LVwG-410239/2/MS/Ba

Linz, 26.02.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde des Finanzamtes Braunau Ried Schärding gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 21. Jänner 2014, Pol96-114-2011 und Pol96-115-2011, betreffend die Einstellung der Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des § 52 Abs. 1
Z 1 GSpG (mitbeteiligte Partei: O)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 21. Jänner 2014, Pol96-114-2011 und Pol96-115-2011, stellte die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis (im Folgenden: belangte Behörde) die Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn O, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, die mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 09. August 2012 eingeleitet wurden, ein.

Begründend führt die belangte Behörde Folgendes aus:

Im Zuge einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 11.10.2011 im Lokal T wurden von den Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding wegen des Verdachtes der Übertretung nach dem Glücksspielgesetz die Glücksspielgeräte bez. Eingriffsgegenstände mit den Bezeichnungen

1. MEGA MULTI GAMES (Gehäusebezeichnung), ohne Seriennummer,
FA-Gerätenr. 1, Versiegelungsplaketten Nr. 11251 bis 11256

2. MLT Mulit Lottery Terminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer nicht ablesbar, FA-Gerätenr. 2, Versiegelungsplaketten Nr. 11257 bis 11261

3. MLT Mulit Lottery Terminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 08500/02934, Type C 3000 DiX, 894307, Bj. 12/2008, FA-Gerätenr. 3, Versiegelungsplaketten 11262 bis 11266

4. MLT Mulit Lottery Terminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer nicht ablesbar, FA-Gerätenr. 4, Versiegelungsplaketten Nr. 11267 bis 11271

5. MEGA MULIT GAMES (Gehäusebezeichnung), Seriennummer nicht ablesbar, FA-Gerätenr. 5, Versiegelungsplaketten Nr. 11272 bis 11277

6. MEGA MULIT GAMES (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 08720/02053, Typ Casino C3000, ID: C872440 R-TV, Bj. 2003, FA-Gerätenr. 6, Versiegelungsplaketten Nr. 11278 bis 11283

7. 1 weiße Chipkarte zum Rückstellen der Geräte, Versiegelungsplakette
Nr. 11284

vorläufig und in weiterer Folge von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis mit Bescheid rechtskräftig beschlagnahmt.

Der konkrete Spielverlauf stellt sich für die Erstbehörde unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 12.10.2011 und die durchgeführten Probespiele an den oa. Geräten wie folgt dar:

Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an den Geräten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl des Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die "Start"-Taste oder die "Auto(matic)-Start"-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in der Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand.

Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nur neu zusammengesetzten Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen anderen Spielen jedenfalls vom Zufall ab.

Dabei ist festzuhalten, dass bei allen Geräten von der Finanzpolizei Probespiele durchgeführt wurden, bei denen folgende geleistete höchstmögliche Einzeleinsätze folgenden Höchstgewinnen gegenüber standen.

Geräte höchstmöglicher Einsatz in Aussicht gestellter Höchstgewinn

FA-Nr. 01 4 Euro 20 Euro + 78 Supergames

FA-Nr. 02 5 Euro 20 Euro + 248 Supergames

FA-Nr. 03 nicht feststellbar

FA-Nr. 04 nicht feststellbar

FA-Nr. 05 nicht feststellbar

FA-Nr. 06 nicht feststellbar

Auf Grundlage der Anzeigen vom 17.10.2011 wurden gegen Herrn S O mit den Aufforderungen zur Rechtfertigung vom 09.08.2012,
Pol96-114-2011 und Pol96-115-2011, Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachtes des Veranstaltens von sowie der unternehmerischen Beteiligung an verbotenen Ausspielungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG eingeleitet.

Nach den zugrunde liegenden Anzeigen und durchgeführten Erhebungen durch die Finanzpolizei konnte nicht ausgeschlossen werden, dass bei einzelnen Spielen Spieleinsätze von mehr als 10 Euro möglich sind bzw. hat sich ergeben, dass aufgrund einer Automatikstarttaste/Gamble-Funktion Serienspiele veranlasst werden.

Aufgrund des Verdachtes des Vorliegens einer gerichtlich strafbaren Handlung nach § 168 Abs. 1 StGB erfolgten seitens der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis mit dem Schreiben vom 12.12.2012 gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeigen an die Staatsanwaltschaft Ried im Innkreis. Die Verwaltungsstrafverfahren wurden gleichzeitig gemäß § 30 Abs. 2 VStG bis zur Entscheidung des Gerichtes ausgesetzt.

Mit Schreiben vom 21.12.2012 teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass die Strafverfahren gegen Herrn O gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt wurden.

Mit Schreiben vom 21.08.2013 teilte die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis der Abgabenbehörde die beabsichtigte Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens mit der Möglichkeit zur Stellungnahme gemäß § 50 Abs. 6 GSpG mit.

In der Stellungnahme vom 26.08.2013 sprach sich die Finanzpolizei gegen die Verfahrenseinstellung aus.

"Hierüber hat die Behörde erwogen:

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 40 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

[Rechtslage zum Tatzeitpunkt: 'Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.]

Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet werden. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.

Gemäß § 168 Abs. 1 StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven 'Supergames' (vgl. dazu OGH 20.3.2013, 60b118/12i) verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen nach Auffassung der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur.

Bei allen Geräten stellte die Finanzpolizei eine funktionsfähige Auto-Start-Taste fest, Deren Funktionsweise ist derart zu beschreiben, dass bei Auslösung eines Spiels im Wege der 'Automatic-Start-Taste' diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzenabläufe 'sehr rasch kontinuierlich hintereinander' ablaufen zu lassen.

Auch in der Entscheidung des OGH vom 20.3.2013, 60b118/12i, wird die Automatik-Start-Taste - betreffend den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften - wie folgt beschrieben: 'Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann - wenn überhaupt - nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. ... Der Unterhaltungswert tritt - insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' - zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.'

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl. VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, 98/17/0134).

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen. Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorliegt (vgl etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).

Nach der ausdrücklichen Zuständigkeitsklausel in § 52 Abs 2 GSpG handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler Vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit 'eine anfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktritt]'.

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, hat der VwGH dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ('oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge'). Da die Wendung 'geringe Beträge' lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht 'bloß zum Zeitvertreib' gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 0s 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

In seiner jüngsten Grundsatzentscheidung vom 13.6.2013, B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

'Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht - § 52 Abs. 1Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach §168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als €10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß §168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

... Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß §168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht.'

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schließt sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof - in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht - an (VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249).

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl. Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar4, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung gemäß oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl. so ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN).

Da bei der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren - wie oben ausführlich dargelegt - der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB entstanden ist, war die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis verpflichtet, gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts auszusetzen. Ab dem Zeitpunkt des Bestehens von Zweifeln an der verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit stand aber jede weitere Ermittlungstätigkeit seitens der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis nicht nur im Widerspruch zu § 30 Abs 2 VStG, sondern auch zu Art. 4 7. ZPzEMRK, der neben einem Doppelbestrafungs- auch ein Doppelverfolgungsverbot normiert.

Der Verfassungsgerichtshof hat sich in seinem zum Doppelbestrafungsverbot ergangenen Erkenntnis vom 2. Juli 2009, B 559/08, mit der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 4 7, ZPzEMRK, besonders mit dem Urteil der Großen Kammer vom 10. Februar 2009, Bsw. Nr. 14939/03, im Fall Zolotukhin, näher auseinandergesetzt und dabei festgestellt, dass eine Entscheidung iSd Art 4 7. ZPzEMRK dann 'rechtskräftig' sei, wenn sie unwiderruflich sei, was im Wesentlichen der Fall ist, wenn keine Rechtsmittel (mehr) zur Verfügung stehen. Eine Einstellung gemäß § 227 StPO nach Zurückziehung des Strafantrags der Staatsanwaltschaft wurde vom Verfassungsgerichtshof als ein solcher 'Freispruch' iSd des Art 4 7. ZPzEMRK gewertet.

In der reformierten StPO mit ihrem neu geregelten Vorverfahren ohne Untersuchungsrichter kommen dem öffentlichen Ankläger in seiner neuen Rolle als Organ der Gerichtsbarkeit (vgl Art 90a B-VG) auch erweiterte Befugnisse zur Einstellung des Strafverfahrens (§§ 190 ff StPO) und zum Rücktritt von der Verfolgung (§§ 198 ff StPO) zu. Die Möglichkeit der Fortführung eines Ermittlungsverfahrens nach staatsanwaltschaftlicher Einstellung ist nunmehr in § 193 StPO genau geregelt. Dabei ergibt sich aus § 193 Abs. 2 StPO, dass die Staatsanwaltschaft eine Fortführung von nach den §§ 190 oder 191 beendeten Ermittlungsverfahren nur unter weiteren in Ziffer 1 oder 2 genannten Voraussetzungen anordnen kann und dies außerdem nur möglich ist, solange die Strafbarkeit der Tat nicht verjährt ist. Ein Antrag des Opfers an das Gericht auf Fortführung des Ermittlungsverfahrens ist gemäß § 195 StPO ebenfalls nur zulässig, solange nicht Strafbarkeitsverjährung eingetreten ist.

Im gegenständlichen Fall stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen den Beschuldigten gemäß §190 Z. 2 StPO ein.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die Verwaltungsbehörde im Falle einer Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, aber selbstständig zu beurteilen (vgl ua VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134). Diese Verpflichtung trifft im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren somit die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis.

Die selbstständige strafrechtliche Beurteilung durch die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis ergibt Folgendes:

Vorweg ist festzuhalten, dass am 5. November 2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH ausdrücklich bestätigt wurde.

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13.6.2013, B 422/2013 abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glückspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

Durch den Verwaltungsakt ist eindeutig belegt, dass alle gegenständlichen Multi Games und Multi Lottery-Geräte mit einer funktionsfähigen 'Automatik-Start-Taste' bzw. 'Automatik-Start-Funktion' ausgestattet sind und darüber hinaus auch zu Serienspielen verleitende, günstige Gewinn-Verlust-Relationen bestehen. Dies indiziert die gerichtliche Strafbarkeit des Betriebs dieser Geräte aufgrund der - in Zusammenschau der Serienspieljudikatur des OGH mit der aktuellen Entscheidung des VfGH zweifelsfrei erkennbaren - Möglichkeit, damit Serienspiele zu veranstalten.

Aufgrund der eindeutig belegten Ausgestaltung sämtlicher Geräte mit einer 'Automatic-Start-Taste' und der beschriebenen bzw. bekannten Funktionsweise dieser Taste werden - unter Berücksichtigung der zu Serienspielen verleitenden, sehr günstigen Gewinn-Verlust-Relationen und der für die Spieler besonders attraktiven 'Supergames'-Optionen (SG) - nach Auffassung der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht und ist - auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der jüngsten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes - somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin anzuwenden. Dies wird im Übrigen auch durch die dargelegten Ausführungen in der Entscheidung des OGH vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, klar zum Ausdruck gebracht (arg. insbes.: 'Der Unterhaltungswert tritt - insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' - zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.').

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegte Möglichkeit, mit den gegenständlichen Geräten Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit - etwa durch den 'Spielautomatenaufsteller' oder einen 'die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt' (Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) - auf derartig beschaffenen Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des §168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon 'durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen' bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3 §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand des Verschaffens einer Spielgelegenheit an derartigen Geräten durch den Lokalinhaber stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Also wird bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines mit 'Automatic-Start-Taste' ausgestatteten Glücksspielgerätes, bei dem (Serien)-Spiele mit dieser Taste ausgelöst werden können, der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

Eine der jüngeren Rechtsprechung des VwGH entsprechende - im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG nur theoretisch denkbare - zusätzliche Anlastung einzelner Glücksspiele mit Einsätzen unter 10 Euro würde einen einheitlichen Lebenssachverhalt in mehrere strafbare Handlungen zerlegen, obwohl sie dieselben wesentlichen Elemente aufweisen. Dies führte aber zufolge der Entscheidung des VfGH vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, zu einer im Grunde der Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestands verfassungsrechtlich unzulässigen Doppelgleisigkeit, weshalb insofern eine Zergliederung des maßgeblichen Sachverhalts nach Einzelspielen bis 10 Euro und über 10 Euro für die Lösung der Frage der Identität der Tat zwingend ausscheidet.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass Herr Ostatnik im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf den mit 'Automatic-Start-Taste' ausgestatteten Glücksspielgeräten Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen können, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem beteiligten Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden.

Dies indiziert hinsichtlich der gegenständlichen Geräte mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK2 § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine 'realistische Sicht' davon aus, dass wohl 'jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden' müsse.

Beim Einsatz von Glücksspielgeräten mit 'Automatic-Start-Taste' werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Im Fall der Betätigung der 'Automatic-Start-Taste' durch den Spieler wird - wie oben dargelegt - der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Schließlich liegt bei sämtlichen Geräten - insbesondere unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven 'Supergame'-Optionen (vgl. zu diesen erneut OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/120i) - eine durchaus zu Serienspielen verleitende, günstige Gewinn-Verlust-Relation iSd OGH-Judikatur vor. Diese in Aussicht gestellten Höchstgewinne sind offenkundig darauf gerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur ein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden.

Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs reicht bereits allein die Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder zum Abhalten von Serienspielen bei einem Glücksspielgerät aus, um die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gern § 52 Abs 2 GSpG hinter die Zuständigkeit der Gerichte gern § 168 StGB zurücktreten zu lassen.

Aus all diesen Gründen liegt daher der strafbare Versuch einer gem. § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Veranstaltung eines Glücksspiels bzw. der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung durch die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis und nicht zuletzt auch im Lichte des Ergebnisses der zitierten Leiterinnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 Abs 1 StGB zu unterstellen und nach dem § 168 Abs 1 iVm. § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, in der der Verfassungsgerichtshof unter RZ 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl. 60/1974 unverändert besteht. Da somit auch dem Verfassungsgerichtshof zufolge die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat, findet das in der Leiterinnenbesprechung vom 5. November 2012 erzielte Ergebnis Bestätigung. Der bisherigen Judikaturlinie des OGH zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen, wonach bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz die gerichtliche Strafbarkeit wegen Spielens nicht 'bloß zum Zeitvertreib' vorliegt.

Auch aus der in weiterer Folge von der zuständigen Staatsanwaltschaft gemäß § 190 Z. 2 StPO verfügten Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens ergibt sich nur, dass auf Basis der Beweisergebnisse des Ermittlungsverfahrens eine Verurteilung nicht wahrscheinlicher war als ein Freispruch (vgl Nordmeyer, WK-StPO §190 Rz 14). Das bedeutet, dass der angelastete Sachverhalt jedenfalls unter § 168 StGB zu subsumieren und somit eine diesbezügliche Zuständigkeit der Gerichte gegeben ist. Dies insbesondere vor dem Hintergrund des § 190 Z 1 1. Fall StPO, der ausdrücklich die Möglichkeit einer Verfahrenseinstellung für den Fall vorsieht, dass die Tat 'nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist' (vgl Nordmeyer, WK-StPO § 190 Rz 12). Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der nunmehrigen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (etwa durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung gemäß § 57 StGB) kann nach der zutreffenden, eine verbotene Doppelverfolgung vermeidenden Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG nicht neu begründen (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134 und VwGH 8.9,2009, Zl. 2009/17/0181).

Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hatte gegenständlich allein die vom Verfassungsgerichtshof nach Art. 4 7. ZPzEMRK geforderte Prüfung vorzunehmen, ob der Betroffene für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das er bereits rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt wurde, nunmehr neuerlich verfolgt oder bestraft werden soll. Im Rahmen dieser Prüfung ist die Identität der gerichtlich strafbaren Handlung (Serienspiel mit Glücksspielgeräten bzw. jedenfalls strafbarer Versuch) mit den gegenständlich angelasteten Verwaltungsdelikten aber jedenfalls zu bejahen (siehe oben).

In diesem Zusammenhang ist auch auf die jüngste Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 25.9.2012, Zl. 2012/17/0040) hinzuweisen, der zufolge hinsichtlich der 'verbotenen Ausspielungen' iSd § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auf die einzelnen 'im Lokal aufgestellten Geräte' abzustellen sei; wenn aber nach dieser Rechtsprechung für eine Bestrafung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG auf die einzelnen Geräte und nicht auf die einzelnen auf den Geräten jeweils verfügbaren Spiele abzustellen ist, so scheint eine Abgrenzbarkeit des maßgeblichen Sachverhaltes in Bezug auf die jeweiligen Einzelspiele von vornherein unzulässig und im Übrigen auch faktisch kaum möglich. Im Übrigen sprach der Verfassungsgerichtshof in der oben zitierten Entscheidung unmissverständlich aus, dass § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs 1 2 1) GSpG ein verfassungswidriger Inhalt unterstellt werde, wenn nicht auf den maximal möglichen Einsatz der betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abgestellt werde (VfGH 13. Juni 2013, B 422-9 RZ 26).

Da der vorliegenden Einstellung des Staatsanwaltes somit die Bedeutung eines Freispruchs in dieser besonderen Konstellation zukommt, war auch aus diesem Grund die weitere verwaltungsstrafrechtliche Verfolgung wegen derselben Tat nicht mehr zulässig. Daraus ergibt sich weiter, dass die Erstbehörde nach der durch die zuständige Staatsanwaltschaft pauschal verfügten Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens (= 'final declsion' iSd EGMR-Urteils vom 10.2.2009, Bsw.Nr. 14939/03, RN 107 f) nicht mehr befugt war, weitere Ermittlungstätigkeiten zu setzen. Davon abgesehen ist auch nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des Glücksspielgesetzes vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem Glücksspielgesetz wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, Zl. 2009/17/0181). Mit Blick auf das erwähnte Doppelverfolgungsverbot hat daher überdies auch bereits jede weitere Verfolgung des Beschuldigten zu unterbleiben.

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit der angelasteten Sachverhalte können im Ergebnis keine strafbaren Verwaltungsübertretungen mehr vorliegen und waren die Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen."

Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 10. Februar 2014 die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem OÖ. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

I.2. Gegen den der Abgabenbehörde am 23. Jänner 2014 zugestellten Einstellungsbescheid vom 21. Jänner 2014 wendet sich die rechtzeitige Berufung des Finanzamtes Braunau Ried Schärding (im Folgenden: beschwerdeführende Partei) vom 30. Jänner 2014. Darin wird im Wesentlichen beantragt, der bekämpfte Bescheid möge aufgehoben werden.

Begründet wird die Beschwerde mit unrichtiger Tatsachenfeststellung, unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung. Dazu führt die beschwerdeführende Partei Folgendes aus:

"Dem gegenständlich bekämpften Bescheid, mit dem das Verwaltungsstrafverfahren gern, § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt wurde, lagen Erhebungen nach dem GSpG, ein Strafantrag mit den dazugehörigen Beweismittel, aus dem die möglichen Höchsteinsätze bei denen als Testspiel durchgeführten virtuellen Walzenspiele ersehen werden konnten, ein Schreiben der Bezirkshauptmannschaft mit Bekanntgabe der beabsichtigten Einstellungen des VSt-Verfahren mit der Möglichkeit zur Stellungnahme und eine dazugehörige Stellungnahme der Finanzpolizei des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding zugrunde.

Die Behörde hat, aufgrund der bislang vorliegenden Tatsachen, keinerlei schlüssig begründbaren Anlass die gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Vielmehr müsste die Behörde, sollten entsprechende Bedenken tatsächlich noch bestehen, entsprechende Ermittlungen führen, aus denen eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit tatsächlich abgeleitet werden kann. Die vorliegende Gerichtsentscheidung lässt einen derartigen Schluss jedenfalls nicht zu. Vielmehr hat das Gericht keine gerichtlich strafbare Tatbegehung festgestellt. Die Verwaltungsbehörde hat aber, nach der Judikatur des VwGH, jedenfalls auf der Grundlage von Tatsachen zu entscheiden, nicht aufgrund eines bloßen Verdachtes.

Der VwGH hat nämlich mit Entscheidung vom 14.12.2011, 2011/17/0233, unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 22.03.1999, 98/17/0134, festgestellt:

'Im Falle einer Verfahrenseinstellung oder eines freisprechenden Urteiles hat die Verwaltungsbehörde die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen.'

Nach Aussetzung der Strafverfahren und nach nunmehr erfolgter Reaktion der Gerichte auf den jeweils übermittelten Verdacht eines Vergehens nach § 168 StGB liegt der Behörde folgender Sachverhalt zur Beurteilung vor:

· Die Staatsanwaltschaft Innsbruck (Ried im Innkreis) hat das Verfahren eingestellt, weil die angelastete (gerichtlich strafbare!) Tatbegehung nicht erwiesen ist und geht zudem aufgrund der Vorabentscheidung des EuGH zum Fall 'Engelmann' von Unionsrechtswidrigkeit des GSpG aus.

· Die Staatsanwaltschaft vermeint ferner, dass die subjektive Tatseite deshalb nicht vorliege, weil die Beschuldigten aufgrund von Sachverständigengutachten annahmen, rechtlich richtig zu handelt.

Die Behörde hat nun, nach der ständigen Judikatur des VwGH zu prüfen, ob sich die Frage einer vermeintlich unionsrechtswidrigen Ausschreibung von Konzessionen nach dem GSpG, welche im Fall 'Engelmann' berechtigt zu stellen war, im Zusammenhang mit dem vorliegenden Fall überhaupt stellen kann.

Nach dem GSpG war zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die Vergabe von Konzessionen nur für die Fälle des § 14, des § 21 und des inzwischen entfallenen § 22 vorgesehen gewesen. Während im Fall 'Engelmann' aufgrund seiner Glücksspieltätigkeit die Frage nach einer Spielbankenkonzession nach § 21 GSpG von Bedeutung war, stellen die hier verfahrensgegenständlichen Tätigkeiten der Beschuldigten keinesfalls den Gegenstand einer denkmöglichen Konzession dar. Den Beschuldigten werden zweifelsfrei nicht Taten im Zusammenhang mit Ausspielungen nach den §§ 6 bis 12b des GSpG, und nicht Taten im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Spielbank angelastet! Die Frage, ob die Ausschreibung von Konzessionen allenfalls rechtswidrig erfolgen würde, stellt sich also gar nicht, weil die gegenständlichen Glücksspielaktivitäten nicht Gegenstand einer Konzession sein könnten.

Die Feststellung der Staatsanwaltschaften, dass die Ausschreibung von Konzessionen nach dem GSpG nach wie vor unionrechtswidrig erfolgen würde, bleibt somit für die Beurteilung des der Verwaltungsbehörde angezeigten, von einer Konzession gar nicht umfassbaren Sachverhaltes schlicht unbeachtlich.

Im Gegensatz zu einem Vergehen nach dem Strafgesetz, genügt für eine Verwaltungsübertretung, nach ständiger Judikatur des VwGH, bloß Fahrlässigkeit.

Somit muss die beurteilende Verwaltungsbehörde zu dem Schluss gelangen, dass die verfahrensgegenständlichen, bei ihr anhängigen, zunächst jedoch ausgesetzten Verwaltungsstrafverfahren keinen gerichtlich strafbaren Sachverhalt, sondern einen ausschließlich verwaltungsbehördlich strafbaren Tatbestand darstellen.

Zu der Kontrolle am 11.10.2011 im Lokal T:

Die Aussetzung nach § 30 Abs 2 VStG kann aus dem vorliegenden Akteninhalt nicht nachvollzogen werden. Die Gerichte haben dementsprechend auch festgestellt, dass ein gerichtlich strafbarer Tatbestand nicht vorlag.

Aus den verfahrensgegenständlichen Strafanträgen kann eine Gerichtszuständigkeit keinesfalls abgeleitet werden, weil bei sämtlichen an den Geräten durchgeführten Testspielen maximal mögliche Einsätze in der Höhe von lediglich 4 Euro bzw. 5 Euro pro Spiel festgestellt, dokumentiert und angezeigt wurden.

Allfällige diesbezügliche Einwendungen der Beschuldigten könnten unschwer im Rahmen eines von der Behörde festzulegenden Lokalaugenscheins überprüft werden, bei dem der Veranstalter, in Gegenwart der Behörde und eines Vertreters der Finanzpolizei, die Glücksspielgeräte in jenem Zustand wieder in Betrieb nimmt, in dem sie sich zum Zeitpunkt der Kontrolle befunden haben, also ohne Update nach dem Hochfahren der Geräte.

Um den Anforderungen der aktuellen Judikatur des VfGH zu entsprechen, wäre jedes der an den Geräten ermöglichten Glücksspiele mit dem maximal möglichen Einsatz tatsächlich auszulösen. Nur so kann festgestellt werden, mit welchem maximal möglichen Einsatz jede der angebotenen Glücksspielmöglichkeiten hätte durchgeführt werden können.

Das bloße Aufrufen oder Auswählen eines Maximaleinsatzes, oder gar nur die Wahrnehmung eines am Bildschirm dargestellten Maximaleinsatzbetrages, beweist keinesfalls bereits, dass dieser bloß angekündigte Einsatz auch tatsächlich möglich ist. Derartige Ermittlungen erscheinen jedoch im Hinblick auf die bereits von den Gerichten gerade nicht festgestellten Einsatzleistungen von mehr als 10 Euro pro Spiel als entbehrlich.

Wird, im Übrigen, die Vorführung der Geräte - aus welchen Gründen auch immer - vom Veranstalter nicht ermöglicht, ist, aufgrund der vorliegenden Unterlagen, jedenfalls von ausschließlich verwaltungsbehördlicher Zuständigkeit auszugehen!

Die Freisprüche durch das Bezirksgericht Ried im Innkreis werden - entsprechend der jeweils angeführten Rechtsgrundlage - damit begründet, dass die Tat, nämlich die Erbringung von Einsätze von mehr als 10 Euro für ein Glücksspiel, nicht erwiesen sei.

Es wurde somit bloß festgestellt, dass ein gerichtlich strafbarer Tatbestand nicht vorliegt.

Nachdem also weder vom Gericht tatsächlich geleistete Einsätze über 10 Euro pro Spiel, und damit kein gerichtlich strafbarer Tatbestand erkannt wurden, noch derartige Einsatzleistungen im Zuge der Kontrolle durch die Organe der Abgabenbehörde als Organe der öffentlichen Aufsicht, oder durch die Verwaltungsbehörde festgestellt wurden, erscheint einer der beiden nach § 168 Abs 1 StGB kumulativ erforderlichen Ausnahmetatbestände bereits erwiesen, nämlich dass 'bloß um geringe Beträge' gespielt wurde.

Um Feststellungen bezüglich des zweiten, allenfalls Gerichtszuständigkeit begründenden Ausnahmetatbestandes zu treffen, nämlich ob 'bloß zum Zeitvertreib' gespielt wurde, oder eben nicht (etwa in Form von 'Serienspielen'), bedürfte es jedenfalls der Einvernahme eines Spielers. Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft und der Oberstaatsanwaltschaft Linz müsste ein Spieler, der angeben könnte, nicht bloß zum Zeitvertreib und/oder nicht um geringe Beträge gespielt zu haben, jedoch als Beschuldigter nach § 168 Abs 2 StGB - und somit nur nach entsprechender Rechtsbelehrung im Sinne der StPO - einvernommen werden, was wiederum nach Art. 94 B-VG den Verwaltungsbehörden untersagt ist

Aus dieser Tatsache ergibt sich somit schlüssig, dass die gerichtliche Verfolgung eines Versuches eines Vergehens nach § 168 StGB, entsprechend den Bestimmungen des § 15 StGB schlicht deshalb gar nicht möglich erscheint, weil sowohl die Verwirklichung, als - naturgemäß - auch der Versuch einer Tatbegehung nach § 168 StGB ausschließlich nur dann strafbar sind, wenn ein Spieler das veranstaltete Glücksspiel entweder nicht bloß zum Zeitvertreib oder/und nicht bloß um geringe Beträge spielt (arg.: 'es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird')!

Eine allfällige gerichtliche Strafbarkeit eines in Bereicherungsabsicht veranstalteten

Glücksspieles wird also, nach den Bestimmungen des § 168 StGB, stets vom jeweiligen Verhalten des Spielers abhängig gemacht.

Führt nun ein Spieler ein Glücksspiel bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge durch, dann ist die in Bereicherungsabsicht (arg.: 'um sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden') durchgeführte Veranstaltung dieses Glücksspieles nicht gerichtlich strafbar.

Weil diese Bedingung aber jeweils als erfüllt, oder eben nicht erfüllt, erwiesen sein muss, kann eine iSd § 15 StGB versuchte Tat nach § 168 Abs 1 StGB, mangels eines entsprechenden, erst in der Zukunft liegenden Sachverhaltes (arg.: 'gespielt wird') und mangels entsprechender Spieleraussagen über künftige Absichten bezüglich der Durchführung von Glücksspielen nicht bewiesen, somit auch nicht verfolgt werden.

Im gegenständlichen Fall liegen weder eine die Gerichtszuständigkeit begründende Spieleraussage, noch entsprechende Einsatzleistungen als erwiesen vor. Hingegen liegen Einsatzleistungen von nicht mehr als 10 Euro pro Spiel durchaus als erweisen vor, also verwaltungsbehördliche Zuständigkeit.

Wenn die Behörde nicht durch allfällige eigene Ermittlungen den für das Vorliegen einer tatsächlich gerichtlich strafbaren Handlung notwendigen Nachweis für tatsächlich erbrachte Einsätze von mehr als zehn Euro für ein Glücksspiel erbringt und entsprechend anzeigt, dann liegt ein schlüssig nachvollziehbarer Grund für die Einstellung der Verwaltungsstrafverfahren schlicht nicht vor. Vielmehr hätte die Behörde die Verwaltungsstrafverfahren unverzüglich fortzusetzen, nachdem die Gerichte einen strafbaren Tatbestand - und somit die Zuständigkeit für den gegenständlich angezeigten Sachverhalt - gerade nicht festgestellt haben.

Die für die Einstellung der Verfahren von der Behörde in Betracht gezogene Rechtsgrundlage, nämlich § 45 Abs 1 Z 1 VStG, trifft nicht zu! Diese Bestimmung sieht die Einstellung eines Strafverfahrens bloß für den Fall vor, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann, oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Im gegenständlich bei der Behörde anhängigen Fall wurde durch die Feststellungen und Dokumentationen der Kontrollorgane Verwaltungsübertretungen nachgewiesen und der Behörde angezeigt.

Die befassten Gerichte haben in allen Fällen nur festgestellt, dass ein gerichtlich strafbarer Tatbestand nicht vorliegt.

Die Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 1 VStG liegen somit schlicht nicht vor.

Zur Automatik-Start-Taste und den damit vermeintlich auslösbaren 'Serienspielen' ist grundsätzlich festzuhalten:

'Serienspiele' werden weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definiert, sondern bloß in der Judikatur in jeweils einem konkreten Urteil in einem bestimmten Fall konstruiert. Die jedenfalls verfehlte Annahme, dass 'Serienspiele' ermöglicht worden wären, weil eine funktionsfähige Automatik-Start-Taste am Gerät vorhanden ist, vernachlässigt zweifelsfrei die Mehrfachfunktion dieser Taste. Die Taste ist jedenfalls dann unverzichtbar, wenn in Form von 'AG' oder 'SG' in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden.

An Stelle jedes einzelne der erzielten 'AG' oder 'SG' durch Betätigung der Start-Taste auszulösen, um die damit vom Spielprogramm schrittweise zugeteilten Teilgewinnbeträge, nämlich 10 Euro pro 'SG' dem Spielguthaben zubuchen zu können, muss der Spieler bloß einmal die 'Automatik-Start-Taste' betätigen, um diesen Vorgang automatisch ablaufen zu lassen.

Immerhin werden bei manchen Spielen 498 SG oder gar 998 SG in Aussicht gestellt, was bei Zubuchung der damit insgesamt gewonnenen Beträge mittels der Start-Taste eine 498maiige oder 998malige unmittelbar hintereinander erfolgende Betätigung dieser Taste erfordern würde.

Die offenkundig immer noch herrschende Ansicht, dass die aus der Judikatur abgeleitete Bedingung für 'Serienspiele', nämlich '...die rasche Abfolge [von Spielen], auf die der Spieler auch keinen Einfluss nehmen kann...' bereits durch die Existenz dieser Taste erfüllt wäre, geht auch deshalb ins Leere, weil die mit dieser Taste ausgelöste Spielabfolge durch erneutes Betätigen der Taste sofort wieder abgebrochen wird, der Spieler auf die Abfolge der Spiele also durchaus Einfluss nehmen kann.

Im Übrigen ergibt eine kontinuierliche Betätigung der Start-Taste eine ebenso rasche Spielabfolge, wie bei Auslösung mit der Automatik-Start-Taste.

Durch zweimalige, unmittelbar hintereinander ausgeführte Betätigung der Automatik-Start-Taste können durchaus auch Einzelspiele durchgeführt werden, was etwa zur Wahrung der Gerätefunktion im Falle einer defekten Start-Taste jedenfalls unverzichtbar ist.

Die Ermöglichung von 'Serienspielen' könnte durch Ermittlungen nur dann festgestellt werden, wenn bei einem Glücksspiel ausschließlich Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel erbracht werden müssen, um daran teilnehmen zu können, andernfalls nämlich die auf die Zukunft bezogene Aussage eines Spielers erforderlich wäre, wonach er das Glücksspiel nicht bloß zum Zeitvertreib durchführen wolle. Derartige Erhebungsergebnisse liegen nicht vor.

Um 'Serienspiele' zu verwirklichen, müsste ein Spieler zudem die Automatik-Starttaste für die Auslösung von Spielen benützt haben, welche nicht bloß zum Zeitvertreib und/oder nicht um geringe Beträge tatsächlich gespielt wurden (arg.: 'es sei denn, dass [...] gespielt wird', nicht aber 'werden könnte'). Diesbezügliche Feststellungen liegen mangels entsprechender Spieleraussagen jedoch zweifelsfrei nicht vor.

Die allfälligen Absichten eines Spielers bezüglich künftig durchgeführter Glücksspiele bleiben aber stets im Verborgenen und somit im Zusammenhang mit den Bestimmungen des § 168 StGB ohne Bedeutung.

Der Verdacht eines Vergehens nach § 168 StGB, somit ein gerichtlich strafbarer Tatbestand, kann also nicht schlüssig mit der bloßen Existenz der Automatik-Starttaste begründet werden.

Antrag:

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen stellt die Finanzpolizei, Team 42, als Organ der Abgabenbehörde Finanzamt Braunau, Ried, Schärding, nachfolgenden

Antrag:

Die Behörde möge im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens zurücknehmen und sodann ein dem tatsächlichen Sachverhalt und dem Strafantrag entsprechendes Straferkenntnis erlassen.

In eventu:

Die Beschwerdebehörde möge den bekämpften Bescheid aufheben und in der Sache selbst strafantragsgemäß entscheiden."

I.3. Das OÖ. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den mit Schreiben vom 13. November 2013 unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine
(500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

Das OÖ. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem S a c h v e r h a l t aus:

I.3.1. Anlässlich einer von den Organen der Abgabenbehörde am
11. Oktober 2011 im Lokal mit der Bezeichnung "T" in R durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt:

1. MEGA MULTI GAMES (Gehäusebezeichnung), ohne Seriennummer,
FA-Gerätenr. 1, Versiegelungsplaketten Nr. 11251 bis 11256

2. MLT Mulit Lottery Terminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer nicht ablesbar, FA-Gerätenr. 2, Versiegelungsplaketten Nr. 11257 bis 11261

3. MLT Mulit Lottery Terminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 08500/02934, Type C 3000 DiX, 894307, Bj. 12/2008, FA-Gerätenr. 3, Versiegelungsplaketten 11262 bis 11266

4. MLT Mulit Lottery Terminal (Gehäusebezeichnung), Seriennummer nicht ablesbar, FA-Gerätenr. 4, Versiegelungsplaketten Nr. 11267 bis 11271

5. MEGA MULIT GAMES (Gehäusebezeichnung), Seriennummer nicht ablesbar, FA-Gerätenr. 5, Versiegelungsplaketten Nr. 11272 bis 11277

6. MEGA MULIT GAMES (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 08720/02053, Typ Casino C3000, ID: C872440 R-TV, Bj. 2003, FA-Gerätenr. 6, Versiegelungsplaketten Nr. 11278 bis 11283

7. 1 weiße Chipkarte zum Rückstellen der Geräte, Versiegelungsplakette
Nr. 11284

Mit diesen Glücksspielgeräten wurden vom Zeitpunkt der Aufstellung an, dem 10. Oktober 2011 bis zum Tag der Beschlagnahme wiederholt virtuelle Walzenspiele (mit vorgeschaltetem Würfelspiel) durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Geräte ist die KS.

Als Spielveranstalter fungiert die Firma N mit Firmensitz in B.

Die Spiele werden am Sitz der Gesellschaft durchgeführt.

Als Geschäftsführer fungiert seit 18. Oktober 2011 Herr O bei der Fa. KSA, die wiederum der Generalpartner der Fa. KS ist. Somit ist Herr O gleichzeitig Geschäftsführer der Fa. KS.

Der maximale Spieleinsatz beträgt 12 Euro.

Aufgrund der Darstellung in der Anzeige, der GSp26-Dokumentationen über die Probespiele, der Fotodokumentation und des Aktenvermerkes der Finanzpolizei 12. Oktober 2011 stellt sich für die erkennende Richterin des OÖ. Landesverwaltungsgerichtes der Spielablauf generalisierend wie folgt dar:

Bei den gegenständlichen virtuellen Walzenspielgeräten sind für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden. Die virtuellen Walzenspiele konnten an jedem dieser Geräte durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Automatik-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Hinsichtlich der Mindesteinsätze und der dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinne ergibt sich folgende Tabelle:

Gerät Mindesteinsätze dazu in Aussicht gestellte Gewinne

(FA-Nr. lt. von von

Formular GSp26)

1 0,30 Euro 18 Euro + 3 SG bei Spiel "Hot Fruits"

2 0,30 Euro 20 Euro + 13 SG bei Spiel "Admiral Nelson"

3 Gerät heruntergefahren

4 Gerät heruntergefahren

5 Gerät heruntergefahren

6 Gerät heruntergefahren

An den Walzenspielgeräten FA-Nr. 1 und FA-Nr. 2 wurden im Rahmen der Kontrolle von der Finanzpolizei Probespiele mit je bloß einem Spiel pro Gerät durchgeführt, bei denen nach den GSp26-Dokumentationen nur gespielte Höchsteinsätze für das gespielte Spielprogramm und nur die für diese Einsätze in Aussicht gestellten Gewinne, nicht aber tatsächlich mögliche Höchsteinsätze pro Gerät, angegeben werden. Aus den Angaben in den GSp26-Dokumentationsformularen und der Anzeige ergibt sich hinsichtlich der gespielten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne folgende Tabelle:

Gerät gespielte Einsätze dazu in Aussicht gestellte Gewinne

(FA-Nr. lt. von von bis

Formular GSp26)

1 4,00 Euro 20 Euro + 78 SG bei Spiel "Hot Fruits"

2 5,00 Euro 20 Euro + 248 SG bei Spiel "Admiral Nelson"

Auf dem Foto Nr. 3 ist im „Bildschirm“ eines der kontrollierten Spielgeräte zu legen, dass der maximale Spieleinsatz 12 Euro beträgt.

Die Geräte FA-Nr. 3 bis FA-Nr. 6 konnten nicht bespielt werden. Aus dem GSpG26-Formular ergibt sich jedoch, dass die Geräte FA-Nr. 3 und 4 dieselbe Gehäusebezeichnung wie das Gerät FA-Nr. 2 hatten und dieselben Spiele wie auf dem Gerät FA-Nr. 2 verfügbar waren. Die Geräte FA-Nr. 5 und 6 weisen dieselbe Gehäusebezeichnung und dieselben Spiele wie Gerät FA-Nr. 1 auf. Daher sind für die Geräte FA-Nr. 3 und 4 die ermittelten Werte des Gerätes FA-Nr. 2 und für die Geräte FA-Nr. 5 und 6 jene von Gerät FA-Nr. 1 heranzuziehen.

Mit jeder Steigerung des Einsatzwertes werden nämlich - wie in der Anzeige der Finanzpolizei festgehalten - sämtliche Werte im dazugehörigen Gewinnplan erhöht. Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden Taste. Wie aus der Anzeige und der Fotodokumentation der Geräte hervorgeht, konnten die Einsätze bei den Walzenspielen jedenfalls auf den Geräten mit den FA-Nummern 01 und 02 durch ein sog. "vorgeschaltetes Würfelspiel" gesteigert werden, auf das nicht verzichtet werden konnte, wenn um entsprechend hohe Gewinne gespielt werden sollte. Es handelt sich dabei in Wahrheit um kein Spiel, sondern um eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von (weiteren) Teileinsatzbeträgen, die in "Augendarstellung" auf Feldern ("Würfeln") in der Nähe des Einsatzbetragsfeldes eingeblendet wird. Die Einsatzsteigerung erfolgt ab 50 Cent durch fortgesetzte Betätigung einer Taste bis zum programmbedingt höchstmöglichen Einsatz, wobei am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet werden und danach noch ein Symbol erscheint, mit dem der gewählte Einsatzwert verschlüsselt angezeigt wird (vgl. etwa Fotos Nr. 5 bis 8 des Gerätes Fa. Nr. 01 und Fotos 10 und 11des Gerätes FA-Nr. 02).

Wurde ein verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste solange hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in Teileinsatzbeträgen vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um dann das Spiel auszulösen.

Wie sich aus den finanzpolizeilichen Unterlagen eindeutig ergibt, waren sämtliche der in Rede stehenden Geräte mit einer funktionsfähigen Auto-Start-Taste ausgestattet.

I.3.2. Folgende Begleitumstände und Rahmenbedingungen veranlassen zu Serienspielen:

Wie aus den GSp26-Dokumentationen hervorgeht, verfügten sämtliche Geräte über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens.

Daraus ist zu schließen, dass ein Spieler mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür beim Mindesteinsatz von 0,30 Euro bereits 16 Einzelspiele durchführen kann. Da die Auszahlung von Guthaben einschließlich von erspielten Gewinnen nicht durch die Geräte selbst erfolgt - somit organisatorisch nicht unerhebliche Zwischenschritte zur Restgelderlangung notwendig sind -, ist es wahrscheinlich, dass Restbeträge eher wieder eingesetzt werden. Diese Situation und Geräteausstattung begünstigt demnach die Ketteneinsatzleistung.

Wie aus dem GSp26-Formular ersichtlich ist, sind bei den Geräten mit der FA
Nr. 1 und 2 zusätzliche Gewinnmöglichkeiten durch Supergames im Gewinnplan vorgesehen, die bei steigenden Einsätzen auch vermehrt zur Verfügung stehen. Der Vorteil liegt darin, dass mit geringem Einsatz ein vergleichsweise hoher Gewinn erzielbar ist.

Beim vorgeschalteten "Würfelspiel" wird durch minimale Einsätze und Gewinne bei bestimmten Symbolen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln soll. Es handelt sich aber in Wahrheit um einen versteckten "Einsatzmultiplikator" in der Form von scheinbar vorgeschalteten Spielen, die im Wesentlichen der Einsatzsteigerung dienen und bei denen nach "Gewinn" für erhöhte Einsätze auch erhöhte Gewinnlinien zur Verfügung stehen.

Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch einen möglichen höheren Gewinn in Relation zum geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen soll.

Noch mehr Anreize ergeben sich durch die regelmäßig gegebene Ausstattung der auf den Walzenspielgeräten verfügbaren Spielprogramme mit der Supergame-Option. Auch hier hat der Spieler beim "Gewinn eines Supergames" mit einem geringen Einsatz die Möglichkeit in lukrativere (sei es "Gewinnwahrscheinlichkeit" oder "Gewinnhöhe") Gewinnautomatismen zu gelangen. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (vgl. ausdrücklich OGH vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i: "Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert.").

Der Anreiz durch diese in Aussicht gestellten höheren Gewinnmöglichkeiten bei "Supergames" ist der Gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler im Ergebnis von gleicher Bedeutung, wenn bspw. 20 Euro plus 100 Supergames oder 1.020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (vgl. dazu OGH vom 20. März 2013,
Zl. 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE).

Gerät gespielte Einsätze dazu in Aussicht gestellte Relation Einsatz : dazu

(FA-Nr. lt. von Gewinne in Aussicht gestelltem Gewinn

Formular GSp26)

1 4,00 Euro 20 Euro + 78 SG bei Spiel "Hot Fruits" 1:200

2 5,00 Euro 20 Euro + 248 SG bei Spiel "Admiral Nelson" 1:500

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist insbesondere aus der Ausgestaltung mit "Würfelspielmultiplikatoren" und der "Supergame-Funktion" zu erkennen, dass die Spielprogramme an den Gerätschaften - wie dies schon per se aus dem Banknoteneinzug und der Autostart-Taste an sich abzuleiten ist - darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können nämlich nicht nur direkt, sondern vielmehr auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren "höherwertigen" Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "besseren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw. Spielserie. Das zeigt allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Supergame-Optionen als besonders attraktive Gewinne in Aussicht gestellt werden, für die der Spieler nur einen "rabattiert" geringen Einsatz bei dennoch hohen Gewinnchancen leisten muss. Deshalb wird ein Spieler "einfache Games" am Walzengerät vorwiegend mit der Intention spielen, möglichst viele Supergames erzielen und auch verwerten zu können. Seine Gerätenutzung ist intentional auf eine gewisse Dauer angelegt. Damit wird der Spieler auf derartigen Glücksspielgeräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben und eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-Option und der "Würfelfunktion" der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt.

Sämtliche Geräte waren mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe ("Würfelspiel" und Walzenspiele) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird.

Auch in der einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichthofes vom
20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste - in Bezug auf den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften - wie folgt beschrieben:

"Durch Betätigung einer "Automatiktaste" werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort "Game Over", das das Ende des Spieles anzeigt, leuchtet dann - wenn überhaupt - nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt - insbesondere bei Betätigung der "Automatiktaste" - zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Demnach stellt schon die Ausstattung mit dieser Taste offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspiele zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0210 und 0211).

Der an sich schon zweifelhafte Unterhaltungswert von Walzenspielen tritt spätestens durch die Verwendung der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.

II. Der unter I. dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt.

II.1. Die Ausführungen der beschwerdeführenden Partei zur Frage, ob mit den verfahrensgegenständlichen Geräten Serienspiele angeboten werden, bestätigen - sowohl in der im Akt einliegenden Anzeige vom 17. Oktober 2011 als auch in der Beschwerde - die diesbezüglichen vom OÖ. Landesverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen. Die beschwerdeführende Partei stellt selbst fest, dass eine funktionsfähige "Automatik-Start-Taste" unverzichtbar ist, wenn in Form von Supergames in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden oder wenn Einsätze von mehr als 50 Cent in Form von vorgeschalteten Würfelspielen verschlüsselt vorgewählt werden können. In diesen Fällen wäre eine einfache "Start-Taste" unzählige Male zu betätigen, was durch das einmalige Drücken der "Automatik-Start-Taste" ersetzt werden kann.

Wie die Finanzpolizei in ihrer Anzeige anschaulich darlegt, muss bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatik-Start-Taste diese Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

All diese Feststellungen der beschwerdeführenden Partei zur Funktionsweise der "Automatik-Start-Taste" bestätigen die unter Punkt I.3.2. getroffenen Feststellungen des OÖ. Landesverwaltungsgerichtes zur Serienspieleignung dieser Taste, zumal - wie die beschwerdeführende Partei ebenfalls mehrfach feststellt - die Spieldauer eines einzelnen virtuellen Walzenspieles rund eine Sekunde beträgt. Selbst wenn durch erneutes Drücken der "Automatik-Start-Taste" der automatische Spielablauf wieder gestoppt werden kann, ist es bei einer derart geringen Spieldauer geradezu als unmöglich anzusehen, dass ein Spieler - unter Einrechnung der Reaktionszeit, die er benötigt, um den Automatik-Modus durch erneutes Drücken einer Taste zu beenden - ein im Automatik-Modus in der Dauer von einer Sekunde ablaufendes Spiel gezielt beenden kann (vgl. dazu OGH vom 20.3.2013, 6Ob 118/12i, wonach bei im Automatikmodus ablaufenden Spielen das "Wort `Game Over`... nur so kurz auf[leuchtet], dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist").

Das Spielen einzelner voneinander unabhängiger Spiele wird aber - wie aus den Feststellungen der beschwerdeführenden Partei insbesondere zu Supergames und vorgeschalteten Würfelspielen ebenfalls eindeutig hervorgeht - mit den verfahrensgegenständlichen Geräten gar nicht primär bezweckt. Vielmehr ist der gesamte Aufbau der Spielprogramme darauf ausgerichtet, dass der Spieler an das Gerät gebunden wird, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw. Spielserie.

II.2. Alle diese Feststellungen und die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen finden letztlich auch Bestätigung durch die Ergebnisse einer am 14. Februar 2013 durchgeführten Probebespielung durch den OÖ. Verwaltungssenat von beschlagnahmten Glücksspielgeräten mit vergleichbaren Spielen (Ring of Fire).

Über diese Probebespielung durch ein Mitglied des OÖ. Verwaltungssenates wurden Videoaufnahmen gemacht, die auf Daten-CD festgehalten sind, welche im Rahmen der gemeinsamen Berufungsverhandlung der 9. und der 11. Kammer des OÖ. Verwaltungssenates vom 13. November 2013 in den verbundenen Verfahren zu Zlen. VwSen-360057 und VwSen-360049 vorgeführt und besprochen worden sind (vgl. das im Akt unter ON 7 einliegende anonymisierte Verhandlungsprotokoll samt Video-CD und Screenshot, ON 6). Von den Verfahrensparteien und dem finanzpolizeilichen Zeugen wurde damals der am Beispiel eines Gerätes "KAJOT Multigame" auf dem Video dokumentierte Spielablauf als dem für Walzenspiele üblichen Ablauf entsprechend angesehen. Das Video wurde auch in einer "Screen-Shot"-Dokumentation dargestellt und als Beilage zum Verhandlungsprotokoll genommen. In dieser werden die "Auto-Start-Taste", die "Gamble-Funktion", die "Würfelspielfunktion" und die "Supergame-Funktion" anschaulich erklärt und beschrieben. Außerdem werden die seriellen Veränderungen am Spielguthaben (Credit) bei aktivierter Auto-Start-Funktion dargestellt. Bei einem Einsatz von bloß 0,50 Euro reduzierte sich der Credit binnen etwa zwei Minuten von 613,5 auf 581 Euro (Verlust 32,50). Beim höchsten Spieleinsatz
(= Superman-Symbol, das - wie aus der Video-CD ersichtlich - dem Faktor 10 entspricht) reduzierte sich der Credit binnen 1,5 Minuten von 581 Euro auf
506,5 Euro (Verlust 74,50) und nach wenigen weiteren Minuten sogar auf nur 126,5 Euro (Verlust 454,50). Damit zeigt sich eindrucksvoll, dass bei Serienspielen mit bloß einstelligen Einsätzen innerhalb einer einstelligen Minutenzahl leicht Beträge in Höhe von 450 bis 500 Euro verloren werden können.

Der monetäre Aspekt in Form des Gewinnstrebens verdeckt somit bei derartig ausgestalteten Gerätschaften selbstredend den Unterhaltungsaspekt zur Gänze.

III. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 112/2012 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

IV. Das OÖ. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

IV.1. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl. VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs. 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl. etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

IV.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs. 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs. 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs. 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs. 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs. 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992,
Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs. 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs. 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs. 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbotes und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs. 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs. 2 GSpG nunmehr den Begriff des "geringen Betrages" des § 168 Abs. 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbotes gem Art 4 Abs. 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl. OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991,
15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

In seiner jüngsten Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom
22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

"[...]

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2
Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ("wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ..." - § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als
€ 10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342, und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1
[Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ("essential elements") aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine "Glücksspielveranstaltung" (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über
€ 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof - in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht - an (vgl. VwGH 23.7.2013, Zl. 2012/17/0249).

IV.3. Zudem ist gemäß § 22 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl. Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4
(§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs. 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs. 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs. 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch - wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl. etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungsweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs. 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl. Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar4, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl. ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar4, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten jüngsten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität - bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation - für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs. 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

IV.4. Durch die Normierung der allgemeinen ausdrücklichen Subsidiarität für Verwaltungsstrafbestimmungen ergibt sich, dass die Tat (= der einheitliche Lebenssachverhalt; siehe dazu auch VfGH vom 13.6.2013, B 422/2013 Rz 27) als Verwaltungsübertretung nicht mehr strafbar ist, wenn sie unter § 168 StGB (bzw. §§ 15, 168 StGB oder §§ 12, 15, 168 StGB) zu subsumieren ist - und zwar unabhängig davon, ob teilweise Einsätze unter oder über 10 Euro tatsächlich geleistet wurden. In Zusammenschau mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes, die einerseits die Reichweite des § 168 StGB klarstellt und andererseits die Funktion (siehe VfGH vom 13.6.2013, B 422/2013 Rz 30; "...Abgrenzungsregelung...") und den Regelungsinhalt des § 52 Abs. 2 GSpG mit Art 4 7. ZPzEMRK in Einklang bringt (siehe VfGH vom 13.6.2013, B422/2013, ebenso VfGH vom 26.6.2013, B 63/2013), ergibt sich sohin, dass eine vom
OÖ. Landesverwaltungsgericht durchzuführende Ergänzung der selbstständigen Beurteilung der gerichtlichen Strafbarkeit nach § 168 StGB durch die belangte Behörde (im Sinne der strafrechtlichen stRsp des OGH zu dieser Bestimmung) Klarheit im Hinblick auf die Abgrenzung einer allfälligen verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit von der Strafbarkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit bringt. Dies umso mehr, als bereits von der belangten Behörde in der bekämpften Entscheidung dem Grunde nach erkannt wurde, dass im Falle einer vom Gesetzgeber ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität (§ 22 VStG) keine Zweifel darüber bestehen können, dass bei Vorliegen der gerichtlichen Strafbarkeit ausschließliche Zuständigkeit der Strafgerichte besteht und damit auch begrifflich schon keine Verwaltungsübertretung in Betracht kommt (arg. "... nur dann ... strafbar ...").

Vor dem Hintergrund der nunmehr mit § 22 VStG ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit sowie insbesondere auch der eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes - der im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich folgt - hatte das OÖ. Landesverwaltungsgericht daher nunmehr die selbstständige strafrechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde iSd unter Punkt I getroffenen Feststellungen zu ergänzen.

IV.5. Die strafrechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes ergibt Folgendes:

IV.5.1. Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom
13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. Unter Zugrundelegung dieser Judikatur ergibt sich im gegenständlichen Verfahren Folgendes:

Durch den festgestellten Sachverhalt wird eindeutig belegt, dass nach der Funktionsweise sämtlicher verfahrensgegenständlicher Walzenspielgeräte Begleitumstände und Rahmenbedingungen vorlagen, die zu Serienspielen veranlasst haben (vgl. näher die Feststellungen in den Punkten I.3.1. und I.3.2.) und darüber hinaus nicht nur um geringe Beträge gespielt werden konnte (maximaler Spieleinsatz von 12 Euro).

Neben der Ausstattung der Geräte mit Banknoteneinzug und funktionsfähiger Automatik-Start-Taste waren äußerst günstige Gewinn-Verlust-Relationen (bis 1:18.000) festzustellen (vgl. näher Punkt I.3.2.). Überhaupt ist nach der Ausgestaltung der Walzenspielabläufe mit besonderen Dauerspielanreizen für Spieler durch attraktivere Gewinnlinien nach jeder Einsatzsteigerung beim "Würfelspiel", durch Gamble-Funktion (Gewinnverdoppelung oder -vervielfachung) und besonders durch die Supergame-Optionen und deren eklatant gesteigerte Häufigkeit je nach Einsatzerhöhung zu rechnen. Beim Gewinn eines Supergames bestehen besondere Gewinnchancen trotz minimaler Einsätze (vgl. Punkt I.3.2.). Die Spielprogramme auf den Walzenspielgeräten sind nach den festgestellten Umständen darauf ausgelegt, den gewinnsüchtigen Spieler am Gerät zu "halten" und zu Serienspielen zu veranlassen. Dem gewöhnlichen Einzelspiel kommt dabei kaum eigenständige Bedeutung zu. Es muss nur immer wieder gespielt werden, um den Einstieg in höhere Gewinnlinien und damit in eine attraktivere Spielphase mit erhöhten Gewinnchancen zu schaffen.

Diese günstigen Gewinn-Verlust-Relationen in Verbindung mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste bzw. der Funktion AUTOSTART belegen bei den gegenständlichen Walzenspielgeräten eindeutig einen besonderen Anreiz für Serienspiele iSd Judikatur des Obersten Gerichtshofes, die in gewinnsüchtiger Absicht und nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden (vgl. etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde). In der Zusammenschau von Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofes mit der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013, B 422/2013, ist zweifelsfrei erkennbar, dass der Betrieb der gegenständlichen Walzenspielgeräte auf Grund ihrer Funktionsweise gerichtlich strafbar erscheint, zumal keinesfalls bloß Spiele zum Zeitvertreib veranlasst oder ermöglicht werden. Letzteres bestätigte der Oberste Gerichtshof einmal mehr in der einschlägigen Revisionsentscheidung vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, in der festgehalten wird (Hervorhebungen nicht im Original): "Der Unterhaltungswert tritt - insbesondere bei Betätigen der "Automatiktaste" - zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

VI.5.2. Auf Grund der dargelegten Funktionsweise der Walzenspielgeräte werden nach Auffassung des OÖ. Landesverwaltungsgerichtes Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht. Entsprechend dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013 (ebenso nunmehr VwGH 23.07.2013,
Zl. 2012/17/0249), ist somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofes weiterhin anzuwenden.

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegten Anreize, mit den gegenständlichen Geräten Serienspiele durchzuführen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs. 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl. dazu § 168 Abs. 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit - etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) - auf mit Automatik-Start-Taste ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168
Abs. 1 StGB darstellt (vgl. allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK2 § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3 §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs. 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspieles (§ 168 Abs. 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines der gegenständlichen Glücksspielgeräte, an denen die Spieler zu Serienspiele veranlasst werden, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs. 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

Eine der jüngeren (überholten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechende - im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nur theoretisch denkbare - zusätzliche Anlastung einzelner Glücksspiele mit Einsätzen unter 10 Euro würde einen einheitlichen Lebenssachverhalt in mehrere strafbare Handlungen zerlegen, obwohl sie dieselben wesentlichen Elemente aufweisen. Dies führte aber zufolge der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 13.6.2013, B 422/2013, zu einer im Grunde der Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes verfassungsrechtlich unzulässigen Doppelgleisigkeit, weshalb insofern eine Zergliederung des maßgeblichen Sachverhaltes nach Einzelspielen bis 10 Euro und über 10 Euro für die Lösung der Frage der Identität der Tat zwingend ausscheidet.

IV.5.3. Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die mitbeteiligte Partei im Sinne des § 5 Abs. 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf den mit "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräten Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen können, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs. 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchbacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl. dieselben in WK² § 168
Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen "Serienspiele" trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

Beim Einsatz von Walzenspielgeräten mit Automatik-Start-Taste werden aber nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Im Fall der Betätigung der Automatik-Start-Taste durch den Spieler wird - wie oben dargelegt - der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Schließlich liegen bei sämtlichen Geräten - insbesondere unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven "Supergame"-Optionen (vgl. abermals OGH 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i) - zu Serienspielen verleitende, sehr günstige Gewinn- und Verlustrelationen iSd OGH-Judikatur vor. Die in Aussicht gestellten Gewinnchancen sind offenkundig darauf ausgerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibes muss verneint werden. Dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 iVm
§ 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, weil auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs. 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

IV.6. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 StGB zu unterstellen und zumindest gemäß § 168 Abs. 1 iVm § 15 Abs. 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13.6.2013,
B 422/2013, in der der Verfassungsgerichtshof unter Randnummer 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl. 60/1974, unverändert besteht, da die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat. Der bisherigen Judikaturlinie des Obersten Gerichtshofes zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen. Auch bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz ist die gerichtliche Strafbarkeit gegeben, wenn nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt wird.

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhaltes kann auf Grund des § 52 Abs. 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs. 1 VStG idF BGBl I
Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der vormals von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Die belangte Behörde hat demnach im Ergebnis zu Recht die Einstellung verfügt, die auf der Grundlage des § 45 Abs. 1 Z 1 VStG mangels einer strafbaren Verwaltungsübertretung vorzunehmen war.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Süß