LVwG-411169/8/Sr

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige und begründete Beschwerde vom 14. Dezember 2015, mit der die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe beantragt werden.

3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 16. Dezember 2015 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Im Vorlageschreiben hat sie u.a. auf die Bestätigung der Beschlagnahme der gegenständlichen Geräte durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (E. vom 27. Oktober 2015, LVwG-410646/14/Zo/Hue) hingewiesen und die Teilnahme an der öffentlichen Verhandlung in Aussicht gestellt.

4. Mit Schreiben vom 9. März 2016 hat der Rechtsvertreter eine umfassende Stellungnahme eingebracht.

5.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation, die übermittelte Stellungnahme vom 9. März 2016 und Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 16. März 2016. Zu dieser Verhandlung sind der rechtsfreundliche Vertreter des Bf, der amtshandelnde Beamte der Finanzpolizei und ein Vertreter des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck erschienen. Die belangte Behörde ist der Verhandlung ferngeblieben.

5.2. Es steht folgender relevanter   S a c h v e r h a l t   fest:

Bei einer finanzpolizeilichen Kontrolle am 5. März 2015 um 18.00 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „B“ in L, G-straße 4 wurden die unter Punkt I 1. angeführten Geräte eingeschaltet vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt. Das Beschlagnahmeverfahren ist rechtkräftig abgeschlossen. Eine dagegen erhobene ao. Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist noch offen.

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden zu Beginn der finanzbe­hördlichen Kontrolle am 5. März 2015 um 18.00 Uhr in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal wahrgenommen. Das einschreitende Organ der Finanzpolizei stellte nach dem Durchschreiten der im Eingangsbereich befindlichen Schleuse fest, dass die gegenständlichen Geräte eingeschaltet und die „bei Kontrollen üblichen Spiele“ auf den Bildschirmen zu sehen waren. Welche Spielmöglichkeiten auf den Geräten bestanden wurde weder in der Anzeige vom 23. April 2015 noch in der mündlichen Verhandlung am 16. März 2016 dargelegt. Eine Beschreibung der möglichen Spiele bzw. allfälliger Gewinnpläne war dem Kontrollorgan nicht einmal ansatzweise möglich. Zu Beginn der Kontrolle befanden sich Gäste im Lokal. Keine dieser Personen spielte zu Beginn bzw. während der Kontrolle an einem der später beschlagnahmten Geräte.

Unmittelbar nachdem sich das Kontrollorgan einen „ersten Überblick“ verschafft hatte, versuchten die weiteren Organe der Finanzpolizei das Lokal zu betreten. Da ein Verlassen der Schleuse erst möglich war, nachdem die Eingangsschleusentür geschlossen worden war, verzögerte sich das Betreten des Lokals. Während das im Lokal befindliche Kontrollorgan seine Kollegen über den Zutrittsmodus informierte, wurden die im Lokal befindlichen Geräte heruntergefahren. Ein Neustart der Geräte war während der Kontrolle nicht möglich. Somit konnten auch keine Testspiele vorgenommen werden.

II.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren.

Die Funktionsweise der gegenständlichen Geräte kann nicht festgestellt werden.

Dies lag nicht daran, dass sich der einschreitende Beamte, der als Zeuge befragt worden war, nicht mehr an die Amtshandlung erinnern konnte, sondern ihm nur wenige Minuten bis zum Eintreffen der weiteren Kollegen zur Verfügung gestanden sind. Nachdem er sich bei einem oberflächlichen Rundumblick davon überzeugen konnte, dass die vorgefundenen Geräte eingeschaltet sind, wurde seine Aufmerksamkeit dadurch in Anspruch genommen, als die Kollegen beim Betreten des Lokals Schwierigkeiten hatten (Eingangstür der Schleuse war nicht geschlossen, daher öffnete sich die zweite Tür in das Lokal nicht). Während er diesen den Zutritt ermöglichte, wurden sämtliche Geräte heruntergefahren.

Es war ihm nicht möglich, auch nur ein Spiel bzw. Gewinnpläne zu bezeichnen. Mangels Bespielbarkeit – bedingt durch die vorzeitige Abschaltung aller Geräte – waren beispielsweise auch Mindest- und Maximaleinsätzen nicht feststellbar. Gegenteilige Beweisergebnisse liegen nicht vor.

In der Anzeige vom 23. April 2015 wird zwar auf die Aussage eines (einer) „im Zeitpunkt der Kontrolle anwesenden Angestellten“ hingewiesen, eine Niederschrift, in der diese Aussage festgehalten worden ist, taucht weder im Akt noch als Anhang bei der Übermittlung der Anzeige an die belangte Behörde auf. In einem beigelegten Aktenvermerk findet sich der Hinweis auf eine „Lokalverantwortliche, die in der Niederschrift“ (Aufnahmezeitpunkt unbekannt, Niederschrift nicht im Akt und auch nicht vorgelegt) angegeben habe, dass in dem Lokal „Glücksspieleinrichtungen, welche verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG ermöglichen, betrieben wurden“. Laut der „Tagesverantwortlichen“ (siehe Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses) hätten am Kontrolltag (vor der Kontrolle) Personen auf den Geräten gespielt. Im Falle eines Gewinnes würde dieser ausbezahlt. Ob die „Tagesverantwortliche“ gegenüber den Kontrollorganen eine fundierte Aussage im Hinblick auf eine verbotene Ausspielung im Sinne des GSpG machen konnte ist wenig glaubhaft, da sie bei der zeugenschaftlichen Befragung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 20. August 2015 äußerst vage Antworten gegeben hat (siehe beispielsweise TBP vom 20. August 2015: Auf die Frage, ob sich da Walzen gedreht haben, gab die Zeugin an: Das hat sich die ganze Zeit gedreht.). Wie bereits einleitend ausgeführt, lassen  sich aus diesen (u.a. behördlichen) Feststellungen keine verwertbaren Rückschlüsse auf die Funktionsweise der gegenständlichen Geräte ziehen.  

III.

1. Rechtsgrundlagen:

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Nach § 52 Abs. 2 leg. cit. ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

Gemäß § 52 Abs. 3 leg. cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fort­führung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

Wie unter Punkt I 1. dargestellt wurde dem Bf als Verantwortlichen der bezeichneten Firma vorgeworfen, dass er das gegenständliche, von der Firma betriebene Lokal zur Verfügung gestellt und somit verbotene Ausspielungen in Form von Walzenspielen unternehmerisch zugänglich gemacht habe.

Im Beweiserfahren in der öffentlichen Verhandlung am 16. März 2016 konnte der Spielablauf an den verfahrensgegenständlichen Geräten nicht mehr rekonstruiert werden.

Im betriebsbereiten Modus wurden die Geräte mangels der Vornahme von Testspielen nicht auf ihre Funktionsfähigkeit überprüft. Nach dem Herunterfahren der Geräte konnten diese nicht mehr neu gestartet werden.  Somit konnte auch nicht erwiesen werden, ob auf den Geräten  - wie noch in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses dargelegt - virtuelle Walzenspiele zur Verfügung standen, deren Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren wären.

Eine Bestrafung kann iSd § 45 Abs. 1 Z 1 VStG aber nur dann erfolgen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat erwiesen ist. Im Verwaltungs­strafverfahren gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“ (Fister in Lewisch/Fister/ Weilguni, VStG § 25 Rz 10).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, darf der Grundsatz „in dubio pro reo" nur angewendet werden, wenn nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Verwirklichung des Tatbildes durch den Beschuldigten bleiben (statt vieler: VwGH 15.11.2000, 2000/03/0237). Wie oben ausführlich dargestellt, war im vorliegenden Fall die Klärung der Frage, ob verbotene Ausspielungen in Form von Walzenspielen auf den vorgefundenen Geräten unternehmerisch zugänglich gemacht wurden, nicht möglich. Weder aufgrund der im Verwaltungsakt einliegenden Beweismittel noch aufgrund der Aussagen im Rahmen der öffentlichen Verhandlung konnte die im bekämpften Straferkenntnis vorgeworfene Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 52 Abs. 2  GSpG erwiesen werden.

IV.

Im Ergebnis war der Beschwerde daher Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen. Auf das weitere Beschwerdevorbringen war daher nicht mehr einzugehen.

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesver­waltungsgericht, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Stierschneider