhe zu berücksichtigende) Brüstungsmauer („Attika“) anzusehen sei.

Es sei denn, es würde eine zulässige Traufenhöhe von 3 m eben nicht überschritten, was aber gerade nicht der Fall wäre.

Nachdem bezüglich der Errichtung einer Mauer über der Garage aus nicht mehr feststellbaren Gründen keine schriftliche Erledigung in Form eines Baubescheides (Anmerkung:  einzig eine Niederschrift vom 11.7.1981 liegt vor) erfolgt wäre,  sei vom genehmigten Bescheidzustand gemäß Baubewilligungsbescheid vom 22.3.1971 auszugehen und gemäß Rechtsauskunft vom 11.11.2014 eben auf den dort projektierten Bestand abzustellen.

Es sei daher von einer konsenswidrigen Nutzung auszugehen und die entsprechenden Beseitigungsaufträge zu erlassen gewesen.

Auch stelle die allenfalls geänderte Nutzung eines Garagenflachdaches als Terrasse eine zumindest anzeigepflichtige Verwendungszweckänderung dar, für welche aber wiederum ein gesetzliches Mindestabstandserfordernis gemäß der Bestimmung des § 41 Abs. 2 Z 3 des Oö. BauTG 2013 zu beachten sei.

Es würden in dem Falle für die Nutzung des Flachdaches als Garage keine Einwände bestehen, wenn jene Bestimmung eingehalten würde.

Es wäre daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

 

In der dagegen fristgerecht erstatteten Berufung wiederholten die Berufungswerber ihr schon gemachtes Einwendungsvorbringen und verwiesen in ihrer Begründung zur Berufung neuerlich auf den Umstand, dass ein rechtskräftiger Bescheid vom 5.8.1975 vorliege, mit dem auch die „streitgegenständliche Terrasse und damit das Bewohnen und die Benützung über der gesamten Fläche der Garage, unter gewissen Bedingungen, baurechtlich bewilligt worden wäre.“

Eine neuerliche Überprüfung samt Abbruchsbescheid dieses rechtskräftig bewilligten Zustandes sei daher rechtswidrig.

Es sei aus den Einreichplänen aus dem Jahr 1975 ersichtlich, dass die Dachfläche der Garage schon damals mit „Geländer/Brüstung“ ausgestaltet sei.

Es sei auch wortwörtlich im Bescheid festgehalten worden, „dass der Bauplan gemäß und entsprechend den Bestimmungen der Bauordnung für Oberösterreich idgF ausgeführt wurde – Bis zur Anbringung des Terrassengeländers über der Garage ist der Zugang versperrt zu halten.“

Es sei zweifelsfrei aus dem Plan ersichtlich, dass auch das „Geländer/Brüstung“ an der nordseitigen Außenkante der Terrasse angebracht werden musste, weshalb die gesamte Fläche über der Garage als Terrasse bewilligt worden sei.

Schließlich wäre eine, eine Verbesserung des Sicht- und Schallschutzes zum Nachbargrundstück bewirkende, ledigliche Materialänderung - durch Erneuerung des Geländers - im Jahre 1991 erfolgt, was weder eine Nutzungsänderung noch eine Änderung der Höhe des Geländers mit sich gebracht hätte.

Auch würden nach den näheren Bestimmungen des Oö. Bautechnikgesetzes (§ 27 Abs. 1 Oö. BauTG 2013) prinzipiell Geländer und Brüstungen gleichwertig sein, weshalb davon auszugehen wäre, dass diese gleichwertigen baulichen Maßnahmen beide von der ursprünglichen rechtskräftigen Bewilligung erfasst wären.

Auch gäbe es keinen Anlass, wie von der Behörde aber so gesehen, einen Abstand von 2 m zur Grundgrenze im Falle der Errichtung einer Terrasse zu fordern, da gar keine neue Terrasse errichtet worden wäre, weil diese schon seit 1975 bescheidkonform errichtet und seitdem auch so genutzt worden wäre.

Auf weiteres Vorbringen wird an dieser Stelle nicht weiter eingegangen, weil sich diesbezüglich weitere Feststellungen zum Beschwerdevorbringen finden.

 

Mit Berufungsbescheid vom 1. Oktober 2015 (Beschluss des Gemeinderates vom 10. September 2015) wurde der erstinstanzliche Bescheid ganz wesentlich bestätigt und wurde somit das Berufungsvorbringen im Wesentlichen abgewiesen und die im erstinstanzlichen Bescheid festgesetzte Frist zur damals aufgetragenen Entfernung der baulichen Anlagen neu festgesetzt, sodass diese Maßnahmen nunmehr binnen zwei Monaten ab Rechtskraft des gegenständlichen Beseitigungsauftrages vorgeschrieben wurden.

Unter relativ exaktem Eingehen auf die in der Berufung vorgebrachten Aspekte führte die Berufungsbehörde begründend aus, dass nach ständiger Judikatur des VwGH grundsätzlich eine Benützungsbewilligung eine notwendige Baubewilligung nicht zu ersetzen oder abzuändern vermöge und somit durch eine allfällige Benützungsbewilligung auch ein bewilligungswidriger Zustand nicht saniert werden könne.

Es wäre jedenfalls im Baubewilligungsbescheid vom 22.3.1971 die Nutzung des bloßen Garagendaches als Terrasse nicht vorgesehen gewesen.

Auch wäre bei der baupolizeilichen Überprüfung im Jahre 1991 vom bautechnischen Amtssachverständigen festgehalten worden, dass eben im Projekt vom 22.1.1971 keinerlei Aussagen über die Nutzung der Fläche oberhalb der Garage getroffen worden wären, was sodann weitere Bedeutung entwickelt hätte.

Auch wäre festzuhalten, dass zur errichteten Brüstungsmauer Alternativen möglich wären, welche den Vorschriften des § 41 Abs. 1 Z 5d
Oö. Bautechnikgesetz 2013 aber genügen würden, weshalb eine derartig ausgeführte Brüstung auch gar nicht notwendig wäre.

Jedenfalls dürfe sie so, wie ausgeführt, nicht hergestellt werden, weil sich ein Widerspruch zu näheren Bestimmungen des Oö. Bautechnikgesetzes eben ergäbe.

Auch wäre, dem Ergebnis der baupolizeilichen Überprüfung vom 11.7.1991 gemäß, davon ausgegangen worden, dass zu diesem Zeitpunkt der baupolizeilichen Überprüfung eben noch keine Terrasse errichtet bzw. eine Benützung als Terrasse erfolgt sei, da der Amtssachverständige wortwörtlich niederschriftlich festgehalten ausführte, „dass, sollte eine Terrasse oberhalb der Garage angelegt werden die Bestimmung des § 33 der Oö. Bauordnung 1976 anzuwenden sei“.

Weitere Argumentationen mit mehrfach errichteten Bauobjekten ohne Genehmigung bzw. mit rechtswidrigen Bauausführungen bzw. Zustimmungen aller Verfahrensparteien im Sinne einer Gewährung einer „Abstandsnachsicht“ bezüglich der gegenständlichen Terrasse wurden zum Einen auf das Schärfste zurückgewiesen und zum Anderen diesbezüglich ein Widerspruch dergestalt aufgezeigt, dass bei einer (argumentierten-) ordnungsgemäßen Bewilligung einer Terrasse sodann überhaupt keine Nachsicht hätte erteilt werden müssen, was der  Aufklärung bedürfe und somit nicht  nachvollziehbar sei.

Zur verhängten Frist für die Umsetzung des Bescheidspruches zur Beseitigung der baulichen Anlage wäre eine relative Durchführungsfrist laut Berufungsbehörde nach Einholung einer Rechtsauskunft zu verhängen und diese mit zwei Monaten ab Rechtskraft des gegenständlichen Bescheides festzusetzen gewesen.

 

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde wurde in wesentlicher Wiederholung des Berufungsvorbringens insbesondere ausgeführt, dass bereits die Westansicht des Einreichplanes vom 22.1.1971 des Baumeisters Ing. D E („Änderungsplan“) „ein Geländer/eine Brüstung“ an der nordseitigen Außenkante der Terrasse gezeigt hätte“, weshalb die gesamte Fläche über der Garage eben als Terrasse bewilligt worden wäre.

Es sei eben sodann in der Bewohnungs- und Benützungsbewilligung vom 23.7.1975 wortwörtlich von der Plangemäßheit und rechtskonformen Ausführung des Bauvorhabens ausgegangen worden und wäre auch die Auflage des Versperrthaltens des Zuganges über der Garage „bis zur Anbringung des Terrassengeländers“ festgeschrieben worden, weshalb vor diesem Hintergrund eindeutig wäre, dass bereits mit Baubewilligungsbescheid vom 22.3.1971 eine entsprechende Terrassenbenutzung konsensgemäß gewesen wäre.

Wiederholt wurde sodann das Vorbringen, dass, wenn hier das Hauptaugenmerk auf den Unterschied zwischen Geländer bzw. Brüstungen für die gegenständliche Terrasse gelegt werde, so das Gesetz selbst diese Begriffe praktisch gleichstelle. Auch würde in einem schon vorgelegten notariellen Vertrag bereits  auf eine „auf der Garage befindliche Terrasse“ Bezug genommen worden sein, den die Bf mit den nunmehrigen Nachbarn geschlossen hätten und wären in diesem Vertrag keine besonderen Benützungsregelungen getroffen worden.

Die Behörde hätte diesen Umstand, dass der nunmehrige Nachbar, Herr H P, diesen Vertrag selbst unterzeichnet habe und diese als Terrasse bereits seit der Errichtungsbewilligung bzw. Benützungsbewilligung genutzt würde, entsprechend feststellen müssen.

Auch würden die auf der Terrasse befindlichen Blumentröge eben gar keine Bauwerke darstellen und würden ohnehin die Nutzfläche der Terrasse entsprechend verkleinern, was wiederum nur Aspekten des Lärm- und Sichtschutzes für das Nachbargrundstück dienen würde.

Es sei somit eine schlüssige Abstandsnachsicht jedenfalls gegeben.

Auch werde ergänzend darauf hingewiesen, dass Anfang des 1970er Jahr das Gesetz vom 13.3.1875, womit eine Bauordnung für das Erzherzogtum Österreich ob der Enns mit Ausnahme jener Orte, welche eine eigene Bauordnung besitzen, gelten würde.

Es wurde weiters der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt, sowie jener,  in der Sache selbst zu entscheiden und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben, in eventu die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die Baubehörde erster Instanz zurückverweisen.

 

Mit Vorlageschreiben vom 10. November 2015, Zl. Bau-131-9-2015/Zö, legte die belangte Behörde den Akt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zuständigkeitshalber vor.

 

 

II. Beweiswürdigung:

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt einschließlich der diversen Schriftsätze der Bf und in die angeforderten Unterlagen zur raumordnungsrechtlichen Rechtslage der Gemeinde (Bebauungsplan und aktueller Flächenwidmungsplan sowie diverse Grundbuchsauszüge und Orthofotos). Auf dessen Grundlage konnten weitere Ermittlungsschritte – insbesondere die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 VwGVG - unterbleiben, da keine weitere Klärung des Sachverhaltes zu erwarten war und  der Sachverhalt der Terrassenbenutzung und dessen bauliche Ausgestaltung im Ergebnis unbestritten geblieben sind. Es waren somit ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen, zu deren Lösung die einschlägige Rechtslage und der Inhalt der behördlichen Bewilligungen und sonstigen Verfahrensschritte ausschließlich heranzuziehen waren.

Der Akteninhalt lässt den gesamten verfahrens- und sachverhaltsmäßigen Hergang als zweifelsfrei erscheinen.

 

 

III.        Gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ergibt sich aus Artikel 131 Abs. 1 B-VG und dem Nichtvorliegen von abweichenden Regelungen in den Abs. 2 und 3 leg. cit. Die Beschwerde ist daher zulässig.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

 

Die im folgenden Falle maßgeblichen Bestimmungen insbesondere der historischen Oö. Bauordnung in der jeweils anzuwendenden Fassung lauten:

 

㤠34

Vorbauten, Balkons, Wetterdächer, Rauchröhren, Blitzableiter

 

(1) Die Anlegung von über die bestehende oder speziell vorgezeichnete Baulinie hinaustretenden Vorsprüngen, Vorbauten mit Säulen oder Pfeilern, Barrieren, Vorlegstufen oder Freitreppen bedarf einer besonderen Bewilligung; (i.d.F. GuVBl. Nr. 15/1875).

 

§ 48

Bewohnungs- und Benützungsbewilligung

 

Neu erbaute, oder wesentlich umgestaltete Wohnungen, Geschäftslokalitäten und Stallungen dürfen erst in Benützung genommen werden, sobald die Behörde nach gewonnener Überzeugung von der ordnungsmäßigen Ausführung des Baues und von dem gehörig ausgetrockneten und gesundheitsunschädlichen Zustande desselben die Bewohnungs- und Benützungsbewilligung ertheilt hat.

Bei vollendeten Industriebauten hat die Baubehörde sich zu überzeugen, ob die in den § 40 a) – e) bzw. § 43 a), b), c) und e) vorgeschriebenen Bedingungen erfüllt sind (i.d.F. GuVBl. Nr. 15/1875).

 

§ 49

 

Der Gemeindevorsteher handhabt die Bestimmungen dieser Bauordnung und hat in allen Privat-Bauangelegenheiten mit Ausnahme jener Fälle, welche ausdrücklich den politischen Behörden zugewiesen sind, in erster Instanz zu entscheiden (i.d.F. GuVBl. Nr. 15/1875).“

 

 

 

㤠29

Nebengebäude

 

(1) Nebengebäude sind Gebäude mit einer Traufenhöhe bis zu drei Meter über dem Fußboden und einer Gesamthöhe bis zu fünf Meter, die im Vergleich zur gegebenen oder voraussehbaren Hauptbebauung nur untergeordnete Bedeutung haben (zum Beispiel Flugdächer, Schuppen, Garagen und ähnliche Gebäude); (idF LGBl. Nr. 82/1983).

 

 

 

§ 30

Stellplätze für Kraftfahrzeuge

 

[...]

(6) Soweit sich aus baurechtlichen Vorschriften und dem Bebauungsplan nichts anderes ergibt, gelten hinsichtlich der Lage von Stellplätzen, die nicht im Hauptgebäude untergebracht werden, folgende Bestimmungen:

 

a) mit Schutzdächern versehene Abstellplätze und Garagen (Nebengebäude, auch wenn sie an das Hauptgebäude angebaut sind) mit einer Nutzfläche bis zu fünfzig Quadratmeter können, auch wenn sie unterkellert sind, auf den nach der festgelegten Bauweise bzw. gemäß § 32 Abs. 2 von einer Bebauung freizuhaltenden Grundflächen errichtet werden; (idF LGBl.
Nr. 82/1983).

 

§ 33

Vorbauten

 

(1) Über die Baufluchtlinie eines Bebauungsplanes darf nach Maßgabe der Bestimmungen des § 23 vorgebaut werden:

a)   mit Erkern, Gesimsen, Portalen, Schaufenstern, Sockeln, Ziergliedern u. dgl. sowie mit Lichteinfalls- und Kellereinwurfsöffnungen bis zu einem Meter;

b)   mit Balkonen, Terrassen, Freitreppen, Vordächern, Schutzdächern und Werbeeinrichtungen bis zu zwei Meter;

h) mit nicht bewilligungspflichtigen Bauvorhaben

 

Bei den nach lit. b und c zulässigen Vorbauten darf jedoch ein Mindestabstand von zwei Meter gegen alle seitlichen Grenzen des Bauplatzes und gegen die innere Bauplatzgrenze nicht unterschritten werden (idF LGBl. Nr. 82/1983).“

 

 

Oö. Bauverordnung, LGBl. Nr. 63/1976, lautet:

 

 

 

 

 

㤠18

Geländer und Brüstungen

 

[…]

(2) Geländer und Brüstungen müssen mindestens 1 m hoch sein; bei Dachterrassen und allgemein zugänglichen Flachdächern sowie bei Balkonen und Fenstertüren ab dem fünften Geschoß über dem Erdboden müssen Geländer und Brüstungen mindestens 1,10 m hoch sein."

 

 

Oö. Bauordnung, LGBl. Nr. 90/2013, lautet:

 

㤠49

Bewilligungslose bauliche Anlagen

 

(1) Stellt die Baubehörde fest, daß eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie - unabhängig von § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wieder herzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann."

 

Bestimmungen der Oö. Bautechnikgesetzes (Oö. BauTG) idF. LGBl. Nr. 90/2013 lauten:

 

„§ 41

Ausnahmen von den Abstandsbestimmungen

 

(1) Soweit der Bebauungsplan nichts anderes festlegt, gelten die Abstandsbestimmungen zu den Bauplatz- oder Nachbargrundgrenzen nicht für:

5. Gebäude und Schutzdächer sowie Teile davon, auch wenn sie unterkellert sind, unter folgenden Voraussetzungen:

d) die Traufenhöhe von im Abstand gelegenen Bauwerksteilen darf 3 m über dem Erdgeschoßfußboden nicht überschreiten; reicht der einzige Fußboden unter das künftige Gelände, ist die Traufenhöhe über dem höchsten angeschnittenen künftigen Gelände zu messen."

 

(2) Die Mindestabstände zu den Bauplatz- oder Nachbargrundgrenzen können unterschritten werden mit:

3. das künftige Gelände überragenden Terrassen und Treppen im Freien, Balkonen, üblichen Dachvorsprüngen und angebauten Werbeeinrichtungen um 2 m; ein Mindestabstand von 2 m gegen die Bauplatz- oder Nachbargrundgrenzen darf jedoch nicht unterschritten werden; ..."

 

„§ 2
Begriffsbestimmungen

 

Im Sinn dieses Landesgesetzes bedeutet:

 

[…]

 

27. Traufe:

b) bei Flachdächern: die Schnittkante der Dachoberfläche mit der Außenwandfläche bzw. die Oberkante der begrenzenden Brüstungsmauer (Attika); bei Schutzdächern die Dachoberkante;“

 

In rechtlicher Hinsicht ist nunmehr festzuhalten, dass die Bf auf Grund folgender rechtlicher Überlegungen in der Sache nicht durchzudringen vermögen:

 

Die Bf führen vorerst aus, es wäre im geänderten Einreichplan vom 22.1.1971 ein Geländer/eine Brüstung an der nordseitigen Außenkante der Terrasse bereits ersichtlich und wäre die gesamte Fläche über der Garage als Terrasse bewilligt worden.

Dazu ist festzuhalten, dass es wohl zutreffend ist, dass gemäß dem Einreichplan vom 22.3.1971 des Baumeisters Ing. D E betreffend Änderungen am Bauprojekt, insbesondere durch Anderssituierung der Garage in der dortigen Westansicht, eine durchaus als "Geländer" zu erkennende Baulichkeit dort zu ersehen ist, aber aus diesem Umstand nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich für den Fall nichts gewonnen ist:

 

Ist es zwar durchaus zutreffend, dass die schon für die bauliche Anlage Geltung habende Oö. Bauordnung idF. GuVBl. Nr. 15/1875 die gegenständliche bauliche Anlage einer Bewilligungspflicht unterwarf(und liegt eine Baubewilligung auch vor).

Dies ergibt sich schon daraus, dass die Aufführung einer auf Mauerwerk aufliegenden Terrasse ohnehin wegen ihrer Verbindung mit Grund und Boden als Bauwerk anzusehen wäre (Krzizek System des Österreichischen Baurechts, Band 2, Seite 49) und durfte eine im Seitenabstand tatsächlich gelegene Terrasse auch nicht ohne Bewilligung errichtet werden, wenn sich unter der Terrasse eine an sich zulässige Garage befindet (Krzizek System des Österreichischen Baurechts, Band 2, Seite 429.

 

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ist zudem aber  Folgendes zu beachten:

 

Der ursprüngliche Baubescheid vom 27. November 1968 führt in einem als Beiblatt zur Verhandlungsschrift geführten Schriftstück folgende Vorschreibungen weiter aus:

 

„2) Grundlegende Abweichungen oder Abänderungen vom Bauplane bedürfen einer neuerlichen Genehmigung der zuständigen Baubehörde.

 

3) Die Situierung des Neubaues hat in der im Befunde festgelegten Weise zu erfolgen. Die Abstände laut Bebauungsplan sind einzuhalten-

 

20) Am Balkon ist ein standsicheres Geländer anzubringen. Das Geländer muss mindestens 90 cm hoch sein und mit senkrechten Sprossen versehen werden. Bei allen Stiegen und absturzgefährdeten Stellen sind Anhaltestangen anzubringen.“

 

Im Bewilligungsbescheid betreffend die Änderung des Bauvorhabens durch direkten Anbau der Garage an den Hauptbaukörper findet sich sodann im Spruch die Wendung:

 

„Punkt 2. Die Vorschreibungen des Baubewilligungsbescheides vom
27.11.1968, Zl. Bau-153-9-52/1968, sind weiterhin sinngemäß maßgebend.“

 

Das Änderungsvorhaben ist in diesem Bescheid vom 22. März 1971 unter Punkte

a) bis e) in der Präambel des Spruches beschrieben und findet sich dort der Punkt d)

„Die Garage wird direkt an das Wohnhaus angebaut und nach rückwärts versetzt.“

 

Auch ist festzustellen, dass die Garage eine größenmäßige Ausdehnung erfahren hat. Diese wurde gegenüber den ursprünglichen Ausmaßen von
6,5 x 4 m nunmehr vergrößert auf 8,5 x 4,75 m.

 

Aus dem beschriebenen Sachverhalt ist für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich kein Antrag auf Terrassengenehmigung für die Dachfläche der ursprünglichen nicht angebauten Garage ersichtlich und auch aus den mitgelieferten Bauplänen vom März 1971 und dem Schreiben des Bauherrn vom 8.3.1971 sind weder eine Verwendungszweckänderung für diesen Bereich, noch eine allfällige  bauliche Beschreibung einer Terrasse zu ersehen.

Diese Annahme wird letztlich dadurch fundamental untermauert, dass noch in der schriftlichen Eingabe des Bauwerbers vom 12.6.1991, welche mit „Bauanzeige“ übergetitelt ist, explizit nicht von Terrasse oder von Anlagen welche der Terrasse dienen, wie etwa „Terrasseneinfassung“, oder auch etwa „Terrassenansicht“ gesprochen wird, sondern diese „Information an die Baubehörde“ wortwörtlich die Begriffe „Absturzsicherung über der Garage“ anstelle von „Terrasseneinfassung“ nennt und den Begriff „Terrasse“ ein anderes Mal vermeidet und ihn durch den Begriff „Flachdach“ ersetzt.

Auch wird das Wort „Terrassentüre“ sodann vermieden und  in dargestellten Skizzen wird ebenfalls explizit nicht mehr von einer Terrasse gesprochen.

Ein Anzeigenregime hat die Oö. Bauordnung im betrachteten Zeitraum nicht gekannt, sehr wohl aber ein Bewilligungsregime, welches auch in den oben schon erwähnten Bescheidauflagen mehrfach zum Ausdruck gekommen ist.

 

In diesem Zusammenhang ist auch der Befund des Amtssachverständigen für Bautechnik, welcher in der Niederschrift vom 11.7.1991 enthalten ist, eben so auszulegen, dass nicht etwa „keinerlei Aussagen über die Nutzung der Fläche oberhalb der Garage“ getroffen wurden, sondern ist dies durchaus so zu interpretieren, dass eben „keine Nutzung als Terrasse“ - eingezeichnet ist und somit auch nicht Gegenstand der näheren behördlichen Betrachtung war.

 

Es war somit eine Situation zu beurteilen – und dazu ist den Festhaltungen in  der Niederschrift der Marktgemeinde Garsten vom 11.7.1991 durchaus zu folgen – wonach sowohl das Bauansuchen als auch die Baubeschreibung samt Plan von 1971 hinsichtlich der Änderungen keinerlei Aussagen über die Nutzung der Fläche oberhalb der Garage treffen, SOMIT ABER AUCH KEINERLEI ANTRÄGE BEZÜGLICH EINER VERWENDUNG ALS TERRASSE ERKENNEN LASSEN.

 

Es ist aber somit für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auch keine Änderung in solchen Umständen ersichtlich (wie sie entgegen dem deutlichen damaligen Verhalten der Bf aber nunmehr von ihnen argumentativ vorgebracht werden), die zu einer anderen Beurteilung führen würden; dies ungeachtet des Umstandes, dass die Bf offensichtlich selbst von keiner Terrasse und somit Terrassenbenützung noch in ihrer „Bauanzeige“ von 1991 ausgingen, als sie das Wort „Terrasse“ in ihrer Bauanzeige penibel vermieden.

Der bloße Umstand, dass die Benützungsbewilligung im Sinne des § 48
Oö. Bauordnung 1975 in der damals geltenden Fassung  den Begriff „TERRASSENGELÄNDER“ verwendet, ohne jedoch diesbezüglich näheres festzulegen, führt schließlich auch für  das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich dazu, nicht von einer bewilligten Terrassenbenützung in diesem Sinne auszugehen, welche – und das wird hier betont – auch dann nicht im Seitenabstand errichtet werden durfte, wenn sich unter der Terrasse eine an sich zulässige Garage befand, wozu auf die oben schon dargestellte Rechtslage verwiesen wird.

Dies abgesehen von dem rechtlichen Umstand, dass die Argumentation der Bf, die erteilte Benützungsbewilligung hätte ihnen entscheidend rechtlich gedient, nicht zutreffend ist, worauf unten sogleich noch näher eingegangen wird.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich kann daher angesichts dieser Umstände auch den Bewilligungsbescheid betreffend die baulichen Änderungen aus 1971 jedenfalls nicht so interpretieren, dass die Errichtung und Verwendung als Terrasse unter Überschreitung der Baufluchtlinien etwa bewilligt worden wäre, was jedenfalls rechtswidrig gewesen wäre.

Dies insbesondere auch aufgrund des Umstandes, dass die diesbezüglichen Einreichpläne vom 22. März 1971 explizit die Nutzung der einzelnen Räumlichkeiten des Keller-, Erd- und Obergeschosses nennen und diese auch mit einzelnen Widmungen beschreiben, jedoch  eine Terrassennutzung etwa für den Planteil betreffend die Darstellung des Erd- und Obergeschosses definitiv nicht beinhalten und somit nicht Teil des Änderungsplanes - und somit des Änderungsprojektes - wurden.

In diesem Zusammenhang ist auch der Befund des Amtssachverständigen für Bautechnik in der Niederschrift vom 11.7.1991 so zu sehen, dass dieser deswegen  so verfasst war, weil keine Terrassenbenützung gegenständlich war.

Das weitere Beschwerdevorbringen, wonach es aufgrund der erteilten Benützungsbewilligung mit Bescheid der Marktgemeinde Garsten vom 5.8.1975 im Ergebnis zu einer Bewilligung der streitgegenständlichen Terrasse gekommen wäre, ist durchaus mit der Begründung der belangten Behörde zu verneinen, weil auch durch eine erteilte Benützungsbewilligung ein allfällig bewilligungswidriger Zustand nicht saniert werden könnte, wofür diese umfangreiche Judikatur (so unter anderem VwGH vom 28.4.2006, Zl. 2005/05/0181) genannt wurde.

Somit ergibt sich auch für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich keine davon entscheidend abweichende Sichtweise.

 

Weiters ist bezüglich der am 12.6.1991 erfolgten „Bauanzeige“ betreffend die oben dargestellten baulichen Maßnahmen im Bereich der Garage (welche oben schon erwähnt wurden) noch festzuhalten, dass gemäß dem Gutachten des Amtssachverständigen, enthalten in der Niederschrift vom 11.7.1991, der Amtssachverständige auf das Einhalten eines Abstandes von 2 m von der seitlichen Bauplatzgrenze explizit Bezug genommen hat und war vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich noch darauf näher einzugehen, dass der Sachverständige dort auch ausgeführt hat, dass die Abtragung des Holzgeländers und die Errichtung einer maximal 1 m hohen Brüstung anstelle des Holzgeländers „keiner Baubewilligung im Sinne des § 41 der Oö. Bauordnung bedürfe.“

Unabhängig von dem Umstand, dass dies eine Rechtsausführung darstellt, welche prinzipiell der Behörde vorbehalten wäre, dürfte vom Amtssachverständigen damit ein Bezug zu den damals anzuwendenden Bestimmungen der §§ 33 Abs. 1 lit. h Oö. Bauordnung in der Fassung LGBl. Nr. 35/1976 iVm § 41 Abs. 4 lit. i Oö. Bauordnung in der Fassung LGBl. Nr. 82/1983 hergestellt worden sein, zu welchem Umstand sich die belangte Behörde in ihrer Bescheidbegründung aber nicht geäußert hat.

In diesem Zusammenhang ist aber auf § 29 Abs. 1 iVm. Abs. 6 Oö. Bauordnung idF. LGBl. Nr. 82/1983 zu verweisen, wonach schon gemäß dieser Bestimmung als Nebengebäude bereits nur Bauten mit einer maximal zulässigen Traufenhöhe von 3 m über dem Fußboden galten und die privilegierenden Bestimmungen im Zusammenhang mit möglichen Situierungen im Abstandsbereich  eben nur für baulich derart ausgeführte „Nebengebäude“ zur Anwendung kamen, welches Kriterium die gegenständliche Brüstung aber wegen „Höhenüberschreitung“ gerade nicht erfüllt, da eine Höhe von ca. 3,70 m unzweifelhaft anzunehmen ist. Eine höhenmäßig unzulässige Brüstung als Teil einer lagemäßig unzulässigen Terrasse ist jedenfalls nicht isoliert zu betrachten, da dies mit zwingenden anderen Vorschriften der anzuwendenden geltenden Rechtslage seit je her in Widerspruch kam.

Zudem ist auszuführen, dass eben gemäß § 33 Abs. 1 Schlusssatz
Oö. Bauordnung in der Fassung LGBl. Nr. 82/1983 ein Mindestabstand von 2 m gegen alle seitlichen Grenzen des Bauplatzes sowie gegen die innere Bauplatzgrenze  bei den nach § 33 lit. b und c zulässigen Vorbauten nicht unterschritten werden durfte, was somit neben Erkern, Gesimsen, Portalen, Schaufenstern, Sockeln etc. auch Balkone, TERRASSEN, Freitreppen, Vordächer, Schutzdächer und Werbeeinrichtungen bis zu 2 m betraf.

Nach den Sachverhaltsermittlungen, insbesondere den Festhaltungen des bautechnischen Amtssachverständigen, bezugnehmend auf die „Bauanzeige“ vom 12.6.1991, wurden sodann in die 105 cm hohe nordseitige Brüstung je zwei 155 cm lange und 98 cm breite sowie 78 cm hohe Blumentröge integriert .

Auch befindet sich im westlichen Bereich oberhalb der Garage  ein 1,70 m langer und 105 cm breiter Blumentrog, welcher zur westlichen Abgrenzung des Flachdachs einen Abstand von 1 m aufweist.

Auch ist eine Sitzecke mit 2,65 x 2,25 m im südöstlichen Bereich des Garagendaches der Garagendachfläche errichtet.

Unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 62 Abs. 1 und 2 Oö. Bauordnung id.F. LGBl. Nr. 82/1983 ist jedoch eine Rechtsgrundlage für den gegenständlichen baupolizeilichen Auftrag, eine festgestellte widmungswidrige Verwendung des Garagendaches zu unterlassen und die  festgestellten Mängel zu beheben, zweifelsfrei gegeben was die belangte Behörde auch getan hat und hätte dies schon unabhängig davon erfolgen können, ob es sich betreffend die Errichtung einzelner Bauteile der gesamten Terrasse bei (einer hier aber nicht anzustellenden) isolierten Betrachtung um bewilligungspflichtige Maßnahmen im strengen Sinne handelte oder nicht.

 

Im Zusammenhang ist nämlich klar hervorgekommen, dass die gegenständliche Brüstung auch in weiten Teilen der Aufnahme von Blumentrögen dient, sowie dem Anbau einer Sitzecke verbunden mit deren Funktion als seitliche Absturzabgrenzung,  weshalb insbesondere das notwendig werdende Betreuen der in diesen Blumentrögen gesetzten Pflanzen sowie der Aufenthalt beim Benützen der südöstlichen Sitzecke im Sinne des § 62 Abs. 1 u. 2
Oö. Bauordnung idF LGBl. Nr. 82/1983 einen „MANGEL“ bildet, durch dessen Beseitigung eine widmungswidrige Benützung hintangehalten werden kann.

Mit der konkret durchgeführten baulichen Maßnahme und insbesondere deren Situierung sieht daher das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine gegen die Baubewilligung verstoßende Benützung des Garagendaches eindeutig zwingend verbunden an, weshalb schon ohne weiteres Eingehen auf die Höhe der gemauerten Brüstung, wie oben schon ausgeführt, davon auszugehen ist, dass die belangte Behörde zu Recht den Auftrag zur Zurückrückung einer baulichen Absturzsicherung um mindestens 2 m gegeben hat (zu alldem VwGH vom 31.8.1999, Zl. 95/05/0339, zu einer ganz ähnlichen Problematik).

 

Im Weiteren müsste aufgrund der schon dargestellten aktuellen Rechtslage gemäß § 41 Abs. 2 Z 3 iVm. § 25 Abs. 1 Z 2b Oö Bauordnung  nunmehr eine Verwendungszweckänderung von den Bf angezeigt werden, welche jedoch sodann zwingend zur Heranziehung der Bestimmung des § 41 Abs. 2 Z 3
Oö. BauTG führen wird, wonach etwa mit [....“Terrassen“....] ein Mindestabstand von 2 m gegen die Bauplatz- oder Nachbargrundgrenzen nicht unterschritten werden dürfte.

Sodann ist - was die Baubehörde nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zutreffender Weise -, schon in ihrer Niederschrift vom 11.7.1991 festgestellt hat, auf der Garage mit einer Höhe von 2,65 m eine Brüstung in Höhe von 105 cm in der oben näher beschriebenen Ausführung beurteilungsgegenständlich, weshalb sich eine gesamte Traufenhöhe von zirka 3,70 m ergibt.

Dem widerspricht die eindeutige Vorschrift des
§ 41 Abs. 1 Z 5 d Oö. BauTG 2013, welche eben eine Traufenhöhe von lediglich
3 m zulässt.

Die Vorschrift des § 2 Z 27 b Oö. BauTG führt wegen der dort ausgewiesenen Relevanz der Oberkantenhöhe - bei begrenzenden Brüstungsmauern bei Flachdächern - für den Begriff „Traufe“  - und damit auch für jenen der „Traufenhöhe“ - dazu, dass eine derart massive begrenzende Brüstungsmauer wiederum mit den genannten Vorschriften des
Oö. Bautechnikgesetzes in Widerspruch gerät.

Wenn die Bf im gegebenen Zusammenhang selbst ausführen, der Gesetzgeber des Oö. Bautechnikgesetzes würde in § 27 Abs. 1 im Ergebnis Brüstungen etwa Geländern gleichstellen, so verkennen sie in diesem Zusammenhang, dass diese Bestimmung den Schutz vor Absturzunfällen gemäß dortiger Überschrift vor Augen hat und eine Gleichwertigkeit dieser baulichen Anlagen - bezüglich ihrer Eignung zur Verhinderung von möglichen Abstürzen -  jedoch nicht mit der gegenständlichen Fragestellung in Zusammenhang gebracht werden kann, welche Argumentation somit nicht überzeugt.

Das weitere Vorbringen der Bf im Zusammenhang mit zivilrechtlichen Aspekten, insbesondere mit einem abgeschlossenen  Notariatsakt - betreffend Wohnungseigentum vom 14.6.1982 auch für die gegenständliche Terrasse -  ist mit der Behörde auf den Zivilrechtsweg zu verweisen, weil direkte baurechtliche Aspekte dadurch nicht angesprochen sind.

Schließlich kann auch jenes Vorbringen der Bf, wonach die Nachbarn als anzeigende Personen bei der Gemeinde diesen tatsächlichen Abstand der Garage von ihrem Grundstück schlüssig akzeptiert hätten, nicht zum Erfolg führen, da eine konsensuale Außerkraftsetzung zwingender Rechtsvorschriften im gegebenen Zusammenhang keine relevanten Rechtsfolgen entwickeln kann.

 

Das weitere Beschwerdevorbringen ist für den gegenständlichen Fall nicht direkt einschlägig, sodass auf nähere Ausführungen hiezu verzichtet werden konnte.

 

Schließlich waren die Erfüllungsfristen der gegenständlichen baupolizeilichen Aufträge in zeitlicher Hinsicht mit – mit dem Bescheid der belangten Behörde korrespondierenden – Zeiträumen, welche als adäquat angesehen werden, festzulegen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Roland Kapsammer

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 9. Juni 2016, Zl.: E 959/2016-5

Beachte:

 Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 29. März 2017, Zl.: Ra 2016/05/0103 und Ra 2016/05/0104-10