LVwG-411365/9/Kof

Linz, 02.05.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Josef Kofler über die Beschwerde des Herrn A K, geb. 1969,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. F M  gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich – Polizeikommissariat Wels vom 23. Februar 2016, GZ VStV/915301768491/2015 wegen Übertretung des Glücksspielgesetzes, nach der am 25. April 2016 durchgeführten mündlichen Verhandlung und der am 02. Mai 2016 erfolgten Verkündung des Erkenntnisses,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und das behördliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass anstelle der
Gesamtstrafe (Geldstrafe: 15.000 Euro; Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Tage
und 12 Stunden) drei Einzelstrafen zu jeweils Geldstrafe: 5.000 Euro; Ersatzfreiheitsstrafe: 36 Stunden verhängt werden.

 

II.

Der Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landes­verwaltungsgericht  Oberösterreich beträgt ..... 20% der verhängten Strafen (= 3.000 Euro).

 

III.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs.4 B-VG nicht zulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.1.

Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Beschwerdeführer (Bf) das

in der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:

 

 

Sie haben, wie am 15.10.2015 zwischen 11.05 Uhr und 12.30 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen-Wels festgestellt wurde, seit 01.01.2012 bis 15.10.2015 in Wels, T.straße .., Lokal „A.", als das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der Fa. „P GmbH", zu verantworten, dass sich diese Firma als Unternehmer (§ 2 Abs.2 GSpG) in dem angeführten Lokal an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.1 und Abs.4 Glücksspielgesetz zur Teilnahme vom Inland aus beteiligt und daraus Einnahmen erzielt hat, weil Sie folgende Glücksspielgeräte

 

1.    Kajot, Nr. x (Geldstrafe € 5.000,-/ Ersatzarrest 36 Stunden),

 

2.    Kajot, Nr. x (Geldstrafe € 5.000,- / Ersatzarrest 36 Stunden),

 

3.    Kajot, Nr. x (Geldstrafe € 5.000,- / Ersatzarrest 36 Stunden)

 

 

 

im Rahmen ihrer Firma seit zumindest 01.01.2012 bis 15.10.2015 die für
die Durchführung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen notwendigen Gegenstände gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben, um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, wobei die Spieler nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen konnten und den Spielern keine Möglichkeit geboten wurde, Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing.

 

Die Spieler konnten nur durch Betätigen der Start-Taste, wodurch bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, auf das Spiel Einfluss nehmen, weshalb die mit den Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten waren.

 

 

 

Der Beschuldigte hat dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

§ 52 Abs.1 Z1 i.V.m. § 2 Abs.2 und 4 i.V.m. § 4 GSpG,

 

BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.

 

 

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von .............. € 15.000        

 

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von  4 Tage  12 Stunden

 

gemäß § 52 Abs.1 Z1 GSpG

 

 

 

 

 

Ferner hat der Beschuldigte gemäß § 64 VStG zu zahlen:

 

€ 1.500 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, jedoch mindestens 10 Euro für jedes Delikt

 

(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

 

 

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher ......... € 16.500.

 

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige, umfassend begründete Beschwerde vom 16. März 2016, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe beantragt werden.

 

Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch seinen nach der Geschäftsverteilung zuständigen Richter (Art. 135 Abs.1 1.Satz B-VG) erwogen:

 

Der Bf hat in der Beschwerde (Seite 5 ff)

insgesamt mehr als 80 Beweisanträge gestellt –

dabei handelt es sich ausschließlich um sog. „Erkundungsbeweise“.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH sind Erkundungsbeweise im Verwaltungsverfahren unzulässig; siehe die in Hengstschläger-Leeb, Kommentar zum AVG, RZ 16 zu § 46 AVG und in  Walter – Thienel, Verwaltungsverfahren, Band I, 2. Auflage, E 12 ff zu § 46 AVG (Seite 732 f) zitierten Judikatur sowie

VwGH vom 03.03.2015, Ra 2014/17/0028; vom 15.03.2013, 2012/17/0256 ua.

 

Der Bf hat in der Beschwerde (Seite 7 f) mehr als 30 Bescheide Unabhängiger Verwaltungssenate zitiert, um seine Rechtsansicht zu stützen. –

Dagegen ist auszuführen, dass in anderen Verfahren ergangene Bescheide keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des gegenständlichen Verfahrens haben;

VwGH vom 17.11.1992, 92/11/0127.

 

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 21. März 2016

die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

 

 

II.1.

Am 25. April 2016 wurde beim LVwG Oö. eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an welcher – unter anderem – der Rechtsvertreter des Bf teilgenommen und folgende Stellungnahme abgegeben hat:

Mit der Verlesung der – Anmerkung: nachstehend angeführten – Zeugenaussagen der Frau MH und des Herrn CW am 15. Februar 2016, LVwG-411136/7 ua.

bin ich einverstanden.

 

 

Zeugenaussage der Frau MH:

Am 15. Oktober 2015 habe ich – gemeinsam mit Kollegen –

im Lokal „A.“, T.straße .., 4600 Wels einen Glücksspielautomaten bespielt.

Gespielt wurde „Ring of Fire XL“.

In das Gerät wurde ein Spielguthaben von 20 Euro eingegeben.

Anschließend wurde von mir ein Spiel ausgewählt und zwar das Walzenspiel „Ring of Fire XL“. Danach habe ich den Betrag ausgewählt, mit dem ich spielte – und zwar den Mindesteinsatz von 20 Cent.

Anschließend wurde von mir die „Starttaste“ gedrückt.

Die Walzen laufen für eine Dauer von geschätzt ca. 1 – 2 Sekunden.

Der Spieler hat keine Möglichkeit, die Walzen von sich aus zum Stillstand

zu bringen, es existiert keine „Stopptaste“.

Nachdem die Walzen zum Stillstand gekommen sind, erfährt der Spieler

ob er etwas gewonnen hat oder nicht, bejahendenfalls welchen Betrag.

Von mir werden Glücksspielkontrollen seit Oktober 2014 durchgeführt, Durchschnittsbetrachtung ca. 2 – 3 pro Woche.

Der Ablauf bei der Bespielung des „Ring of Fire XL“ ist immer der gleiche.

 

Zeugenaussage des Herrn CW:

Am 15. Oktober 2015 wurde von mir in 4600 Wels, T.straße .. – Lokal „A.“

eine Glücksspielkontrolle gemeinsam mit Kollegen durchgeführt.

Von mir wurden dabei zwei Automaten bespielt.

Zuerst wurde in den jeweiligen Automaten ein Geldbetrag von 20 Euro eingegeben.

Danach habe ich ein Spiel ausgewählt und zwar das Spiel „Ring of Fire XL“.

Das Spiel „Ring of Fire XL“ wird von mir bei jedem Automaten

– sofern es bei diesem vorhanden ist – als Spiel ausgewählt.

Danach wird von mir der Mindesteinsatz – 20 Cent angegeben bzw. ausgewählt. Danach wird die „Starttaste“ gedrückt.

Die Walzen laufen für eine Dauer von geschätzt ca. 1 – 2 Sekunden.

Der Spieler hat keine wie immer geartete Möglichkeit, die Walzen selbsttätig

zum Stillstand zu bringen, es existiert keine „Stopptaste“.

Nachdem die Walzen zum Stillstand gekommen sind, erfährt der Spieler ob er etwas gewonnen hat oder nicht, im günstigen Fall welchen Betrag er gewonnen hat.

Von mir werden Glücksspielkontrollen seit ca. 10 Jahren durchgeführt, ich habe schon eine Vielzahl von Automaten bespielt, auch solche mit gleicher Bauweise wie die verfahrensgegenständlichen.

 

Schlussäußerung des Rechtsvertreters der Bf:

Betreffend die Beschwerdeführerin MM in ihrer Funktion als Geschäftsführerin
der P GmbH wird auf das Erkenntnis des LVwG Niederösterreich
vom 26. Februar 2015, LVwG-PL-14-0164 verwiesen.

Darin wird ausgeführt, dass das Unternehmen P GmbH

(siehe Seite 5 dieses Erkenntnis) lediglich als Dienstleister fungiert.

Der Rechtsansicht des LVwG Niederösterreich folgend sind derartige nicht
vom Umsatz abhängige Tätigkeiten nicht unter § 2 Abs.2 Glücksspielgesetz zu subsumieren. Es liegt daher keine Strafbarkeit vor.

Betreffend beide Beschwerdeführer, somit Frau MM und Herr HD wird auf das Erkenntnis des LVwG Niederösterreich vom 09.11.2015, LVwG-S-711/001-2014 verwiesen.  Zusammenfassend ist auszuführen, dass es für den Norm-unterworfenen auch nach Heranziehung sämtlicher Interpretationsmethoden absolut nicht beurteilbar ist, was bei der Veranstaltung von Ausspielungen im Einzelfall rechtmäßig sein soll oder nicht.

Die Rechtslage ist derart unklar, dass eine Bestrafung nicht zulässig ist.

Diesbezüglich wird auf Art. 18 Abs.1 B-VG und auf Art. 7 MRK verwiesen,
wonach dem Rechtsunterworfenen klar sein muss, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist.

Das im vorliegenden Fall normierte Bestimmtheitsgebot wird durch die momentane Rechtslage und Rechtsprechung im Glücksspielbereich ausgehöhlt.

Beantragt wird, den Beschwerden stattzugeben, die behördlichen Straferkenntnisse aufzuheben und die Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Ergänzend führe ich aus:

Der OGH hat mit Beschluss vom 30. März 2016 zur Zahl 4Ob31/16m festgestellt, dass das Glücksspielgesetz in der derzeit geltenden Fassung unionsrechtswidrig ist.

Der OGH hat diesbezüglich einen Antrag an den Verfassungsgerichtshof auf Aufhebung näher bezeichneter gesetzlicher Bestimmungen des Glücksspiel-gesetzes gestellt. In eventu auf Aufhebung des gesamten Glücksspielgesetzes sowie des Niederösterreichischen Glücksspielgesetzes.

Dies bestärkt die bereits in den letzten Verhandlungen getätigten Ausführungen betreffend Bestimmtheitsgebot und kann daher zum jetzigen Zeitpunkt eine Bestrafung des Beschwerdeführers nicht stattfinden.

Die Strafbestimmungen sind jedenfalls unanwendbar.

 

Beantragt wird, der Beschwerde stattzugeben, das behördliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels:

Beantragt wird, die Beschwerde abzuweisen und

das behördliche Straferkenntnis zu bestätigen.

 

Stellungnahme des Finanzamtes des Vertreters der belangten Behörde:

Beantragt wird, die Beschwerde abzuweisen und

das behördliche Straferkenntnis zu bestätigen.

 

Wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung legte der Rechtsvertreter der Bf ergänzende Unterlagen zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG vor.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

geht bei seiner Ent­scheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am
15. Oktober 2015 zwischen 11.05 und 12.30 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „A.“ in Wels, T.straße ..., durchgeführten Kontrolle wurden unter anderem folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nr.      Gehäusebezeichnung                              Serien-Nr.

1/2/3        Kajot                                                       x

 

Niemand war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte standen zumindest am Tag der finanz- be­hördlichen Kontrolle am 15. Oktober 2015 in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

 

Bei den durchgeführten Testspielen konnten folgende

Spielabläufe generalisierend festgestellt werden:

Bei diesen Geräten konnten virtuelle Walzenspiele gespielt werden.

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst.

Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.

Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

 

Bei den mit den verfahrensgegenständlichen Automaten möglichen Walzen-spielen handelt es sich um Glücksspiele iSd GSpG;  Diese Rechtskenntnis ist

dem Bf – entgegen dessen Vorbringen bei der mVh –zumutbar.

VwGH vom 12.02.2014, 2013/17/0246; vom 28.05.2013, 2012/17/0195.

 

Weiters wurden von der Firma P GmbH – im gegenständlichen Lokal –

iSd § 2 Abs.1 Z1 GSpG diese Glückspielautomaten zum Spiel angeboten.

Diese Glücksspielautomaten waren täglich eingeschaltet.

 

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments
ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücks­spielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf.

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig
und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und
ordnungs­politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sog. „Einschau“).

Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards

für sämtliche Werbe­auftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben.

Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich in den
letzten Jahren zahlreiche Kontrollen, bei denen eine erhebliche Zahl von Glücksspielgeräten von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurde.

Beim BMF wurde eine Spielerschutzstelle eingerichtet.

Das BMF hat auf Basis einer Studie „Werbestandards und Leitlinien“ erarbeitet, die den Konzessionären mittels Bescheid vorgeschrieben wurden.

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, insbesondere auch deren Betriebsbereitschaft
in einem öffentlich zugänglichen Bereich, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation, dem Aktenvermerk der Finanzpolizei sowie auf den Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung.

 

Diese waren bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle anwesend und

gaben unter anderem an, dass die Geräte probebespielt wurden.

Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den auf diesen Gerätschaften möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen.
 

Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegen­ständlichen Geräte war und keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Aus­spielungen vorlag,
folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle,

 

 

 

noch im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde. Ebenso ist eine solche der Homepage des BMF x nicht zu entnehmen.

 

Die Feststellungen zur Glücksspielsuchtstudie beruhen auf den Angaben

in der Stellungnahme des BMF und dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013.

 

Ebenso gründen die Feststellungen betreffend Einschauen bei Spielbankbetrieben, Kontrollen und vorläufigen Beschlagnahmen durch die Finanzpolizei sowie bescheidmäßige Vorschreibungen von Standards betreffend Werbung auf der Stellungnahme des BMF und dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013.

Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme bzw. dem Bericht keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt der Studie, der Bescheide betreffend Werbestandards und die Kontrolltätigkeiten der Finanzpolizei Kenntnis hat.

Hinweise dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

III. Rechtsgrundlagen: Gemäß § 52 Abs.1 Z1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungs-übertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs.2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs.2 leg. cit. ist bei Übertretung des Abs.1 Z1 mit bis zu
drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen – im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung – für jeden Glücks­spielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro zu verhängen.

 

Gemäß § 52 Abs.3 leg. cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand
der Verwaltungsübertretung nach § 52, als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52

zu bestrafen.

 

Ein Glücksspiel iSd GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs.1 GSpG).

 

 

Gemäß § 2 Abs.1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.        die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht  und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in

    Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz)

       und

3.    bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine

vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Nach § 2 Abs.2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z2 und Z3 des Abs.1 an einem Ort angeboten werden,

so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung

des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor,

wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmen­erzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Gemäß § 2 Abs.4 leg.cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fort­führung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs.1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

IV.2. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen

Geräte ist Folgendes auszuführen:

Dass die Spieler das Spielergebnis – nach dem Drücken der Starttaste – zu ihren Gunsten oder überhaupt beeinflussen können, behauptet der Bf selbst nicht.

Aus dem Sachverhalt ergibt sich weiters, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte zum Tatzeitpunkt betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales aufgestellt waren.

Auch das Vorbringen, dass der Bf im Straferkenntnis als Tatzeit der Tag

der Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei vorgeworfen worden wäre,

 

 

ist insofern unbeachtlich, als dem Bf ein Tatzeitraum, nämlich vom 1. Jänner 2012 bis 15. Oktober 2015 (= Tag der Kontrolle) vorgeworfen wird.

Im Übrigen waren nach dem festgestellten Sachverhalt die Geräte jedenfalls

an diesem Tag bei Beginn der Kontrolle betriebsbereit aufgestellt.

 

IV.3. Daran ändert auch das Vorbringen, dass es sich bei den
verfahrens­gegenständlichen Geräten weder um Glücksspielautomaten noch
um elektroni­sche Lotterie, sondern lediglich um Eingabe- und Auslesestationen handeln würde, nichts.

Die Erteilung des Spielauftrags, die Leistung des Einsatzes, die Steuerung
des Ablaufes des Spielvorganges sowie das Starten des Spiels durch Betätigung von Tasten am Gerät, das Beobachten des Spielablaufs und Spielergebnisses fand in Oberösterreich, konkret in 4600 Wels, T.straße ...., statt.

Im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ändert das Aufstellen von Terminals, die die Durchführung von Spielen über einen in einem anderen Bundesland aufgestellten Server – in welcher technischen Form auch immer – ermöglichen, nichts an der Tatsache, dass eine Ausspielung in Oberösterreich durchgeführt wurde, für deren Zulässigkeit nicht das Steiermärkische Landes­recht maßgeblich ist (so auch VwGH 23.10.2014, 2013/17/0535 mwN).

 

Mit anderen Worten: Angesichts des festgestellten Sachverhaltes, insbesondere der Umstände, dass der Einsatz in die verfahrensgegenständlichen Geräte einzugeben war, von Spielern Tasten auf diesen Geräten zu betätigen waren,

um Spiele zu starten bzw. Spielaufträge zu erteilen und auf den Geräten
das Spielergebnis visualisiert wurde und im Lokal allfällige Gewinne ausbezahlt wurden, steht fest, dass Ausspielungen auch in Oberösterreich (am Standort
der Geräte) erfolgten, wobei diese Ausspielungen auch nicht von einer allfällig erteilten Konzession bzw. Bewilligung für Ausspielungen in der Steiermark erfasst wären (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155).

 

Die Spieler im Lokal „A.“ in 4600 Wels haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt an den gegenständlichen Geräten erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an diese Geräte übermittelt und dort nur angezeigt wurde.

Allfällige Gewinne wären ebenfalls vor Ort ausgezahlt worden.

 

Sämtlichen diesbezüglichen Beweisanträgen war daher nicht nachzukommen und auf das diesbezügliche rechtliche Vorbringen nicht weiter einzugehen.

 

Es genügt, dazu auf die Entscheidung des VwGH vom 29. April 2014,

Ra 2014/17/0002 (mit zahlreichen weiteren Judikaturhinweisen) zu verweisen.

 

IV.4. Betreffend die vom Bf behauptete Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB genügt ein Verweis auf die umfangreich begründeten Erkenntnisse des VfGH vom 10.03.2015, G 203/2014 ua und vom 18.06.2015, G 55-56/2014.

 

IV.5. Schließlich brachte der Bf vor, dass das österreichische Glücksspielgesetz unangewendet bleiben müsse, zumal es dem Unionsrecht widerspreche.

 

Der Bf beantragte im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Einvernahme von mehreren Zeugen zum Beweis des Anstiegs der Spielsüchtigen in Österreich innerhalb der letzten Jahre, zum Beweis der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz innerhalb der letzten Jahre sowie zum Beweis, dass die Zahl der Spielsüchtigen steigt und aus diesem Grund das GSpG unionsrechtswidrig sei. Soweit die Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, sind diese nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG oder der behördlichen Maßnahmen zu beweisen.

Es ist nämlich einerseits möglich bzw. sogar naheliegend, dass – selbst wenn die Anzahl der Spielsüchtigen angestiegen wäre – sich die Zahl der Spielsüchtigen ohne diese Maßnahmen noch stärker erhöht hätte und es darf andererseits auch nicht übersehen werden, dass auch die zahlreichen nicht konzessionierten Glücksspielgeräte (und damit auch der Bf selbst) zur Verschärfung der Spielsuchtproblematik beitragen.

Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt werden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv bzw. unionsrechtswidrig seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ oder „Unionsrechtswidrigkeit“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen. Im Übrigen ist es wohl den Gerichten vorbehalten, im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu beurteilen, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv bzw. unionsrechts-konform angesehen werden können oder nicht.

Die Beweisanträge waren daher auch aus diesem Grund abzuweisen.

Der Bf legte allerdings ergänzend die Einvernahmeprotokolle des Landesgerichts Steyr zu 2 Cg 46/14d, vor, die die Aussagen zweier der beantragen Zeugen sowie die Aussagen weiterer vor diesem Gericht einver­nommener Zeugen beinhalten.

Diese wurden vom LVwG bei der gegenständlichen Entscheidung berücksichtigt.

Zum Einwand des Bf, wonach das österreichische GSpG dem Unionsrecht wider­spreche und deshalb unangewendet bleiben müsse, ist Folgendes festzuhalten:

IV.5.1. Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG),
eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien

Dienstleistungsverkehrs dar.

Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH

durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein.

Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH auf- gestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung

Rechnung zu tragen.

 

Nach dem Urteil Pfleger ua, C-390/12, ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen,

„dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise

die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“.

Dies entspricht im Wesentlichen den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09, vom 15. September 2011 (vgl. RN 56) und Stoß ua, C-316/07 ua, vom 8. September 2010 (vgl. RN 88, 97, 98).

Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspiel­bereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art. 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

 

Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob das österreichische Glücksspielgesetz das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheit zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.

 

IV.5.2. Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols:

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 04.08.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammen-hang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme vom
18. September 2014 unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspiel­monopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegen­heiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft,

Spieler­schutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenz­gefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellung­nahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG:

§ 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahl­kriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen),

§ 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung),
§ 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung),

§ 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften

für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw. dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw. der Novelle sind.

Auch der Verwaltungsgerichtshof (04.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen.

In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

In seiner Entscheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der VwGH zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen. 

Der VfGH (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.03.2015, G 205/2014-15 ua) führt
zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus:

„Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“.

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt,
die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen (vgl. hier insbesondere auch Rechtssache
C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen.

In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö. 11.07.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann.

Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlag-gebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

Zumal – wie oben dargestellt – bereits von sämtlichen österreichischen Höchstgerichten festgehalten wurde, dass der Spielerschutz ein wesentliches Ziel des durch das GSpG geregelten Glücksspielmonopols darstellt, ist diese Rechtsfrage für das LVwG Oö. hinreichend geklärt.

Die diesbezüglichen Beweisanträge waren aus diesem Grund abzuweisen.

 

IV.5.3. Zur Umsetzung dieser Zielsetzungen:

Spielerschutz: Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme vom 18.09.2014 weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Nach dieser Studie weisen 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten auf und sind 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig. Schon diese Angaben zeigen nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielsucht ein tatsächliches Problem darstellt.

Dies wird im Übrigen vom Bf nicht bestritten, sondern durch die vorgelegte Aussage des Geschäftsführers des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit in Salzburg vor dem Landesgericht Steyr vom 21. Jänner 2015, 2Cg 46/14d, belegt.

 

Der Bf brachte vor, dass es in mehreren Fällen für Minderjährige möglich gewesen sei, an bewilligten Automaten der Konzessionsinhaber zu spielen und die gesetzliche Höchstspieldauer zu überschreiten.

 

Zum Beweis dafür legte der Bf als Beilage zu den genannten
Einvernahme­protokollen, die auch die Aussage dieses Detektivs beinhalten,
einen Bericht eines beauftragten Detektivs vor, aus dem hervorgeht, dass bei
den von diesem Detektiv durchgeführten Kontrollen ein Einchecken in den nur
für registrierte Spieler zugänglichen Automatenbereich nur durch Vorlage eines Mitglieds- und eines Lichtbildausweises bzw. durch Gesichtsscan an einem Automaten möglich war.

Die Minderjährigen konnten sich weder eine Mitgliedskarte ausstellen lassen, noch in den gesperrten Automatenbereich einchecken, ihnen wurde lediglich
der Zutritt zu den nicht gesperrten Casinoräumlichkeiten gestattet.

Der Zutritt zum gesperrten Automatenbereich war nur durch erneute Vorlage

des Mitglieds­ausweises möglich.

Der Detektiv berichtet, dass nach dem Einchecken und dem Betreten des frei zugänglichen Bereich der kontrollierten Lokale die registrierten Personen ihre Mitgliedskarten an die Jugendlichen weitergegeben haben, wodurch sich diese illegal Zutritt zum gesperrten Automatenbereich verschafft haben.

Durch dieses Vorbringen versucht der Bf die Untauglichkeit des Monopols

in Hinblick auf den Spielerschutz zu beweisen.

Dabei ist festzuhalten, dass durch diesen Bericht des Detektivs detailliert dargelegt wurde, dass bei sämtlichen besuchten Lokalen ein doppeltes Sicherheitssystem bestand und der Spieler­schutz gezielt durch das Zusammenwirken mehrerer Personen, nämlich einer Person, die unberechtigt Einlass begehrt und einem registrierten Mitglied, umgangen werden konnte. Dies bezeugt, dass die Umgehung des Spieler­schutzes nur absichtlich unter erheblichem Aufwand und ausschließlich unter Zusammenwirken mehrerer Personen möglich war.

Dazu kommt, dass die Testpersonen gezielt beabsichtigten, in einer Gruppe von sieben Personen den Spielerschutz zu umgehen und nicht davon ausgegangen werden kann, dass dies eine alltägliche Situation darstellt.

 

Die ergänzend vorgelegten Einvernahmeprotokolle des Landesgerichts Steyr
zu 2 Cg 46/14d beinhalten ua das Protokoll über die Einvernahme des
Prokuristen der N AG, aus der ebenfalls die gerade geschilderten Kontroll­mechanismen und Zutrittsbeschränkungen hervorgehen.

Der einvernommene Zeuge sagte aus, dass ihm der geschilderte Fall einer Umgehung dieses Kontrollsystems bekannt sei, da das Überwachungssystem diesen konkreten Kartenmissbrauch angezeigt habe und dieser auch der Behörde angezeigt worden sei.

Die entsprechende, mit Fotos dokumentierte und ausführlich beschriebene Anzeige legte der Zeuge dem LG Steyr vor und informierte darüber, dass die am Missbrauch beteiligten Personen gesperrt worden seien.

 

Ferner beschrieb der Zeuge, dass es durch die individuell ausgestellten Spieler­karten möglich sei, das Spielverhalten des jeweiligen Gastes zu beobachten. Durch die Anbindung sämtlicher Automaten an das Bundesrechenzentrum werde jeder einzelne Spielvorgang überwacht.

Bei Steigerung der Intensität oder Häufigkeit des Spielverhaltens würde das Spielerschutzsystem greifen. Außerdem seien die Mitarbeiter speziell geschult, um auffälliges Verhalten zu erkennen.

Dieses Verhalten werde evaluiert und das Gespräch mit dem Kunden gesucht.

Sollte tatsächlich ein problematisches Spielverhalten vorliegen oder keine ausreichende Bonität vorhanden sei, komme es zu freiwilligen bzw. betriebsseitigen Sperren.  Auch wenn die Bonität vorhanden sei,

das Spielverhalten aber dennoch auffällig werde, werde dieser Kunde gesperrt.

 

Der Geschäftsführer des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit sagte aus, dass Spielsucht in Österreich ein Problem sei. Er verwies auf die eben genannten Umgehungen der Kontrollmechanismen, legte aber dar, dass hinsichtlich des Spielerschutzes „schon vieles sehr gut“ laufe, aber vieles verbesserungswürdig sei. Er habe in Oberösterreich eine legale Spielhalle gesehen,

bei der er hinsichtlich des Spielerschutzes „begeistert“ gewesen sei.

Wenn es überhaupt keine gesetzlichen Regelungen oder Beschränkungen betreffend Glücksspiel gäbe, würde das im Spielerschutz zum Problem.

Aus dieser Aussage geht zweifelsfrei hervor, dass die bestehenden Regelungen die Zielsetzung des Spielerschutzes wirksam verfolgen und keinesfalls über das hierfür erforderliche hinausgehen.

Ferner berichtete der Geschäftsführer des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit, dass 40 % der Spielsüchtigen vor dem 18. Lebensjahr mit dem Glücksspiel begonnen hätten. Das Glücksspiel ist gemäß § 25 Abs.1 GSpG nur volljährigen Personen vorbehalten – somit ist auch im Bereich des Jugend-schutzes durch diese Regelungen dem Ziel in geeigneter Weise entsprochen.

Auch der vor dem LG Steyr einvernommene Präsident des Automatenverbands sagte aus, dass der Spielerschutz im Bereich des Automatenglücksspiels vordergründig sehr gut sei, das Problem sei aber, dass die aktivsten Spieler an illegalen Automaten spielen würden, bei denen kein Spielerschutz bestehe.

Mit dieser Aussage bestätigte der Präsident des Automatenverbands, dass im Bereich der konzessionierten Glücksspielanbieter der Spielerschutz funktioniert.

Dass illegale Anbieter keine Spielerschutzmaßnahmen anbieten, kann nicht dazu führen, dass dadurch der Spielerschutz im Gesamten nicht funktionsfähig wäre. Vielmehr dient die Lenkung der Spieler weg vom illegalen Glücksspiel dem Spielerschutz.

 

Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist.

Dieser Lenkungseffekt scheint sich durch die jüngsten Entwicklungen im Zusammenhang mit dem seit 1. Jänner 2014 in Wien geltenden Verbot von Glückspielautomaten zu bestätigen: Dieses Verbot führte anscheinend dazu, dass Spieler vermehrt das Innenstadtcasino in der Kärntnerstraße in Wien aufsuchen

(vgl. wien.orf.at/news/stories/2690841).

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch
das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin.

So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten der konzessionierten Unternehmer an die

Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen.

Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Aus dem Glücksspielbericht ergibt sich auch, dass Spielbankbetriebe stich­proben-
artig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Der Spielbetrieb wird einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sog. „Einschau“), wobei diese Einschauen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen.

Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken
auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines

verant­wortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist.

Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen
im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere

zu Werbekonzepten präzisiert.

 

Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010: 226, 2011: 657, 2012: 798 und 2013: 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei
im Jahr 2010: 271, 2011: 1854, 2012: 2480 und 2013: 1299 Glücksspielgeräte
von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl. Stellungnahme des Bundes­ministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013).

Im vorgelegten Konvolut an Einvernahmeprotokollen vor dem Landesgericht Steyr vom 21. Jänner 2015 ist ebenfalls die Aussage des Leiters der Stabstelle der Finanzpolizei enthalten. Aus dieser Aussage geht hervor, dass die Finanzpolizei über 450 operativ tätige Mitarbeiter verfügt und jährlich zwischen 500 und 700 Kontrollen an 700 Standorten durchführe.

Dabei würden zwischen 500 und 2.500 illegale Eingriffsgegenstände jährlich beschlagnahmt. In Wien und Niederösterreich sei das illegale Glücksspiel
bereits fast vollständig beseitigt, in den Ländern, in denen erfahrungsgemäß viel illegales Glücksspiel betrieben werde, würden Kontrollschwerpunkte

durch­geführt, um auf diese Häufungen zu reagieren.

Bis zum Tag der Aussage – dem 21. Jänner 2015 – seien bereits

etwa 200 illegale Geräte im laufenden Jahr beschlagnahmt worden.

Beschlagnahmte Geräte würden versiegelt und oftmals vor Ort belassen, um es den Betreibern zu erschweren, neue Geräte aufzustellen. Diese Maßnahmen würden wirken, da die illegalen Geräte insgesamt weniger würden.

Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

 

Ferner ist auf die jüngste Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12.3.2015, G 205/2014-15, hinzuweisen, in der das Höchstgericht unter RN 68 ausführt, dass es ein taugliches Mittel (zur Erhöhung) des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes darstelle, wenn der (ursprünglich bewilligte) Betrieb von Glücksspielautomaten (nach Ablauf der Bewilligungsfristen) das Tatbild des
§ 52 Abs.1 Z1 GSpG erfüllt.

Der Verfassungsgerichtshof geht somit davon aus, dass die Strafandrohung
des § 52 Abs.1 Z1 GSpG für bestimmte Verhaltensweisen an sich schon der Umsetzung des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes dient.

 

Bei diesem Ergebnis besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht kein Zweifel, dass das Ziel des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes durch das Glücksspielgesetz sowohl verfolgt wird als auch, dass das Glücksspielgesetz den geeigneten rechtlichen Rahmen bildet, dieses Ziel umzusetzen.

Durch die jüngste Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist diese Rechtsfrage

für das Oö. Landes­verwaltungsgericht hinreichend geklärt.

Die diesbezüglichen Beweisanträge waren daher abzuweisen.

 

Kriminalitätsbekämpfung:

Es bestehen nachweislich Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl. Glücksspiel-Bericht 2010-2013, S. 24, unter Berufung auf die Auswertung von Köberl), sodass insofern ein Kriminalitätsproblem besteht. Ob zusätzlich das Problem
der Geldwäsche besteht ist nicht von Relevanz, da bereits die Beschaffungs-kriminalität erwiesenermaßen ein Kriminalitätsproblem darstellt.

Ferner hat der VfGH ausgesprochen, dass angesichts des Umstands, dass im Einzelfall sehr hohe Summen ausgespielt werden, die Gefahr der Begehung von Straftaten besonders hoch ist (vgl VfGH 6.12.2012, B1337/11).

 

Der Bf bringt vor, dass vom Nationalrat die Aufhebung des § 168 StGB geplant sei. Durch diese geplante Aufhebung sei evident, dass in Österreich kein Kriminalitätsproblem im Zusammenhang mit dem illegalen Glücksspiel bestehe. Diesem Vorbringen ist entgegen zu halten, dass § 168 StGB im Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung in Geltung steht, weshalb dieses Vorbringen schon deshalb ins Leere geht.

Darüber hinaus ist aufgrund des dargelegten Glücksspiel-Berichts evident, dass nicht Vergehen nach § 168 StGB, sondern vielmehr Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – nämlich vor allem gewerbsmäßiger Diebstahl, gefolgt von (schwerem) Raub und gewerbsmäßigem Betrug – das mit Glücksspiel in Zusammenhang stehende Kriminalitätsproblem bilden.

 

Selbst durch die allfällige Aufhebung des § 168 StGB würde

diese Beschaffungskriminalität weiterhin bestehen.

Auch diesbezüglich geht das Vorbringen des Bf ins Leere.

Durch § 168 StGB wird nämlich das illegale Glücksspiel an sich strafrechtlich erfasst.

§ 168 StGB regelt demnach keinen Fall der iSd Judikatur des EuGH erforderlichen Kriminalität in Zusammenhang mit Glücksspiel (vgl EuGH Dickinger/Ömer,
C-347/09, RN 66), sondern kriminalisiert das Veranstalten von konzessions- bzw bewilligungslosem Glücksspiel, das nicht bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

Würde man dieser Argumentation des Bf folgen, wäre dem zu entgegnen,
dass das Veranstalten, Organisieren, unternehmerische Zugänglichmachen und die unternehmerische Beteiligung an konzessions- bzw. bewilligungslosem Glücksspiel ohnehin durch § 52 GSpG unter Strafe gestellt ist –

wobei aus Sicht des EuGH kein Unterschied zwischen Kriminal- und Verwaltungs-strafrecht besteht – und schon deshalb keine Entkriminalisierung stattfindet.

Im Ergebnis steht fest, dass die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung durch geeignete und angemessene Maßnahmen verwirklicht werden. Die mögliche Umgehung des Spielerschutzes durch einzelne Spieler ist für die Beurteilung der generellen Eignung des Kontrollsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht von Relevanz –

nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass das Kontrollsystem diesen Missbrauch erfasst und in weiterer Folge zur Sperre der beteiligten Kunden geführt hat.

Die Kriminalitätsbekämpfung – insbesondere die Bekämpfung der Beschaffungs­kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – kann durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 06.12.2012,
B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des Bundesrechenzentrum im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können.

 

IV.5.4. Verhältnismäßigkeit:  Zur Verhältnismäßigkeit der österreichischen Monopolregelung hat der VfGH in seiner jüngsten Entscheidung vom 12.03.2015, G 205/2014-15 ua, ausgeführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs.2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“

Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen.

Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

Im Sinne der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht an der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelung somit kein Zweifel.

 

IV.5.5. Zur Kohärenz der Regelung:

Der EuGH hat in der RS Stoß ua, C-316/07 ua, in RN 83 hinsichtlich

der Beurteilung der Kohärenz eines Monopols Folgendes festgehalten:

„Allerdings muss eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders
hohen Verbraucher­schutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt,

dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ angemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und syste­matischer Weise zu verfolgen.“

Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols ist somit
der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, die die Grundlage für
das jeweilige Verhalten des Konzessionärs bilden.

Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücks­spiel-automaten jedenfalls den intendierten Zwecken dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann.

Durch den normativen Rahmen – das Glücksspielgesetz – wurden, wie oben dargelegt, umfassende Maßnahmen zum Spielerschutz und zur Kriminalitäts-bekämpfung gesetzt, die umfassenden behördlichen Kontrollen unterliegen.

Dass in Einzel­fällen eine Umgehung möglich ist, führt nicht dazu, dass Spielerschutz tatsächlich nicht vorhanden sei, da iSd oben zitierten Entscheidung das (gezielte) Fehl­verhalten einzelner Personen nicht zur Gemeinschafts-rechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – gemeinschaftsrechts-konformen Systems führen kann.

Bei diesem Ergebnis wäre nämlich die Gemeinschaftsrechtskonformität vom individuellen Verhalten einzelner Spieler abhängig, was nicht der Judikatur des EuGH entspricht. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts handelt es sich bei einem derartigen System aus normativem Rahmen und korrespondierenden behördlichen Kontrollen um eine geeignete Maßnahme, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken.

 

Zur Werbung: Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzu­lässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen.  Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass –
um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Palette von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann.

Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng darauf begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetz-werken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbe-botschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt.

Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist.

 

Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann

vom Gericht dabei ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden

(vgl. dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12).

Die Frage, welche Wirkung eine Werbeaussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist auch nach dem OGH eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen (OGH 10.11.1998, 4Ob243/98h).

In seinem Urteil C-338/04 vom 6. März 2007, Placanica, hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Konzessionssystem ein Hemmnis darstellt, das geeignet sein könne, Gelegenheiten zum Spielen tatsächlich vermindern und diese Tätigkeiten daher kohärent und systematisch zu begrenzen.

Eine expansive Politik könne ebenfalls dazu geeignet sein, Glücksspiel-tätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, um ihre Ausnützung zu kriminellen und betrügerischen Zwecken vorzubeugen. Sie könne dazu führen, dass Spieler, die geheimen Spielen und Wetten nachgingen, dazu veranlasst würden, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Zur Erreichung dieses Zieles könne es erforderlich sein, dass zugelassene Betreiber eine attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit bereitstellten, was als solches das Anbot einer breiten Palette von Spielen und einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken mit sich bringen könne.

Kohl (Das österreichische Glücksspielmonopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, sind, wobei eine
allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittelbar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Es liegt diese Beurteilung auf der Hand, zumal schon aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionär) zur Unanwendbarkeit einer Norm führen kann.

 

§ 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“
und folgt dabei – dem Sinngehalt nach – annähernd der Diktion des EuGH,
welcher von „maßvoller Werbung“ spricht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Laut Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen bzw. dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013 gelten die Standards für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards für
Glücks­spielwerbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beur­teilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtgefährdungspotential des beworbe­nen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen),

verpflich­tender Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen),

Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personengruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen),

 

 

Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates, jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben) sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung  (die Verbreitung und Platzierung von Glücks­spielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personen-gruppen mit erhöhtem Sucht­gefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt) vorgeschrieben.

Aufgrund dieser umfassend festgelegten Standards würde selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre einen besonderen Anreiz zum
Spiel bieten allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Einzelfällen gegen § 56 GSpG bzw. die bescheidmäßig vorgeschriebenen
Stand­ards verstoßen würden, jedenfalls aber nicht dazu, dass es aufgrund
dieser Einzelfälle zu einer unionsrechtlichen Überlagerung des Gesamtsystems des GSpG kommen könnte.

 

Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat.  Aus dieser Entscheidung folgt, dass der EuGH Beschränkungen
der Werbefreiheit nur insofern zulassen will, als diese nicht über den Verbraucherschutz hinausgehen. Der Konzessionär muss demnach nach Ansicht des Gerichtes zumindest in jener Form werben dürfen, die den Praktiken außerhalb des Konzessionssystems agierender Betreiber entspricht, als an­sonsten die vom EuGH dargestellte Funktionsfähigkeit der Werbemaßnahmen, Spieler zu den legalen Angeboten zu bewegen, nicht gegeben wäre.

 

Im Ergebnis geht das Gericht aufgrund der getroffenen Feststellungen davon aus, dass unter Berücksichtigung bescheidmäßig vorgeschriebener Standards hinsichtlich der Werbepolitik und insbesondere in Zusammenschau aller in den Feststellungen dargestellten Handlungen der Behörden und der durch das Gesetz gebotenen vielfältigen Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Konzessionäre, der Judikatur des EuGH voll Rechnung getragen wird und die österreichische Regelung im Einklang mit Art. 56 AEUV steht.

Ein allfälliges Fehlverhalten einzelner Marktteilnehmer führt nicht zur Inkohärenz der gesetzlichen Regelungen und deren behördlicher Handhabung.

 

IV.5.6. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechts-widrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt.

 

 

Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen, und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit oder Inkohärenz hervorgekommen.

 

IV.5.7. Weiters ist zum Beschwerdevorbringen, wonach das österreichische GSpG dem Unionsrecht widerspreche, noch Folgendes festzuhalten:

In seinem Erkenntnis vom 11. Juni 2011, 2011/17/0068, führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus: „Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. [...]

Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvor­schriften besteht
nach der Recht­sprechung des EuGH (nur) für solche Rechts­vorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechts- widrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte.

Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweit­beschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerde­führenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe.

Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht.

Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person ‚unter Verstoß gegen das Unionsrecht‘ davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor.“

Die behauptete Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit

des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher unzutreffend;

siehe dazu VwGH vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022

 

IV.6.1. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt,

genügt nach § 5 Abs.1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung.

Nach der Judikatur des VwGH hat die Bf initiativ alles darzulegen,

was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

IV.6.2. Der Bf wendet ein, dass jedenfalls der Schuldausschließungsgrund nach
§ 5 Abs.2 VStG vorliege, da er angesichts der Vielzahl der rechtskräftigen Entscheidungen, welche die Rechtsauffassung des Bf im Instanzenzug bestätigt hätten, keinerlei Zweifel an der Richtigkeit seiner Rechtsauffassung geben könne. Rechtskräftige – im Instanzenzug ergangene – Entscheidungen würden wohl mehr sein als (nicht bindende) ‚geeignete Erkundigungen‘.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs.2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist;

VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021. – Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser

als Schuldausschließungsgrund aus; vgl. auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298.

Dieser Einwand, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich der Bf in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs.2 VStG durch das Vertrauen auf bereits ergangene Entscheidungen von Unabhängigen Verwaltungssenaten befunden habe, greift nicht, da der Bf zum einen nur einseitige, für seine Rechtsauffassung günstige Entscheidungen herangezogen und zahllose anderslautende Entscheidungen
nicht erwähnt hat und es sich dabei zudem um keine höchstgerichtlichen
Ent­scheidungen handelt.

Der Bf hat es unterlassen, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen.

 

Das Vorbringen des Bf, er sei einem Rechtsirrtum erlegen,

stellt keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar.

 

Auch im Übrigen machte der Bf keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen. – Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

 

IV.7. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass § 52 Abs.2 GSpG
bei Übertretung mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffs­gegenständen im Falle der erstmaligen und jeder weiteren Wiederholung für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis 30.000 Euro normiert.

Beim Bf sind drei einschlägige Verwaltungsvorstrafen vorgemerkt.

Die Tatsache, dass kein Schaden eingetreten ist (§ 34 Z13 StGB), kann bei Ungehorsamsdelikten – wozu § 52 GSpG zweifelsohne zählt – nicht als mildernd betrachtet werden (so ua. VwGH 20.7.2004, 2002/03/0223).

o Dass der Bf sich ernstlich bemüht habe, nachteilige Folgen zu verhindern,
ist für den erkennenden Richter nicht ersichtlich, da diesbezüglich auch kein konkretes Vorbringen getätigt wurde, weshalb mangels Anhaltspunkte auch dieser Milderungsgrund nicht in Betracht kommt.

o Eine Anwendung der Bestimmung des § 20 VStG (außerordentliche
Straf­milderung) kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da die dafür erforder­liche Voraussetzung (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen) nicht gegeben ist.

o Ebenso kommt die Anwendung des § 45 Abs.1 letzter Satz VStG aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

Gemäß § 45 Abs.1 Z4 VStG hat die Behörde von der Verhängung einer Strafe abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des

straf­rechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.  Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

o Von geringfügiger Schuld kann nur die Rede sein, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt

(vgl. noch zu § 21 Abs.1 VStG aF VwGH 06.11.2012, 2012/09/0066).

 

Eine Verwirklichung des verfahrensgegenständlichen Delikts mit drei Glücks­spiel- geräten lässt jedoch einerseits auf die typischerweise damit einhergehende organisierte Übertretung des Gesetzes und andererseits auf den typischerweise damit einhergehenden wirtschaftlichen Nutzen aus dem strafbaren Verhalten schließen (vgl. auch RV 24 Blg.NR 25. GP 22f).

Von geringfügiger Schuld kann somit nicht die Rede sein.

 

Die Tat bleibt damit im Ergebnis nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 45 Abs.1 Z4 VStG gerechtfertigt sein könnte.

 

 

Da es sich im gegenständlichen Fall – wie dargelegt – um drei Glücksspielgeräte handelt, ist nicht eine Gesamtstrafe, sondern sind drei Einzelstrafen zu verhängen; VwGH vom 20.09.2013, 2013/17/0074; vom 07.10.2013, 2013/17/0274;

vom 01.10.1996, 96/11/0098; vom 16.12.2011, 2010/02/0105.

 

Beim Bf sind – wie dargelegt – drei einschlägige Verwaltungsvorstrafen vorgemerkt, sodass mit der Mindeststrafe (3.000 Euro) nicht das Auslangen gefunden, sondern wird je Glücksspielgerät die Geldstrafe mit 5.000 Euro/EFS: 36 Stunden festgesetzt.

 

Das Unterbleiben der Anführung des § 9 VStG im Spruch

des behördlichen Bescheides ist nicht rechtswidrig;

VwGH vom 24.02.2016, Ra 2016/05/0004; vom 28.05.2014, 2011/07/0176

 

V.

Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung strafbar. –

Die Beschwerde war daher abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der im Spruch angeführten Maßgabe zu bestätigen.

 

zu II.:   Gemäß § 52 Abs.1 und Abs.2 VwGVG beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren vor LVwG OÖ. ....... 20% der verhängten Geldstrafen (= 3.000 Euro).

 

zu III.:   Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage iSd
Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beurteilung von Walzenspielgeräten sowie

zur Anwendbarkeit des GSpG ab, noch fehlt es an einer solchen.

Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag
der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim VfGH und/oder einer außerordentlichen Revision beim VwGH.

Eine Beschwerde an den VfGH ist unmittelbar bei diesem einzubringen,

eine Revision an den VwGH beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision
müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevoll­mächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

H i n w e i s

 

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim VwGH einzubringen.

 

 

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

 

 

Mag. Josef Kofler

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerden wurde abgelehnt.

VfGH vom 15. Oktober 2016, Zln.: E 965/2016-12 ua.

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 19. April 2017, Zl.: Ra 2017/17/0251-3