LVwG-410967/7/ER/HUE – 410968/2

Linz, 21.04.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerden der 1) G s.r.o., X, G, und 2) P GmbH, S, W, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 29. Juli 2015, Zl. Pol01-55-2015, wegen der Beschlagnahme eines Glücksspielgerätes nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. März 2016

 

zu Recht erkannt:

I.         Gemäß § 50 VwGVG werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 29. Juli 2015, Zl. Pol01-55-2015, der sowohl der Erstbeschwerdeführerin (im Folgenden: ErstBf), der Zweitbeschwerdeführerin (im Folgenden: ZweitBf) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHEID

 

Vom Bezirkshauptmann des Bezirkes Ried im Innkreis als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung ergeht folgender

 

Spruch:

 

Das anlässlich der Kontrolle am 10.06.2015 um 12:25 Uhr in dem von der P GmbH betriebenen Lokal ‚L‘ (‚B Wettbüro‘), R, von Organen der Finanzpolizei des Finanzamtes Braunau Ried Schärding, vorläufig beschlagnahmte Glücksspielgerät mit der Bezeichnung KAJOT, Double Tronic Skill, Seriennummer x, Versiegelungsplaketten Nr. A052582 bis A052585, FA-Gerätenr. 7, mit dem Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurde, wird zur Sicherung der Einziehung sowie zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG beschlagnahmt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a, § 52 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 105/2014“

 

Dieser Bescheid wurde – zusammengefasst – damit begründet, dass es sich um ein Glücksspielgerät handle und der Verdacht bestehe, dass mit diesem fortgesetzt gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen werde. Die ErstBf sei Eigentümerin und die ZweitBf als Lokalbetreiberin Inhaberin des Geräts.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden rechtzeitigen gleichlautenden Beschwerden vom 17. August 2015. In diesen wird wörtlich Folgendes ausgeführt:

 

"[…]

C.) Beschwerdebegründung / Anfechtungserklärung:

Der bezeichnete Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Die Anfechtung stützt sich auf folgende Gründe, welche zur Rechtswidrigkeit führen bzw. wird der Bescheid aus folgenden Gründen angefochten:

• Rechtswidrigkeit des Inhaltes

• Verfahrensfehler

• Unzuständigkeit

• Aktenwidrigkeit

• Ergänzungsbedürftigkeit

• Unrichtige rechtliche Beurteilung

• Mangelnde Schuld

• Höhe der Strafe

C.1.) Rechtswidrigkeit des Inhaltes / Ergänzungsbedürftigkeit:

Es wurde kein ordentliches Verfahren durchgeführt! Die Beschwerdeführerin hatte keine Möglichkeit zur Stellungnahme - ihr Recht auf Parteiengehör wurde missachtet.

Ein wesentlicher nicht mehr korrigierbarer Spruchmangel ist in dem Umstand zu sehen, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Kontrollen annimmt. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen - teilweise mit Polizeiassistenz erfolgten - Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Terminal von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte benutzt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Terminal abgestellte offizielle Amtshandlung (Kontrolle und Bespielung) durchgeführt, die eine Betriebsbereitschaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des 'Betreibens' im Sinne von Spielbereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein. Somit steht fest, dass schon der vorgeworfene Tatzeitpunkt falsch ist.

Da sich das VwG nach zumindest analog anzuwendender Judikatur des VwGH nicht nur an die Ausführungen in der Beschwerde zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat werden das gesamte bisherige Vorbringen sowie die gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Beschwerde erhoben. Soweit in Stattgebung der bisher gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird beantragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschwerdeführer vorzuhalten (VwGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.).

Der belangten Behörde sind eine Vielzahl von

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

vorzuwerfen. Gemäß § 46 Abs 2 VStG hat der Bescheid eine Begründung aufzuweisen.

Für Form und Inhalt gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 Zl 1256/72). Weiters hat die Begründung die 'Beurteilung der Rechtsfrage' zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu 'unterstellen' hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriss des österreichischen Verwaltungs­verfahrensrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131). Insbesondere hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VwGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.). Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt er sich mehrfach als mangelhaft dar. Im Übrigen wird auf die Regeln der Beweisaufnahme und der Unmittelbarkeit des Verfahrens nach §§ 46 und 48 VwGVG verwiesen. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens bzw. Einziehungsverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der im § 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durchgeführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen.

Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbild­merkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung.

Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980, 3487/78).

Die belangte Behörde trifft so gut wie keine Feststellungen über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Warum die belangte Behörde der Meinung ist, es handele sich um Glücksspielautomaten ist in der Bescheidbegründung nicht einmal annähernd ersichtlich.

Die Behörde erster Instanz hätte daher nachstehende Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen lösen und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen.

1.) Werden Daten über das Internet ausgetauscht?

2.) Welche Daten werden ausgetauscht. Wie groß ist das Datenvolumen?

3.) Wird über das Internet von anderer Seite (einem Glücksspielautomaten)

das dort erzielte Ergebnis übermittelt?

4.) Ist das von der Behörde als Glücksspielautomat bezeichnete Eingabeterminal in der

Lage selbstständig eine Spielentscheidung herbeizuführen?

5.) Kann auf dem Eingabeterminal nach Lösung der Internetleitung noch gespielt

werden?

6.) ungefähre Größe des Gerätes?

7.) Farbe, äußeres Erscheinungsbild?

8.) Anschlüsse, Stecker, Steckverbindungen, Kabel?

9.) Schilder, Aufschriften, Gerätenummer, etc.?

10.) Ist/war das Gerät fest mit dem Boden oder der Wand verbunden?

11.) Art der Stromversorgung: 12 V, 220 V?

12.) Anzahl der Bildschirme?

13.) Anzahl der Tasten?

14.) Bringen Tastenkombinationen ein Ergebnis? Z.B. Spielfreigabe?

15.) Gibt es eine Spielbeschreibung, wie viele Seiten umfasst diese?

16.) In welcher Sprache ist die Spielbeschreibung abgefasst?

17.) Gibt es Warnhinweise bezüglich der Gefahr spielsüchtig zu werden?

18.) Ist ein Demoprogramm installiert?

19.) Wie war der Erhaltungszustand zum Zeitpunkt der Befundaufnahme? (neu, neuwertig, Gebrauchsspuren, abgenützt, veraltet, etc.)

Technischer Aufbau

1.)          Art und Größe des Bildschirmes (Röhre, LCD, Plasma); handelt es sich um einen

Touch-Screen, wenn ja, welches Fabrikat bzw. wie wird der Touch-Screen angesteuert?

2.) Verfügt das Gerät über eine Internetleitung, war diese angeschlossen?

3.) Wurde die tatsächliche intakte Funktion dieser Internetleitung überprüft?

4.) Verfügt das Gerät über eine interne Stromversorgung (Batterie, Akku)?

5.) Verfügt das Gerät über einen Lautsprecher?

6.) Verfügt das Gerät über einen Banknotenscanner?

7.) Ist ein Münzeinwurf vorhanden?

8.) Mit welcher Stromspannung arbeiten die einzelnen Elemente/technischen Geräte?

9.) Ist eine Sprachsteuerung vorhanden?

10.) Kann ein starker Stromstoß, z.B. Blitzeinschlag Einfluss auf die Elektronik,

das Programm oder auf die Funktionsweise des Gerätes nehmen?

11.) Wie lässt sich das Gerät öffnen?

12.) Kann das Gerät von außen gesperrt oder freigegeben werden?

13.) Kann das Gerät durch eine kabellose Fernbedienung beeinflusst werden?

14.) Was sind die technischen Voraussetzungen, um in das Buchhaltungssystem

Einsicht zu nehmen?

15.) Deprogrammiert sich das Gerät unter bestimmten Voraussetzungen?

16.) Wie erfolgt die Ansteuerung des oberen DVD?

17.) Wie erfolgt die Ansteuerung des unteren DVD?

18.) Besitzt das Gerät eine integrierte Grafik?

19.) Wie viel Bite umfasst der Speicher?

20.) Besteht eine batteriegepufferte Datenerhaltung, wenn ja, über welchen Zeitraum

ist der Datenerhalt gewährleistet?

21.) Gibt es für den Datenerhalt eine Absicherung?

22.) Welche Daten weißt der Festplattenspeicher auf?

23.) Welches Betriebssystem wird verwendet?

Allgemeines zum Betrieb

1.) Kann nur gegen Geldeinsatz gespielt werden?

2.) Welcher Geldeinsatz (Banknote, Münze) kann ab welcher Höhe und bis zu welcher

Höhe in das Gerät eingegeben werden? In welcher Währung kann gespielt werden?

3.) Wie hoch ist der maximale bzw. minimale Einsatz pro Spiel?

4.) Gibt es Zusatzspiele?

5.) Kann das Gerät Gewinne ausfolgen?

6.) Welche Programmdaten werden über Internet übermittelt?

7.) Werden die Spielverläufe intern aufgezeichnet?

8.) Gehen Daten bei der Trennung des Gerätes vom Stromnetz verloren? Nach welcher Zeit?

9.) Wo ist die Graphik gespeichert?

10.) Von wo aus wird das Buchhaltungsprogramm des einzelnen Spieles gesteuert?

(extern, intern)

11.) Startet, abgesehen vom ersten Spiel, jedes Spiel automatisch?

12.) Kann das Spiel jederzeit abgebrochen bzw. beendet werden?

13.) Wie lange dauert durchschnittlich ein jedes Spiel?

14.) Geben Sie die kürzeste und längstmögliche Spieldauer des Einzelspieles an.

Spielprogramme

1.) Welche Spiele können auf dem Gerät gespielt werden?

2.) Welche Versionen der einzelnen Spielprogramme sind installiert?

3.) Sind alle Spielprogramme funktionsfähig?

4.) Beschreiben sie die einzelnen Spiele?

5.) Kann der Spieler im Spielverlauf irgendwie tätig werden? (Karten/Symbole halten, das Spiel abbrechen, etc.)

6.) In welchen Spielvarianten kann der Spieler gewinnen?

7.) Lassen sich die Gewinnchancen/Verlustgefahren in irgendeiner Form beeinflussen?

8.) Was ist für den Spieler das bestmögliche Einzelspielergebnis?

9.) Was ist für den Spieler das schlechtmöglichste Einzelspielergebnis?

10.) Gibt es Sonderspiele wie Gambeln, Supergames, etc.?

11.) Wie hoch ist bei Sonderspielen der Einsatz, wie hoch ist der Gewinn?

12.) Wer ist Urheber des jeweiligen Spielprogrammes?

13.) Kann der Betreiber das Spielprogramm verändern?

14.) Entspricht das Spielprogramm national und international gebräuchlichen Spielprogrammen?

15.) Wie schnell ist das einzelne Spiel erlernbar?

16.) Bedarf es einer besonderen Intelligenz?

17.) Welche Veränderungen sind während des Spieles am Bildschirm zu beobachten?

18.) Können alle Veränderungen vom Spieler zur Gänze gesehen bzw. erfasst werden?

19.) Ist das Spiel zur Gänze - in jedem Teilbereich - zufallsabhängig?

20.) Wiederholen sich Spielergebnisse in einer wiederkehrenden Reihenfolge?

21.) Kann der Spieler durch lange Beobachtung, Konzentration, Merkfähigkeit, Geschicklichkeit, Ausdauer oder besondere Beobachtungsgabe das Spielergebnis verbessern?

22.) Wie viele Versionen des jeweiligen Spielprogrammes gibt es?

23.) Gibt es Spielteilergebnisse? Führen diese zu Gewinn oder Verlust?

24.) Gibt es statistische Auswertungen über Gewinn- und Verlusthäufigkeit des jeweiligen Spielprogrammes?

25.) Kennt das jeweilige Programm 'Freispiele'?

26.) Beinhaltet das jeweilige Spielprogramm - aus technischer Sicht gesehen Programmierungselemente, die den Charakter einer Wette haben?

27.) Kann die Behörde ausschließen oder bestätigen, dass es sich um einen/keinen Wettapparat/Wettautomaten handelt?

Die Behörde wurde darauf hingewiesen, dass der UVS Niederösterreich, jetzt LVwG NÖ, unter anderem zur Geschäftszahl Senat - MI-10-1006 nach genauer Prüfung das angefochtene Ergebnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt hat, da der Behauptung des Beschuldigten, es handle sich lediglich um ein Eingabeterminal und keinesfalls um einen Glücks­spielautomaten, nicht entgegengetreten werden konnte. Trotz dieses klaren Hinweises hat die Behörde jedwede Ermittlungstätigkeit in dieser Richtung unterlassen und konnten daher auch die entscheidungswesentlichen Feststellungen nicht getroffen werden. Hätten Ermittlungstätigkeiten stattgefunden, wäre die Behörde zu dem Schluss gekommen, dass es sich nicht einmal mehr um Eingabeterminals handelt.

Diese Rechtsansicht wird weiters gestützt durch die nachfolgenden Entscheidungen in gleich bzw. ähnlich gelagerten Fällen, welche zur Gänze zu Gunsten der Berufungswerber gefällt wurden:

UVS Oberösterreich: VwSen-360037/17/AL/Ha/ER vom 7.1.2013; UVS Oberösterreich: VwSen-360027/10/Gf/Rt vom 17.1.2013; UVS Oberösterreich: VwSen-301087/14/MB/ER vom 17.12.2012; UVS Oberösterreich: VwSen-301107/14/Gf/Rt vom 24.9.2012; UVS Oberösterreich: VwSen-301133/12/Gf/Rt vom 24.9.2012; UVS Oberösterreich: VwSen-360045/2/Gf/Rt vom 17.9.2012; UVS Oberösterreich: VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.8.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301096/14/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012; UVS Oberösterreich: VwSen-301085/11/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012; UVS Vorarlberg: UVS-1-912/E2-2011 vom 27.9.2012; UVS Salzburg: UVS-5/14344/7-2012 vom 10.9.2012; UVS Oberösterreich: VwSen-740127/3/Gf/Rt vom 20.8.2012; UVS Kärnten: KUVS-2582/5/2011 vom 27.6.2012; UVS Kärnten: KUVS-2583/5/2011 vom 27.6.2012; UVS Kärnten: KUVS-K7-1307/2/2012 vom 14.6.2012; UVS Kärnten: KUVS-K7-1027/5/2011 vom 21.3.2012; UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012; UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0006 vom 8.3.2012; UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012; UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0004 vom 27.2.2012; UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1003 vom 22.2.2012; UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1002 vom 3.2.2012; UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 8.9.2011; UVS Niederösterreich: Senat-WN-1032 vom 8.9.2011; UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1005 vom 12.8.2011; UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1006 vom 10.8.2011; UVS Niederösterreich: Senat-GD-10-1004 vom 3.8.2011; UVS Niederösterreich: Senat-GD-1002 vom 3.8.2011; UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 3.9.2011; UVS Niederösterreich: Senat-WT-10-1001 vom 1.7.2010; UVS Steiermark: UVS 30.5-67/2011-2 vom 8.3.2012; UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1032 vom 8.9.2011; UVS Oberösterreich: VwSen-300986/3/BMa/Th vom 27.6.2011; UVS Steiermark: UVS 30.17-78/2010-6 vom 12.10.2010.

Hingewiesen wird darauf, dass alle angeführten Entscheidungen die Rechtslage nach der Novellierung 2010 betreffen und daher auch auf gegenständlichen Fall voll anwendbar sind.

Es ist davon auszugehen, dass nicht jede Rechtsunkenntnis oder wieder Rechtsirrtum als Sorgfaltsverletzungen oder gar als Fahrlässigkeit zu beurteilen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in jüngster Zeit ausgesprochen hat, ist, 'wenn es um die unrichtige Beurteilung einer Rechtsfrage geht, Verschulden daher nur dann grundsätzlich zu bejahen, wenn der Entscheidung eine nach den Umständen unvertretbare Rechtsauffassung zu Grunde liegt. Ob dies der Fall ist, ist stets nach den konkreten Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen' (vgl. Verwaltungsgerichtshof 15. Dezember 2011,2 2008/09/0364). Die oben angeführten Entscheidungen stimmen mit der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers überein und besagen das in diesem speziellen Fall gerade keinen Eingriff in das Glücksspielmonopol vorliegt. Somit steht fest dass die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers rechtskräftig, also in einem wenn auch individuell bindenden, normativen Akt als rechtsrichtig anerkannt wurde (siehe weiter oben angeführten Entscheidungen). Damit liegt sogar im Sinne der besonders strengen Rechtsprechung des Senates 17 (unter anderem 28.3.2011, 2 011/17/0039) - falls man nicht ohnedies die Tatbestandsmäßigkeit zwingend zu verneinen hat - jedenfalls ein Fall des § 5 Abs. 2 VStG vor. Nach dieser Rechtsprechung genügt eine plausible Rechtsauffassung - dass sie jedenfalls plausibel ist, belegen schon die vorgenannten Entscheidungen - nicht, sondern es bedarf 'bei der Einhaltung der einem am Wirt­schaftsleben teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen'. Rechtskräftige-im Instanzenzug ergangene-Entscheidungen sind wohl mehr als (nicht bindende) 'geeignete Erkundigungen'! Angesichts der Vielzahl - die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers im Instanzenzug rechtskräftig bestätigende - an Entscheidungen kann es für den Beschwerdeführer keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Rechtsauffassung gegeben haben. Wenn dagegen vorgebracht werden könnte, dass es auch andere Entscheidungen gibt, die die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers nicht teilen, so hat der Beschwerdeführer diese Entscheidungen bekämpft. Wenn der Verwaltungsgerichtshof sich noch nicht mit der Begründung der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat, so kann das nicht zulasten des Beschwerdeführers ausschlagen - ein Verschulden, in welcher Form auch immer kann daraus niemals abgeleitet werden. Ja selbst dann, wenn der Verwaltungsgerichtshof die Meinung des Beschwerdeführers nicht geteilt hätte - zu betonen, was bis jetzt nicht der Fall ist - würde dies an der Richtigkeit der Berufung auch Paragraph fünf Absatz 2 VStG nichts ändern.

Es ist bekannt, dass der Verfassungsgerichtshof in Erkenntnis vom 13.6.2013 zur Zahl B 422/2013, Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (ua 22.8.2012, 2012/17/0156) als rechtswidrig, die vom Verwaltungsgerichtshof vertretene Rechtsansicht als dem Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Absatz 1 Z 7 ZPEMRK widersprechend angesehen hat. Wenn man dieser nunmehr als nicht haltbar qualifizierten Rechtsprechung gefolgt wäre, wäre es doch geradezu denkunmöglich, darin einen Fall des verschuldeten Rechtsirrtums zu sehen! Es kann schlicht nicht sein, dass Paragraph fünf Abs. 2 VStG wegzuinterpretieren sei weiter mit dem Gesetzgeber unterstellt würde, etwas sinnloses normiert zu haben zudem würde dies in einem Spannungsverhältnis zum verfassungsrechtlich garantierten Prinzip des Schuldstrafrechtes stehen, dass so selbstverständlich ist, dass es in den einschlägigen verfassungsrechtlichen Garantien (Art 90 ff B-VG, Art 6 und Art 7 EMRK) unausgesprochen vorausgesetzt wird. (VfSIg. 15.200/1998). Eine derart restriktive Interpretation des Schuldstrafrechtes müsste vom Verfassungsgerichtshof geklärt werden.

C.2.) Verfahrensfehler der belangten Behörde

Aufgrund der vorliegenden Rechtsprechung des VfGH zur Zahl B 422/2013 vom 13.6.2013 steht fest, dass festgestellt hätte werden müssen welche Einsätze auf welchem Terminal bei welchem Spiel geleistet werden konnten oder nicht. Dies betrifft jedes einzelne Spiel pro Terminal. Die Aktenlage lässt erkennen, dass die einschreitenden Behörden nicht der Rechtsprechung entsprechend gehandelt haben, da sich aus den Akten ergibt, dass lediglich 1 Spiel probegespielt wurde. Das Ermittlungsverfahren an sich ist somit derart mangelhaft geblieben, dass eine Erlassung des hier angefochtenen Bescheides nach den geltenden Verfahrensvorschriften rechtlich unzulässig ist. Ebenso wurde das Prüfkriterium der Serienspiele aus den Aufzeichnungen der einschreitenden Behörde – genauer gesagt aus den Formularen GSP 26 entfernt. Somit wurde rechtswidrigerweise nicht festgestellt, ob Serienspiele angeboten wurden. Das Merkmal der Serienspiele zur Begründung der strafgerichtlichen Zuständigkeit und der Anwendbarkeit des § 168 StGB ist jedoch nach wie vor relevant. Die letzte Änderung des § 52 GSpG ist verfassungswidrig.

Hierzu wird auf das vor dem Verfassungsgerichtshof anhängige Verfahren zu Zahl G 203/2014-2 verwiesen (Antrag gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm
Art. 89 Abs. 2 B-VG des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland).

(...)

Eben wurde auf die Thematik betreffend des praktisch Nichtvorliegens von strafrechtlichen Verurteilungen auf Basis des § 168 StGB eingegangen (siehe oben). Dies wurde vom Gesetzgeber nicht nur als Vorwand für die Novellierung des § 52 GSpG missbraucht, sondern auch als Vorwand für die Rechtfertigung des Monopolsystems des GSpG angeführt. Aus Sicht des Gesetzgebers sind die momentanen Regelungen geeignet den unionsrechtlichen Vorgaben betreffend Spielerschutz und Kriminalitätsbekämpfung zu genügen.

Dies ist unrichtig und nicht zu rechtfertigen.

Die Regelungen betreffend des Glücksspielmonopols sind unionsrechtswidrig. Hier wird verwiesen auf die Entscheidung in der RS Pfleger zur Zahl C-390/12 vom 30.04.2014. Die Regelungen im GSpG betreffend die Monopolregelungen und auch in weiterer Folge die aufgrund des Monopols erteilten Konzessionen sind unionsrechtswidrig und haben daher unangewendet zu bleiben. Ein Verstoß bzw. ein unerlaubter Eingriff in das Monopol ist somit unmöglich. (...)

C.3.) Unzuständigkeit

Nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur findet das Spiel dort statt, wo ein Spielautomat örtlich aufgestellt ist, wo dieser in Betrieb genommen werden kann, wo dieser mit Geld versorgt wird. Keines dieser Kriterien ist im Wirkungsbereich der hier tätigen Behörde gegeben. Der Einsatz wird nicht am Tatort geleistet. Es ist daher nicht der geringste Anhaltspunkt dafür gegeben, dass die einschreitende Behörde örtlich zuständig ist. Die Möglichkeit, mittels eines Eingabeterminals einer Servicefirma einen Auftrag zu geben, stellt keinen Straftatbestand dar und begründet daher auch nicht die Zuständigkeit der Behörde.

Die Behörde schreitet nach den Bestimmungen des GSpG ein. Diese Bestimmungen treten jedoch nach wie vor – aufgrund der Verfassungswidrigkeit der Änderung des § 52 GSpG (siehe Ausführungen in Punkt C.2.) hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Der Gesetzgeber hat daher erkannt, dass im genannten Fall das Glücksspielgesetz nur subsidiär anzuwenden ist. Die primäre Anwendung dieses Glücksspielgesetzes verstößt daher gegen den nach wie vor geltenden § 52 Abs. 2. Die Vorfrage, ob die strafrechtlichen Normen anzuwenden sind, kann nicht von der Verwaltungsbehörde, sondern nur vom Gericht gelöst werden. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass erst in dem Fall, der gerichtlichen Feststellung, dass eine strafbare Handlung nach § 168 StGB nicht vorliegt, die Verwaltungsbehörde tätig sein kann. Der angefochtene Bescheid wird allein schon deshalb zu beheben sein, da die Anwendung des Glücksspielgesetzes im vorliegenden Fall nicht erfolgen darf. Die Feststellungen des VfGH im Erkenntnis vom 13.06.2013 zur Zahl B 244/2013 im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot des Art 4 Abs 1 Z 7 ZPEMRK treffen auf den vorliegenden Beschwerdefall voll zu.

Die Einsatzhöhen und die Frage zum Thema Serienspiele wurden nicht geklärt und nicht erhoben.

C.4.) Unrichtige rechtliche Beurteilung

Es ist den Ausführungen des UVS im Land NÖ im Bescheid vom 13.12.2013 Zahl: Senat - AM -12-0305 zu folgen wonach der Berufung Folge gegeben wurde. Der Sachverhalt ist in den entscheidungswesentlichen Punkten gleich.

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang, d.h. es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslese­stationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glückspielautomaten. Eine Subsumtion unter § 2 GSpG ist somit rechtlich gesehen unmöglich. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß § 12 a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

Gemäß § 53 GSpG kann die Beschlagnahme nur dann angeordnet werden, wenn die Einziehung vorgesehen ist. Dies trifft im gegenständlichen Fall nicht zu. Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind die Gegenstände, mit denen gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wurde einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Die Behörde hat sich mit der Frage der Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt.

1.) Geschätzte Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand

Hinsichtlich der Geringfügigkeit wird im Kommentar Strejcek/Bresich (Hrsg), Glücksspielgesetz, 2. Auflage (2011) ausgeführt:

'Das Kriterium der Geringfügigkeit iSd Abs 1 leg cit, welches durch die Novelle BGBl I 2010/73 eingeführt wurde, orientiert sich va an den geschätzten Umsätzen mit dem Eingriffsgegenstand bzw. am Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs 2 GSpG, also den Kriterien für Landesausspielungen gern § 5 GSpG (vgl. RV 657 BlgNR 24. GP 9).' Es werden jedoch im Gesetz selbst keine Richtlinien genannt, wie die Schätzung zu erfolgen hat. Diesbezüglich sind die Bestimmungen der BAO heranzuziehen:

§ 184 BAO lautet:(...)

Die Einkommenssteuerrichtlinie EStR 2000 des Bundesministeriums für Finanzen führt hierzu bei den Rz 1104-1108 aus:(...)

Alle diese Kriterien hat die Behörde nicht berücksichtigt.

Die Behörde hat nicht nachvollziehbar dargetan, von welchen geschätzten Umsätzen sie ausgeht. Insbesondere ist im angefochtenen Bescheid nicht zu erkennen,

a) über welche Zeitspanne Umsätze getätigt wurden,

b) ob auch Schließzeiten des Lokals berücksichtigt wurden,

c) in welcher Höhe diese Umsätze in einzelnen Perioden d.h. pro Tag, pro Woche, pro Monat waren,

d) ob zusammenhängende Perioden oder nur einzelne, nicht zusammenhängende Perioden geschätzt wurden,

e) ob diesen Umsätzen auch Gewinne des Glücksspielanbieters zuzuordnen sind,

f) welche Erfahrung in Schätzung der zuständige Sachbearbeiter hat,

g) welche Umstände, die für die Schätzung von Bedeutung sind, die Behörde berück-sichtigt hat,

h) welche Schätzungsmethode die Behörde gewählt hat und warum ihr diese am geeignetsten erscheint,

i) warum die Partei zur Schätzung nicht beigezogen wurde.

Es wird daher das Verfahren durch eine gesetzeskonforme Schätzung zu ergänzen sein.

Die Behörde hat sich mit folgendem Vorbringen auseinanderzusetzen:

a) dass aufgrund häufiger Störungen das Spielgerät (Terminal) über weite Zeiträume  nicht verwendet werden konnte,

b) dass der Spielbetrieb nur während der üblichen Öffnungszeiten, d.h. nicht rund um die Uhr, durchgeführt werden konnte,

c) es ist die Konkurrenzsituation zu beachten, die zu deutlichen Umsatzeinbüßen geführt hat,

d) den getätigten Umsätzen stehen höhere Gewinne der Spieler gegenüber, sodass zeitweise kein Gewinn verblieben ist,

e) die Umsätze sind mit einer hohen Steuerleistung belastet,

f) es fallen beträchtliche Wartungs- und Servicekosten der Spielgeräte an.

Die Auslegung des Gesetzes dahingehend, dass nur auf die getätigten Umsätze abgestellt wird, kann nicht richtig sein.

Beispiel: Drei Spieler spielen einen Tag lang. Sie setzen je EUR 2.000,--, sie gewinnen aber auch je EUR 2.000,--.

Einem fiktiven Umsatz von EUR 6.000,- steht aber ein endgültiges Spielergebnis von
EUR 0,- gegenüber. Dies bedeutet, dass für das Kriterium der Geringfügigkeit der Umsatz allein nicht maßgeblich sein kann. Es wird weiters beantragt - dies im Rahmen des rechtlichen Gehörs - die Ergebnisse der Schätzung mitzuteilen und der Partei eine mindestens 14-tägige Frist zur Stellungnahme einzuräumen. Insbesondere sollte der Partei Gelegenheit gegeben werden zu prüfen, ob das Schätzungsergebnis einwandfrei abgeführt wurde, ob die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sind und mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen.

2.) Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs. 2 GSpG.

Es mangelt dem angefochtenen Bescheid an Feststellungen ob im Sinne der obigen Gesetzesbestimmungen überhaupt Abweichungen vorliegen.

a) in welchem Ausmaß solche Abweichungen gegeben sind,

b) über welche Zeitspanne es zu solchen Abweichungen gekommen ist,

c) ob diesen Abweichungen eine vertretbare Rechtsansicht zu Grunde liegt.

Gemäß § 54 Abs. 1 sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Wie sich klar aus dem Gesetzestext ergibt, muss gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 verstoßen worden sein. Ein Verstoß gegen § 52 Abs. 1 liegt - abgesehen davon, dass überhaupt kein Gesetzesverstoß vorliegt - schon allein deshalb nicht vor, weil mit den in Rede stehenden Gegenstand lediglich um ein Eingabeterminal handelt, mit welchem Aufträge erteilt werden können. Dieses Terminal hat keine Software für Glücksspiele und ist auch mit keinem Glücksspielanbieter verbunden.

Im Einzelnen:

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang, d.h. es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. D.h. die in Diskussion geratenen Terminals ermöglichen lediglich an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs. 2 und Abs. 3 GSpG. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß § 12 a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glücksspielapparaten. Dass es sich um ein Eingabeterminal und nicht um ein Glücksspielgerät handelt, wurde in zahlreichen Verfahren insbesondere des UVS Niederösterreich genau ermittelt, dies unter Beiziehung von Sachverständigen, wobei jeweils den Berufungen Folge gegeben und das Verfahren eingestellt wurde. Dies mit der Begründung, dass der Behauptung des Berufungswerbers, es handle sich um ein Eingabeterminal, nicht entgegen getreten werden könne.

Beweis: Beizuschaffende Akten: UVS Land Niederösterreich Senat MI-10-1006, Senat MI-

10-1005 vom 17.6.2011, Senat GD-10-1004 vom 3.8.2011, Senat GD-10-1002

vom 3.8.2011, Senat ZT-11-006 vom 8.3.2012, Senat ZT-11-00005 vom 12.3.2012, Senat ZT 11-0005 vom 8.3.2012.

Faktum ist, dass das Eingabeterminal kein Glücksspielautomat ist, da das Gerät nicht betrieben werden kann, wenn es von der Internetleitung getrennt wird. Es ist daher die Datenübermittlung durch die Internetleitung von wesentlicher Bedeutung. Sollte jedoch auf Grund der Datenübermittlung über die Internetleitung die Behörde - rechtsunrichtig - zur Ansicht kommen, es handle sich um elektronische Lotterie, dann hat eine Einziehung nicht Platz zu greifen. Elektronische Lotterie ist nach § 52 Abs. 4 zu bestrafen. Es handelt sich diesbezüglich um eine Spezialnorm gegenüber den Bestimmungen nach § 52 Abs. 1 GSpG. Ein Verstoß nach § 52 Abs. 4 ist jedoch mit der Einziehung nicht bedroht. Darüber hinaus kann die Beschlagnahme nur ausgesprochen werden, wenn entweder ein fortgesetzter oder ein wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG vorliegt. Es liegt weder ein wiederholter Verstoß noch ein fortgesetzter Verstoß vor. Die Behörde erster Instanz hat diesbezüglich offensichtlich keine Ermittlungen gepflogen. Auch aus der Bescheidbegründung ist keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegeben ist. Es ermangelt daher dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme.

Diesbezüglich sei auf folgendes jüngst ergangenes Erkenntnis des UVS OÖ verwiesen:

'Vergleicht man die Bestimmungen der Beschlagnahme nach dem OÖ Spielapparate- und Wettgesetz mit jenen nach dem GSpG, so ist augenfällig, dass eine Beschlagnahme nach dem GSpG nicht die bloße Begehung einer Straftat mit Gegenständen, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, zur Voraussetzung hat, sondern es ist ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG Voraussetzung. Für das Vorliegen des Verdachts eines fortgesetzten oder wiederholten Verstoßes gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG aber gibt es im vorliegenden Akt bzw. im von der belangten Behörde geführten Verfahren keine fundierten Feststellungen. Diese können durch den Unabhängigen Verwaltungssenat rückwirkend auch nicht ersetzt werden.' (UVS OÖ, 25.05.2009, VwSen-300863/2/BMa/Eg).

D.) Begehren:

 

Nachdem das VwG gemäß Art. 130 Abs. 4 1 Satz B-VG sowie § 50 VwGvG in der Sache selbst entscheiden muss und eine Zurückverweisung an die Behörde in Strafsachen nicht zulässig ist stellt der Beschwerdeführer nachstehende

ANTRÄGE:

Das Landesverwaltungsgericht des Landes Oberösterreich möge

1. den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben und das

Beschlagnahmeverfahren einstellen; jedenfalls

2. eine mündliche Verhandlung anberaumen."

 

Mit E-Mail vom 25. Februar 2016 legte der rechtsfreundliche Vertreter der Bf dem Oö. Landesverwaltungsgericht ein weiteres Vorbringen zum Unionsrecht vor und ergänzte dieses mit einer Vielzahl von Beilagen.

 

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung verwies der Vertreter der Bf auf das Erkenntnis des Nö. LVwG v. 9.11.2015, Zl. LVwG-S-711/001-2014. Gemäß dieser Entscheidung verstoße das Glücksspielgesetz gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 B-VG, restriktive Art. 7 EMRK. Es habe daher nicht zur Anwendung zu gelangen. Beim gegenständlichen Gerät mit der FA-Nr. 7 handle es sich ferner um ein Geschicklichkeitsgerät. Diesbezüglich wurde auf das Urteil des BG Wels, 8C 673/14g samt dem darin eingeholten Gutachten des Ing. T verwiesen. Weiters wurde auf das amtsbekannte Gutachten von DI. M hingewiesen, wonach es sich beim dortigen Gerät um ein Geschicklichkeitsgerät handle. Das gegenständliche Gerät FA-Nr. 7 sei baugleich. Die ErstBf sei Eigentümerin, die ZweitBf als Lokalbetreiberin Inhaberin des Geräts.

 

I.3. Mit Schreiben vom 1. September 2015 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden den bezughabenden Verwaltungsakt. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation, eine den Parteien zur Kenntnis gebrachten Stellungnahme des BMF samt Glücksspielbericht 2010 - 2013 und Evaluierungsbericht des Bundesministers für Finanzen „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“, Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ samt Begleitschreiben des Finanzministeriums, Gutachten des Ing. M T und des Ing. Dr. M zu Fragen im Zusammenhang mit elektronischen Spielgeräten mit der Gehäusebezeichnung „Skill Games“, Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. März 2016 sowie Einsichtnahme in das Firmenbuch (Online-Auskunft).

 

In der mündlichen Verhandlung wurden zunächst die ergänzend vorgelegten Unterlagen (Stellungnahme des BMF, Glücksspielberichte 2010 – 2013, Evaluierungsbericht 2010 – 2014, Studie über Glücksspielverhalten und              –probleme in Österreich 2015 samt Begleitschreiben des BMF, ergänzende Vorbringen der Bf samt Beilagen und die Firmenbuchauszüge der Bf) verlesen.

 

I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter  S a c h v e r ha l t  fest:

 

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 10. Juni 2015 im Lokal „L“ in R, wurde das im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführte Gerät FA-Nr. 7 „Double Tronic Skill“ betriebsbereit vorgefunden. Die ErstBf ist Eigentümerin, die ZweitBf als Lokalbetreiberin Inhaberin des Geräts. Dieses war zumindest am Tag der Beschlagnahme aufgestellt. Keine der Bf war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für dieses Gerät.

 

Kurz nach Beginn der Kontrolle wurde die Internetverbindung u.a. zum gegenständlichen Gerät FA-Nr. 7 getrennt, weshalb Testspiele an diesem Gerät nicht durchgeführt werden konnten. Auf Grundlage der Fotodokumentation wurden beim Gerät FA-Nr. 7 „Double Tronic Skill“ zumindest folgende Spiele angeboten: „Demon Master“, „Joker27“, „Nitro81“, „Lucky Bar“ und „Joker81“.

 

Das verfahrensgegenständliche Gerät funktioniert – basierend auf den vom rechtsfreundlichen Vertreter der Bf zur Darstellung der Funktionsweise herangezogenen Gutachten von Ing. T und DI M – wie folgt:

Das Gerät verfügt über zwei in das Gehäuse eingebaute Bildschirme. Auf dem oberen Gerätebildschirm ist der Schriftzug „Skill Games“ und auf dem unteren Bildschirm eine Auswahl an Symbolen („großer“) virtueller Walzenspiele grafisch dargestellt. Des Weiteren wird am unteren Rand des unteren Bildschirms eine virtuelle Tastenzeile grafisch dargestellt, in welcher in der Mitte drei weiße rechteckige Felder mit darin jeweils dargestellten schwarzen Zahlen – 0 bis 9 – oder einem Feld mit einem von einem Kreis umrandeten Buchstaben „A“ eingeblendet sind.

Links von diesen weißen Feldern befindet sich ein Display mit der Bezeichnung „Credit“, eines mit der Bezeichnung „Win“, das „Puffer-Feld“ (= jenes unter dem Schriftzug „Game over“) und das „Bet“- (=Einsatz) Display. Durch den Einschub von Banknoten in den dafür vorgesehenen Banknotenleser wird auf dem Display „Credit“ der dem Einschub entsprechende Betrag angezeigt. Der auf dem Display „Credit“ aufscheinende Betrag kann jederzeit ausgezahlt werden, die auf den anderen Displays aufscheinenden Beträge (insbesondere jener im Puffer) bleiben davon unberührt (vgl GA T S 8).

 

Vor dem Start des Spiels muss ein („großes“) virtuelles Walzenspiel ausgewählt werden.

 

Durch Betätigen und Halten der „Start“-Taste werden die drei kleinen weißen Felder – ähnlich virtuellen Walzen – beginnend mit dem linken Feld zeitlich leicht versetzt in ihrer Lage verändert und hierbei zufällige Abfolgen von Kombinationen aus den Zahlen 0 bis 9 und dem Buchstaben „A“ virtuell dargestellt. Bei diesem Vorgang wird der gewählte Einsatzbetrag vom Guthaben abgebucht, wobei der vom Guthabenfeld abgebuchte Einsatzbetrag im Puffer um das Zehnfache erhöht dargestellt wird (vgl GA T S 14). Die Rotation der drei Felder kann durch Loslassen der „Start“-Taste beendet werden. Sofern dabei eine Kombination aus den Zahlen 1 bis 9 herbeigeführt wird, kann ein Betrag in Höhe der Multiplikation der drei Zahlen und des eingesetzten Betrages erzielt werden, wobei sich auch der im Pufferfeld dargestellte Betrag um den zehnfachen Wert des erlangten Betrages verringert (vgl GA T S 13). Dieser so erzielte Betrag wird auf das „Credit“-Feld aufgebucht (vgl GA T S 13).

 

Sofern die Zahl „0“ in der Kombination aus den drei weißen Feldern vorkommt, wird kein geldwerter Gewinn erreicht, der „Credit“ wird um den Einsatz reduziert und der Puffer um den zehnfachen Wert des Einsatzes erhöht. Der Spieler kann bei Erreichen einer Kombination mit 0 nicht verlieren, da der Einsatz am Puffer gutgeschrieben wird (vgl GA T, S 14).

 

Am „kleinen“ Walzenspiel können keine geldwerten Verluste erzielt werden, zumal ein nicht gewinnbringender Einsatz auf dem Pufferfeld gutgeschrieben wird.

 

Wenn die Kombination an den „kleinen“ Walzen den Buchstaben „A“ beinhaltet, führt dies ebenfalls zu keinem betragsmäßigen Gewinn, der Spieler erhält mit dieser Kombination aber den Zugang zum („großen“) virtuellen Walzenspiel, das eine Gewinnsteigerungsmöglichkeit in Aussicht stellt (vgl GA T, S 12).

 

Spielziel ist, ein „A im Kreis“ zu erhalten (vgl GA M S 3).

 

Ein durchschnittlich begabter Spieler kann die Zahlen auf den drei kleinen Walzen erkennen und diese durch gezieltes Loslassen an der gewünschten Position stoppen (vgl GA T S 12). Besonderes Geschick ist dafür nicht erforderlich. Wenn eine Zahlenkombination > 0 erreicht wird, kann der (im Puffer zehnfach gespeicherte, s GA T S 14) Einsatz zurückgewonnen werden (vgl GA T S 12).

 

Durch das Erreichen eines „A“ wird der Einsatz nicht im Puffer gespeichert, sondern für das „große“ Walzenspiel geleistet und kann verloren werden.

Der Spielablauf eines („großen“) virtuellen Walzenspieles stellt sich generalisierend wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen werden Gewinne in Aussicht gestellt. Beim Spiel werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im dazugehörenden Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt einen Gewinn in Form von Punkten oder den Verlust des Einsatzes. Der Spielerfolg steht daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes von Punkten oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hängt dabei ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hat keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang des („großen“) virtuellen Walzenspiels zu nehmen.

 

Der dabei allenfalls erzielte Punktegewinn, der ausschließlich zufallsabhängig ist, wird in den Puffer transferiert und kann ohne besondere Geschicklichkeit nach Beendigung des („großen“) virtuellen Walzenspiels wie folgt zur Auszahlung gebracht werden: Der im Puffer aufscheinende Betrag kann durch erneutes Herstellen einer Kombination aus drei Zahlen > 0 im „kleinen“ Walzenspiel auf das Feld „Credit“ aufgebucht werden, da bei Erreichen von drei Zahlen > 0 die Multiplikation dieser Zahlen mit dem Spieleinsatz als Produkt auf den Kredit gebucht wird und gleichzeitig eine Reduktion des Puffers um das beschriebene Produkt mal zehn erfolgt (vgl GA T S 13, Beschreibung „Puffer Feld“ und „Gutschrift eines Gewinnes“).

 

Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

 

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit 2009 kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „6 aus 45“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozentpunkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europäischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sportwetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

 

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durchschnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der entsprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als in 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

 

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

 

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problematischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der „C“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2% im Jahr 2009 auf 27,2% im Jahr 2015 zurück.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

 

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den V-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informationsgespräche geführt.

 

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskonzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH (B) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der B können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der B am Bildschirm.

 

Die ErstBf ist eine slowakische s.r.o., sohin eine der österreichischen GmbH entsprechende Gesellschaft mit Zweigniederlassung in G. Sie verfügt über ein Stammkapital von umgerechnet 6.639 Euro und über keinen Aufsichtsrat. Die ZweitBf ist eine nach österreichischem Recht errichtete GmbH mit Sitz in Österreich. Sie verfügt über ein Stammkapital von 10.000 Euro und über keinen Aufsichtsrat.

 

 

II. Beweiswürdigung:

 

II.1. Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verfahrensakt, insbesondere dem schlüssigen und nachvollziehbaren Aktenvermerk der Finanzpolizei, den deutlichen Fotos im Akt und aus den Gutachten des Ing. M T und des DI M zu Fragen im Zusammenhang mit elektronischen Spielgeräten mit der Gehäusebezeichnung „Skill Games“. Sie gründen zudem auf der glaubwürdigen Aussage des zeugenschaftlich einvernommenen Kontrollorgans der Finanzpolizei in der mündlichen Verhandlung. Auf den Fotos lassen sich angebotene Spiele beim Gerät FA-Nr. 7 erkennen.

 

II.2. Der Spielablauf ergibt sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar aus den in den Gutachten von Ing T und DI M enthaltenen Befunden. Im Einzelnen ist dazu Folgendes auszuführen:

 

Entsprechend den schlüssigen und nachvollziehbaren Befunden der Gutachten ist es Ziel des Spiels, ein „A in einem Kreis“ zu erhalten, wodurch das („große“) virtuelle Walzenspiel gestartet wird (ausdrücklich entsprechend dem GA DI M, S 3 und implizit auch entsprechend dem GA Ing. T, S 11 und 12, wonach zu Beginn des Spiels ein Animationsspiel zu wählen ist, dessen Ergebnis eine Gewinnsteigerungsmöglichkeit für das „Geschicklichkeitsspiel“ in Aussicht stellt).

 

Auch ergibt sich aus den Befunden, dass zwar mit den („großen“) virtuellen Walzenspielen unmittelbar keine geldwerten Gewinne erzielt werden können, sie aber der Gewinnsteigerungsmöglichkeit im „kleinen“ Walzenspiel dienen (vgl GA T, S 12).

 

Dass ein Verlust im „kleinen“ Walzenspiel nicht möglich ist, ergibt sich übereinstimmend aus beiden Gutachten (vgl GA T, S 14, GA M, S 12), zumal bei einer Kombination von Zahlen und „A“ der Zugang zum („großen“) virtuellen Walzenspiel ermöglicht wird und der Einsatz des „kleinen“ zum Einsatz des „großen“ Walzenspiels wird, bzw bei einer Kombination von Zahlen mit 0 der eingesetzte und vom „Credit“ abgebuchte Betrag nicht verloren ist, sondern – mit 10 multipliziert – im Puffer gespeichert wird.

Auch ergibt sich aus den Gutachten, dass ein beim („großen“) virtuellen Walzenspiel gesetzter Einsatz, der zu keinem Gewinn führt, verloren ist. Wird hingegen ein Gewinn erzielt, wird dieser entsprechend den Gutachten in Form von Punkten auf dem Puffer gutgeschrieben.

 

Dass dieser im Puffer angesammelte Betrag durch Erreichen einer Kombination aus drei Zahlen > 0 am „kleinen“ Walzenspiel auf das „Credit“-Feld umgebucht werden kann und der Betrag im „Credit“-Feld jederzeit ausgezahlt werden kann, ergibt sich zweifelsfrei aus dem Gutachten von Ing. T.

 

Ing. T beschreibt, dass beim „kleinen Walzenspiel“ ein durchschnittlich begabter Spieler die Zahlen auf den drei kleinen Walzen erkennen und sie durch gezieltes Loslassen der Start-Taste an einer gewünschten Position jeweils stoppen kann. Ähnlich beschreibt DI M, dass bei den von ihm durchgeführten Testspielen der zuerst uninformierte Spieler nach Erklärung der Funktionsweise nach kurzer Zeit die erzielten Verluste wieder ausgleichen und einen Gewinn erzielen konnte.

 

Die allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Ing. T und DI. M kommen aufgrund ihrer Gutachten zu den Schlussfolgerungen, dass das Spielergebnis vorwiegend von der Geschicklichkeit, guten Merkfähigkeit und schnellen Reaktion des Spielers abhänge. Dieses Ergebnis erscheint dem Oö. Landesverwaltungsgericht jedoch aufgrund der in den Gutachten enthaltenen nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Befunde nicht schlüssig. Dass für die Durchführung dieser Spiele besondere Fähigkeiten oder Geschicklichkeit erforderlich wären, lässt sich daraus nach Ansicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichts nämlich gerade nicht ableiten. Vielmehr geht daraus hervor, dass bei den „kleinen“ Walzen ohne besonderes Geschick mit bloßer Kenntnis der Funktionsweise das gewünschte Ergebnis leicht erreicht werden kann.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht kommt aufgrund der schlüssigen und übereinstimmenden Befunde in den Gutachten zum Schluss, dass beim verfahrensgegenständlichen Gerät das zufallsabhängige („große“) virtuelle Walzenspiel in eine Zusatzfunktion, die keinerlei Einfluss auf das Ergebnis des „großen“ Walzenspiels ermöglicht, eingebettet wurde. Mit (gezieltem) Herbeiführen eines „A“ in der Kombination der drei weißen Felder wird nämlich erstens der „große“ Walzenlauf gestartet und die Abbuchung des gewählten Einsatzbetrages initiiert. Zweitens wird der im „großen“ Walzenspiel ausschließlich zufallsbedingt erzielte, im Puffer gespeicherte Punktegewinn durch gezieltes Herbeiführen einer Kombination von drei Zahlen > 0 in Geld umgewandelt und zur Auszahlung gebracht. Zumal das „kleine“ Walzenspiel ohne besonderes Geschick gespielt werden kann und darüber hinaus ein Verlust des Betrags auf dem Puffer-Feld nicht möglich ist (was auch verhindert, dass ein „Einsatz“ für ein „kleines“ Walzenspiel, das nicht sofort zur gewünschten Symbolkombination führt, nicht verloren geht, zumal ein solcher „Einsatz“ in den Puffer umgebucht wird), kann der Gewinn des „großen“ Walzenspiels jederzeit gezielt zur Auszahlung gebracht werden.

 

Aufgrund der übereinstimmenden Befunde der vom Vertreter der Bf angeführten Gutachten gelangt das Oö. Landesverwaltungsgericht somit nach eingehender, sorgfältiger Beweiswürdigung zum Ergebnis, dass es sich bei den begutachteten Geräten – die, wie der rechtsfreundliche Vertreter der Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bekannt gab, mit dem verfahrensgegenständlichen baugleich sind – um Geräte handelt, an denen Spiele angeboten werden, deren Ergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt.

 

II.3. Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. K und Prof. Dr. W vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt, es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorgekommen. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das B gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in den Berichten keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

 

III. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücks­spielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 1 Abs 1 GSpG ist ein Glücksspiel iS dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1.1. Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus (vgl. VwGH 26.1.2009,  2005/17/0223, mit Hinweis auf VwGH 24.4.2007, 2004/05/0268). Eine abschließende, einer juristischen "Feinprüfung" standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich (vgl. VwGH 23. 2 2012, 2012/17/0033).(VwGH 15.1.2014, 2012/17/0587)

 

Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis des Verdachts eines GSpG-Verstoßes.

 

IV.1.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, ist das Ziel des Spiels auf dem gegenständlichen Gerät der Start eines Spiels, dessen Ergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt.

Zu Beginn jedes Spiels an diesem Gerät muss ein („großes“) virtuelles Walzenspiel gewählt werden. Dieses („große“) virtuelle Walzenspiel ermöglicht gegen Einsatz von Geld geldwerte Gewinne und Verluste, und sein Ausgang hängt ausschließlich vom Zufall ab. Dieses „große“ Walzenspiel dient zwar vordergründig nur als Gewinnsteigerungsmöglichkeit für das „kleine“ Walzenspiel, mit dem keine Verluste erzielt werden können. Da die Gewinnsteigerung (sowie der Verlust des Einsatzes im virtuellen Walzenspiel) entsprechend den Gutachten auf einem Spiel basiert, das ausschließlich vom Zufall abhängt, wird am gegenständigen Gerät aber jedenfalls ein Glücksspiel angeboten, dessen Erreichen zudem das Ziel des Spiels ist. Das – durch gezieltes Loslassen der Starttaste beeinflussbare – „kleine“ Walzenspiel hat hingegen keinen Einfluss auf das Ergebnis des „großen“ Walzenspiels, sondern bildet bloß einen – für den Spielausgang völlig unbedeutenden – Rahmen für das eigentlich beabsichtigte „große“ Spiel.

Mit anderen Worten: Das „Skill Game“ ergänzt nur scheinbar das virtuelle Walzenspiel und vermag in einer Gesamtbetrachtung dessen Glücksspielcharakter nicht zu beseitigen. Es stellt vielmehr einen bloßen Umgehungsversuch dar.

 

Bestätigung findet dies auch durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, der hinsichtlich der mit Walzenspielgeräten angebotenen „großen“ Spiele in zahlreichen Entscheidungen (z.B VwGH v. 27.1.2012, 2011/17/0246) festgehalten hat, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt. Dass die vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung als Glücksspiele beurteilten Spiele am gegenständlichen Gerät mit einem „kleinen“ Spiel kombiniert wurden, mit dem kein Einfluss auf das Ergebnis des virtuellen Walzenspiels – welches das zu erreichende Spielziel dieses Geräts darstellt – genommen werden kann, ändert nichts an der Beurteilung, dass es sich bei den auf dem gegenständlichen Gerät angebotenen Spielen um Glücksspiele, deren Ergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt, handelt.

 

IV.1.3. Da für die Spiele am verfahrensgegenständlichen Gerät Einsätze zu leisten waren und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen i.S.d. GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und die Beschwerdeführer von diesem auch nicht ausgenommen waren. Es besteht daher der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG.

Das Gerät war jedenfalls am Tag der Beschlagnahme betriebsbereit aufgestellt, weshalb der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG besteht. Dass das Gerät kurz nach Beginn der Kontrolle ausgeschaltet wurden, ändert nichts an dessen Betriebsbereitschaft (vgl VwGH 29.3.2007, 2006/15/0088). Die Spieler im Lokal „L“ in R, konnten ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde tätigen, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt am gegenständlichen Gerät erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an dieses Gerät übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Allfällige Gewinne wären ebenfalls vor Ort ausgezahlt worden. Sämtlichen diesbezüglichen Beweisanträgen war daher nicht nachzukommen und auf das diesbezügliche rechtliche Vorbringen nicht weiter einzugehen. Es reicht, dazu auf die Entscheidung des VwGH v. 29.4.2014, Ra 2014/17/0002 (mit zahlreichen weiteren Judikaturhinweisen) zu verweisen.

§ 52 Abs. 4 GSpG sieht für derartige Eingriffsgegenstände den Verfall, § 54 Abs. 1 GSpG die Einziehung vor, weshalb die Voraussetzungen für die Beschlagnahme gegeben sind. Schon aufgrund der Funktionsweise dieser Geräte (kurze Spieldauer, da ein Walzenlauf nur etwa eine Sekunde dauert, wobei auch nicht ausgeschlossen ist, dass Spieler mehrere Einzelspiele hintereinander spielen) kann nicht von einer Geringfügigkeit ausgegangen werden (vgl. alleine hinsichtl. der Geringfügigkeit von Einsätzen VwGH vom 28.05.2013, 2012/17/0195).

 

IV.2. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB:

 

Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände der Bf nicht stichhaltig sind.

 

IV.3. Zur geltend gemachten Gemeinschaftsrechtswidrigkeit:

 

Nach dem der Rsp des EuGH kann ein Glücksspielmonopol geeignet sein, einerseits die Niederlassungsfreiheit, andererseits die Dienstleistungsfreiheit zu beschränken (EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; Rechtssache Pfleger ua, C-390/12).

 

IV.3.1. Die ZweitBf ist eine GmbH mit Sitz in Österreich. Hinsichtlich einer behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist – ungeachtet des jüngsten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022 – zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Auch die Entscheidung OGH 4 Ob 244/14g geht davon aus, dass „die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des Glücksspiel­gesetzes mit der primärrechtlichen Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit in rein nationalen Fällen nicht zur Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen“ führt. Im gegenständlichen Fall ist die ZweitBf eine österreichische GmbH mit Sitz in Österreich. Auch sonst ist im Verfahren kein Auslandsbezug der ZweitBf hervorgekommen und es wurde diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten schon aus diesem Grund nicht in Betracht kommt.

 

Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen nach Ansicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes nicht unionsrechtswidrig ist, was auch im Einklang mit der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht (vgl. dazu jüngst VwGH 16.3.2015, Ro 2015/17/0022). Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vorgaben des EuGH nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopols auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (zB mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (zB inkohärente Spielerschutzpolitik) zurückzuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solchen (vgl OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländerdiskriminierung, vielmehr wäre es Aufgabe der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 ua). Im Ergebnis kann daher auch aus diesem Grund eine Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unterbleiben. Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdiskriminierung verhilft der ZweitBf im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg: Es kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens einer Behörde (im gegenständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) sich rechtswidrig verhalten. Der ZweitBf erwächst durch eine allfällige zur Unionsrechtswidrigkeit führende Verwaltungspraxis bzw staatliches Agieren kein Rechtsanspruch darauf, dass sein dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, denn dieses Ergebnis wäre ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestandsmäßigkeit (vgl etwa VfGH 30.09.1991, B 1361/90).

 

Im Ergebnis führen aber die obigen Ausführungen dazu, dass weder die Anfechtung von Regelungen des GSpG (diese bewirken als solche keine Inländerdiskriminierung), noch die Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes bei reinen Inlandssachverhalten (keine Gleichheit bei einem allfälligen durch die Vollziehung bewirkten Unrecht) in Betracht kommen.

 

IV.3.2. Die ErstBf ist eine juristische Person mit Sitz in B und Zweigniederlassung in G.

Aber auch dieser Umstand ändert nichts an der Anwendbarkeit des GSpG im vorliegenden Fall (vgl dazu jüngst VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022).

 

IV.3.2.1. Gemäß Art 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger ua, C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.05.2015, Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

 

IV.3.2.2. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft begrenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchstgerichte siehe etwa VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 ua; VwGH 7.03.2013, 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.02.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen. Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41).

 

IV.3.2.3. Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese ungesetzt werden.

 

IV.3.2.3.1. Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist. Auch der OGH führte bereits aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspielgesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Die österreichischen Höchstgerichte gehen demnach (bislang) davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben des GSpG geeignet sind, die festgelegten Ziele zu verfolgen.

 

IV.3.2.3.2. Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskonzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH (B) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der B können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der B am Bildschirm.

 

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere der Kontrollen der Konzessionäre, der Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, der Festlegung der Anbindung der Glücksspielautomaten und V der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH, aber auch der Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes, dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

 

IV.3.2.4. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w).

 

IV.3.2.4.1. Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim K eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31.12.2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den V-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Ausbreitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim in Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automatenglücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Kasinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldeinsatz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesunken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

 

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesverwaltungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GSpG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit als gegeben.

 

IV.3.2.4.2. Zum Vorbingen betreffend die Werbetätigkeit ist folgendes auszuführen: Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t).

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) zwar von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Kasinos ist er sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spielsüchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätigkeiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt.

 

Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Oö. Landesverwaltungsgericht im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten führt.

 

IV.3.3. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesverwaltungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig.

 

IV.3.4. Zu den offenen Beweisanträgen betreffend die Frage der Unionsrechtskonformität ist Folgendes auszuführen:

 

Die Bf haben die Einvernahme mehrerer Zeugen zum Beweis des Anstiegs der Anzahl an Spielsüchtigen und der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz insbesondere innerhalb der Jahre 2010 bis 2015 beantragt. Soweit sich die Bf auf Aussagen von Fachleuten berufen, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, sind diese nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. In der aktuellen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. K und Prof. Dr. W vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg sind gerade diese Parameter in wissenschaftlicher Weise erhoben und ausgewertet worden. Diese Studie ist schlüssig und nachvollziehbar. Wahrnehmungen und Einschätzungen (auch einer größeren Zahl) von mit der Materie befassten Einzelpersonen können die Studie nicht widerlegen. Dies wäre nur durch eine auf gleicher fachlicher Ebene erstellten Studie möglich. Die Beweisanträge waren daher abzuweisen.

 

Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen. Hingegen sind der genannten Studie auch Auswirkungen der gesetzlichen Vorgaben und behördlichen Maßnahmen zu entnehmen. Persönliche Meinungen von Einzelpersonen sind daher für die vom Oö. Landesverwaltungsgericht vorzunehmende rechtliche Beurteilung, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv angesehen werden können oder nicht, nicht von Relevanz. Auch die Beweisanträge zur Effektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz waren daher abzuweisen.

 

Mit ergänzendem Schriftsatz vom 26. Februar 2016 legte der rechtsfreundliche Vertreter des Bf ein Schreiben der Europäischen Kommission vom 29. Juni 2015, EU PILOT 7625/15/GROW – Deutsche Glücksspielgesetzgebung, vor, wonach die deutsche Glücksspielrechtslage aufgrund des hohen Anteils an nicht konzessioniertem Glücksspiel nicht unionsrechtskonform sei. Ergänzend dazu wurden Auszüge aus dem „Branchenradar Glücksspiel & Sportwetten in Österreich“ der K Consulting GmbH für den Erhebungszeitraum April 2015 vorgelegt, wonach der Anteil an nicht konzessioniertem Glücksspiel in Österreich ähnliche Werte wie in Deutschland aufweise. Betreffend diese Dokumente berücksichtigt der rechtsfreundliche Vertreter des Bf jedoch nicht, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen von Österreich und Deutschland auf völlig unterschiedlichen Grundlagen beruhen. Das Glücksspielwesen in Deutschland wird nämlich durch einen Staatsvertrag der einzelnen Bundesländer geregelt, zu dessen Umsetzung von den Ländern unterschiedliche Ausführungsgesetze beschlossen wurden. Aufgrund der mangelnden Vergleichbarkeit der Rechtslage von Österreich und Deutschland und der daraus resultierenden mangelnden Relevanz des Schreibens der Europäischen Kommission iVm dem auszugsweise vorgelegten „Branchenradar“, waren diese Beweismittel für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts nicht von Bedeutung.

 

IV.3.5. Betreffend die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich, auf das der Vertreter der Bf verwiesen hat, sei auf die jüngste Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, verwiesen, in der der Verwaltungsgerichtshof selbst in der Sache eine Strafe nach dem GSpG verhängte und offensichtlich nicht von einer unzureichenden Determinierung des Glücksspielstrafrechtes ausgegangen ist.

 

IV.4. Zum geltend gemachten Verbotsirrtum:

 

Vorab ist dazu anzumerken, dass im Beschlagnahmeverfahren – wie bereits oben dargelegt – der Verdacht ausreicht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen bzw. durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Aus § 53 Abs. 3 GSpG ergibt sich, dass es im Beschlagnahmeverfahren nicht primär auf die Ermittlung eines potenziellen Täters – und somit auf die subjektive Vorwerfbarkeit – ankommt. Da sich ein Verbotsirrtum nur auf die subjektive Tatseite auswirken kann, auf die es aber im Beschlagnahmeverfahren nicht ankommt, da schon der Verdacht eines objektiven Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 GSpG für die Beschlagnahme ausreicht (vgl. zB. VwGH 14.11.2013, 2013/17/0056) geht das Vorbringen des Verbotsirrtums schon aus diesem Grund ins Leere.

Darüber hinaus wirken nach stRspr nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177) sowie Rechts-auskünfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen, entschuldigend.

Zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt war einerseits § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 bereits in Geltung, andererseits existierte dazu bereits höchstgerichtliche Judikatur. Auch zur Voraussetzung des Auslandsbezugs zur Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten existierte bereits umfassende höchstgerichtliche Judikatur. Auch aus diesem Grund geht das Vorbringen hinsichtlich des Verbotsirrtums ins Leere.

 

 

V. Im Ergebnis war somit die Beschwerde anzuweisen und der bekämpfte Bescheid zu bestätigen.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zur Strafbarkeit von Über-tretungen des GSpG ab. Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rsp des VwGH bzw. EuGH vorgegebenen Kriterien vorgenommen. Hinsichtlich der Beweisanträge ist darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts unterliegt, ob eine Beweisaufnahme notwendig ist, sodass dadurch regelmäßig keine Rechtsfrage (jedenfalls keine von grundsätzlicher Bedeutung) im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgeworfen wird (vgl. etwa VwGH 08.01.2015, Ra 2014/08/0064).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Dr. Elisabeth Reitter

 

 

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerden wurde abgelehnt.

VfGH vom 15. Oktober 2016, Zln. E 970/2016 ua.