LVwG-840098/6/JS/FE - 840099/2

Linz, 20.04.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Jörg Steinschnack über den Antrag der Bietergemeinschaft e A B B x, x, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. C F, x, W, vom 29. März 2016 auf Nichtig­erklärung der Zuschlagsentscheidung vom 18. März 2016 im Vergabeverfahren der Gemeinde W als Auftraggeberin betreffend das Vorhaben „Generalüber­nehmer N N M W“

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Dem Antrag vom 29. März 2016 wird gemäß §§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) stattge­geben und die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 18. März 2016 für nichtig erklärt.

 

II.      Die Gemeinde W als Auftraggeberin wird gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 verpflichtet, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 9.000 Euro (für Nachprüfungsver­fahren und einstweilige Verfügung) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

 

Zu Punkt I.:

 

1. Mit Eingabe vom 29. März 2016 hat die Bietergemeinschaft e A B B x (im Folgenden kurz: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zu­schlagsentscheidung vom 18. März 2016 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Unter anderem wurde die Zuerkennung der entrichteten Pau­schalgebühren in Höhe von insgesamt 9.000 Euro beantragt. Begründend führte die Antragstellerin eingangs aus, dass die Auftraggeberin ein Verhandlungsver­fahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich (Bauauftrag) durchführe. Zum Interesse und drohenden Schaden wurde vorgebracht, dass der Antragstellerin durch die Rechtswidrigkeit im Zuge der Auftragsvergabe ein Scha­den entstanden sei bzw. zu entstehen drohe. An der Erbringung der nachge­fragten Leistungen bestehe ein massives Interesse. Zudem seien aufgrund der bisherigen Anstrengungen zur Wahrung ihrer Rechtsposition Kosten in Höhe von zumindest 12.500 Euro angefallen. Darüber hinaus drohe der Verlust der Zu­schlagserteilung und der Erzielung einer entsprechenden Deckung der Geschäfts­gemeinkosten und eines angemessenen Gewinnes sowie eines wichtigen Refe­renzauftrages. Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf

- Einhaltung der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen,

- Durchführung einer rechtskonformen Angebotsprüfung,

- rechtskonforme Anwendung  der Zuschlagskriterien,

- rechtskonforme Dokumentation der Angebotsprüfung,

- nachvollziehbare Ausgestaltung der Zuschlagsentscheidung,

- Wahrung der Vergabegrundsätze (insbesondere der Grundsätze der Gleich-behandlung - samt Wahrung der gebotenen Transparenz - und Sicherstel­lung eines fairen Wettbewerbes),

- Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung lautend auf ihr Angebot,

- Zuschlagserteilung,

- Widerruf eines Vergabeverfahrens, das beispielsweise auf rechtswidrigen Ausschreibungsfestlegungen beruht, sowie

- Durchführung eines Vergabeverfahrens im Einklang mit den vergabe-rechtlichen Bestimmungen,

verletzt.

 

Zum Sachverhalt wurde vorgebracht, dass die Auftraggeberin zum Zweck des Neubaus der N M W die gegenständlichen Leistungen mittels eines Verhandlungs­verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausge­schrieben habe. In den Angebotsunterlagen (Unterlagen der zweiten Verfahrens­stufe) seien unter Punkt 7.3 die Zuschlagskriterien bekanntgegeben worden. Demnach erfolge die Punktevergabe anhand der Zuschlagskriterien „Preis“ (ge­wichtet mit 80 %) und „Qualität der Leistung“ (gewichtet mit 20 %). Das Quali­tätskriterium untergliedere sich wiederum in die Subkriterien „Umsetzungs­konzept“ und „Erfahrung und Qualifikation des Schlüsselpersonals“, bei denen ausweislich der Angebotsunterlage jeweils maximal 1.000 Punkte erzielt werden könnten. Zum Umsetzungskonzept werde bestandsfest festgehalten, dass dieses auf Plausibilität geprüft und inhaltlich und formal bewertet werde. Eine Beurtei­lung des Umsetzungskonzeptes losgelöst von der Aufzählung des Punktes 6.2.3 der Angebotsunterlage sei somit der Auftraggeberin verwehrt. In der Angebots­unterlage werde zudem keine Aussage getroffen, (wohl gemeint: durch) welche Personen und in welcher Form die Bestbieterermittlung erfolge. Nach Abgabe des Teilnahmeantrages am 17. November 2015 sei an die Antragstellerin die Einla­dung zur Angebotslegung am 21. Dezember 2015 ergangen. Von der Antrag­stellerin sei fristgerecht am 18. Jänner 2016 ein betreffendes Angebot abgegeben und es sei am 16. Februar 2016 eine Verhandlungsrunde durchgeführt worden. Mit 18. März 2016 sei die Zuschlagsentscheidung übermittelt worden, welcher entnommen werden könne, dass die „N H“ S x als Bestbieterin ermittelt worden sei. Dabei solle die Qualität des Umsetzungskonzeptes ausschlaggebend gewesen sein. Schließlich sei der Generalübernehmeraufschlag der präsumtiven Zu­schlagsempfängerin mit 3,20 % bekanntgegeben worden. Weitergehende Infor­mationen, um die Zuschlagsentscheidung anhand der vorgegebenen Zuschlags­kriterien nachvollziehen zu können, enthalte die besagte Entscheidung nicht. Auf Nachfrage der Antragstellerin habe die Auftraggeberin am 24. März 2016 eine weitere weitgehend „inhaltsleere“ Stellungnahme per E-Mail übermittelt.

 

Zu den Vergabeverstößen wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Zu­schlagsentscheidung jegliche Inhalte vermissen lasse, die es der Antragstellerin entsprechend § 131 BVergG 2006 ermöglichen würden, die Rechtmäßigkeit des Vorgehens der Auftraggeberin bei der Bestbieterermittlung nachzuvollziehen. Dazu würden unter anderem die Gründe für die Ablehnung des Angebotes und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes zählen. Im Sinne des gebotenen effektiven Rechtsschutzes solle der unterlegene Bieter bereits anhand der Begründung der Zuschlagsentscheidung in die Lage versetzt werden, recht­zeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in die Wege zu leiten. Nur die Gegenüberstellung der Angebote lasse erkennen, aus welchen Gründen die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des einen und zu Lasten des anderen Bieters erfolgt ist. Die Zuschlagsentscheidung müsse demnach jene Gründe umfassen, die unerlässlich sind, um eine wirksame Nachprüfung beantragen zu können. Unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien habe der Verwaltungsgerichtshof überdies festgehalten, dass ein nicht zum Zuge gekommener Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzen soll, die er für einen allfälli­gen Nachprüfungsantrag benötigt. Dies zeige auch der Umstand, dass der Ge­setzgeber die Begründung der Zuschlagsentscheidung als Bringschuld des Auf­traggebers ausgestaltet hat. In der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung werde die Bestbieterermittlung nicht einmal ansatzweise im Einklang mit den Vorgaben des BVergG und der einschlägigen Rechtsprechung begründet. Es werde weder die Punktevergabe bei den einzelnen Zuschlagskriterien noch eine entsprechende verbale Begründung offengelegt. Dies gelte sowohl für das An­gebot der Antragstellerin als auch für das Angebot der präsumtiven Zuschlags­empfängerin. Der Antragstellerin werde somit ein Nachprüfen verunmöglicht, ob die Auftraggeberin bei der Bestbieterermittlung generell entsprechend den Aus­schreibungsvorgaben vorgegangen ist, ob die Beurteilung des Angebotes der prä­sumtiven Zuschlagsempfängerin nachvollziehbar ist, ob beim Angebot der prä­sumtiven Zuschlagsempfängerin ausschließlich sachliche Aspekte berücksichtigt worden sind, ob die präsumtive Zuschlagsempfängerin möglicherweise über un­zulässige „Startvorteile“ im Hinblick auf das Umsetzungskonzept verfügt hat und ob der Antragstellerin bei der Bestbieterermittlung Punkte vorenthalten worden sind. Schließlich sei fraglich, ob die bloße Bekanntgabe eines Generalüberneh­meraufschlages als Gesamtpreis im Sinne des § 131 Abs. 1 BVergG 2006 ange­sehen werden kann. Über Aufforderung habe die Auftraggeberin ein Schreiben nachgereicht. Dieses sei zunächst aus formeller Sicht nicht geeignet, die unvoll­ständige Zuschlagsentscheidung zu sanieren. Überdies habe es die Auftrag­geberin aus inhaltlicher Sicht wiederum unterlassen, die Punktevergabe und die verbale Begründung zu jedem Zuschlagskriterium im Hinblick auf das Angebot der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin offenzulegen. Zusammenfassend sei die Zuschlagsentscheidung bereits aus formaler Sicht wegen Nicht-Entsprechens der von der Rechtsprechung zu § 131 BVergG 2006 entwickelten Vorgaben für nichtig zu erklären. Nach erfolgter Akteneinsicht be­halte sich die Antragstellerin zudem noch weitere Ausführungen vor. Das Vorent­halten der Informationen gemäß § 131 BVergG 2006 verunmögliche derzeit weitergehende (wohl gemeint) Ausführungen der Antragstellerin.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die Auftraggeberin und die „N H“ S x, L, als präsumtive Zuschlagsempfängerin (im Folgenden kurz: mitbe­teiligte Partei) am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Die Auftraggeberin hat in ihrer Stellungnahme vom 4. April 2016 die Zurück-, in eventu die Abweisung des Nachprüfungsantrages beantragt und im Wesentlichen ausgeführt, die Antrag­stellerin und die mitbeteiligte Partei hätten zeitgerecht ordnungsgemäße Teil­nahmeanträge gestellt, seien für geeignet befunden und entsprechend den Aus­wahlkriterien der Bewerberinformation für das weitere Vergabeverfahren ausge­wählt worden. Insgesamt seien fünf ausgewählte Teilnehmer (darunter auch die Antragstellerin und die mitbeteiligte Partei) zur Angebotslegung eingeladen worden. Alle eingeladenen Teilnehmer hätten rechtzeitig Angebote gelegt, welche am 4. Februar 2016 kommissionell geöffnet worden seien. Am 16. Februar 2016 hätten Bietergespräche stattgefunden, in welchen die Angebote der Bieter, Details der Leistungserbringung und des Umsetzungskonzeptes erörtert worden seien. Ferner hätten alle Bieter die Gelegenheit wahrgenommen, ihr Preisangebot zu reduzieren. Über die Bietergespräche seien jeweils im Beisein der Bieter Resuméprotokolle verfasst worden. Die schriftlichen Angebote der Bieter sowie das Ergebnis der Bietergespräche hätten die Grundlage für die Prüfung und Be­wertung der Angebote gebildet. Die Angebote seien dabei ausschließlich anhand der Zuschlagskriterien gemäß Punkt A‑7.3 der Angebotsunterlage und den darin enthaltenen Erläuterungen bewertet worden. Insbesondere seien die Umset­zungskonzepte gemäß Punkt A‑7.3.3 neben einer formalen Prüfung auf Basis der Angaben der Bieter zu den in Punkt A‑6.2.3 festgelegten Mindestangaben bewertet worden. Andere Kriterien seien für die Prüfung der Umsetzungskon­zepte nicht herangezogen worden. Die Antragstellerin habe zwar das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt, insgesamt sei aus der Angebotsbewertung die mit­beteiligte Partei als Bestbieterin hervorgegangen, weshalb die Zuschlagsentschei­dung zu Gunsten der mitbeteiligten Partei als Bestbieterin von der Auftraggeberin beschlossen worden sei. Am 18. März 2016 habe die Auftraggeberin alle Bieter per E‑Mail von der Zuschlagsentscheidung verständigt. Mit E‑Mail vom 23. März 2016 habe die Antragstellerin die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung bemängelt und die Auftraggeberin zur weiteren Aufklärung aufgefordert. Dem ist die Auftraggeberin mit E-Mail vom 24. März 2016 nachgekommen, indem sie die Zuschlagsentscheidung noch einmal detaillierter begründet habe. Allen Bietern seien in Form der Bewerberinformation, der Angebotsunterlage und des Entwur­fes des Leistungsvertrages die gleichen Informationen zur Verfügung gestellt worden. Im Rahmen der Bietergespräche seien, für alle Bieter gleichermaßen zu­gänglich, der Vorentwurf und ein Modell des Bauvorhabens (Siegerprojekt aus dem vorangegangenen Architekturwettbewerb) aufgelegen.

 

Dem Vorbringen der Antragstellerin sei entgegenzuhalten, dass die Zuschlags­entscheidung die erforderlichen Informationen, wenn auch in geraffter Form, sehr wohl enthalte. Der Grund, warum das Angebot der Antragstellerin trotz eines (geringfügig) geringeren Preises nicht zum Zug gekommen sei, sei, dass das Umsetzungskonzept der mitbeteiligten Partei sich deutlich von jenem der An­tragstellerin abgehoben und besser zu bewerten gewesen sei als jenes der An­tragstellerin. Der relative Unterschied in der Bewertung der Umsetzungskonzepte der Antragstellerin und der (wohl gemeint) mitbeteiligten Partei hätte in der Ge­samtbewertung aller Zuschlagskriterien dazu geführt, dass der Vorteil des Ange­botes der Antragstellerin unter den anderen Zuschlagskriterien kompensiert und die mitbeteiligte Partei daher als Bestbieterin ermittelt worden sei. Nicht anders könne daher nach Ansicht der Auftraggeberin im Kontext des Verweises auf die Zuschlagskriterien die Formulierung in der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung verstanden werden, wonach im Vergleich der beiden Angebote ausschlaggebend das Umsetzungskonzept gewesen sei. Die Auftraggeberin sei daher ihrer Begrün­dungspflicht nachgekommen und habe die notwendigen Vorteile und Merkmale des erfolgreichen Angebotes bekanntgegeben. Auf Nachfrage der Antragstellerin habe die Auftraggeberin in ihrem Schreiben vom 24. März 2016 weiters jene Punkte der beiden Umsetzungskonzepte angeführt, die ausschlaggebend für die unterschiedliche Bewertung der Umsetzungskonzepte der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei waren, d.h., einerseits jene Punkte, in denen das Umset­zungskonzept der Antragstellerin mangelhaft geblieben ist und schlechter bewer­tet wurde, sowie jene Punkte, in denen das Umsetzungskonzept der mitbeteilig­ten Partei besser bewertet wurde, jeweils mit kurzer inhaltlicher Begründung. Mit der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung, jedenfalls aber mit den ergänzenden Informationen zur Bewertung des Umsetzungskonzeptes, habe die Antragstellerin über alle notwendigen Informationen verfügt, um die Rechtmäßigkeit der Zu­schlagsentscheidung beurteilen und allenfalls einen begründeten Nachprüfungs­antrag stellen zu können. § 131 BVergG erfordere nicht eine detaillierte inhalt­liche Auseinandersetzung mit den Angeboten, wie sie die Niederschrift über die Angebotsprüfung enthalte. Eine solche würde berechtigten Geheimhaltungs­interessen der Bieter wie auch § 128 Abs. 3 BVergG zuwiderlaufen. Die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung könne daher nur in geraffter Form eine Übersicht über die ausschlaggebenden Vorteile und Merkmale eines erfolgreichen Ange­botes in Relation zum nicht für den Zuschlag vorgesehenen Angebot geben. Eine darüber hinausgehende weitere Begründungspflicht liefe auf eine unzulässige Überspannung der Begründungspflicht hinaus. Der Antragstellerin wäre es gemäß § 128 Abs. 3 BVergG frei gestanden, Einsicht in die ihr Angebot betreffenden Teile der Niederschrift über die Angebotsprüfung zu nehmen. Dabei hätte sich die Antragstellerin auch davon überzeugen können, dass die Angebote ausschließlich nach den in der Ausschreibungsunterlage vorgegebenen Zuschlagskriterien in der dort beschriebenen Form bewertet wurden. Dass in der Mitteilung der Zuschlags­entscheidung als Gesamtpreis „nur“ der Generalübernehmeraufschlag angeführt werde, liege in der Struktur des Auftrages und ergebe sich bereits aus der Ange­botsunterlage. Anzubieten sei im gegenständlichen Vergabeverfahren nur der (in den Angebotsunterlagen näher spezifizierte) Generalübernehmeraufschlag, nicht jedoch die Gesamtkosten des Bauvorhabens. Die Mitteilung der Zuschlagsent­scheidung enthalte daher alle gemäß § 131 BVergG notwendigen Informationen und Daten und sei sohin nicht mit Rechtswidrigkeit behaftet. Festzuhalten sei, dass die Antragstellerin nichts vorbringt, was die inhaltliche Unrichtigkeit der Zuschlagsentscheidung begründen würde. Die Antragstellerin verweise darüber hinaus lediglich auf abstrakt mögliche Vergabeverstöße, welche jedoch keine ausreichende Grundlage für ein Nachprüfungsverfahren bilden. Gleichzeitig wurden die Vergabeunterlagen vorgelegt.

 

3. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 4. April 2016, GZ: LVwG-840097/3/HW/Rd, wurde dem Antrag der Antragstel­lerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftrag­geberin die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens aber bis 29. Mai 2016, untersagt.

 

4. Mit Eingabe vom 5. April 2016 brachte die mitbeteiligte Partei als präsumtive Zuschlagsempfängerin eine Stellungnahme bzw. begründete Einwendungen ein und beantragte die Abweisung des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin. Soweit entscheidungswesentlich brachte die mitbeteiligte Partei vor, dass sie keine Ausführungen zum Bieterverfahren bzw. zur Zuschlagsentscheidung machen könne, da dieses bzw. diese ausschließlich in der Sphäre der Antrags­gegnerin gelegen sei. Die Auftraggeberin hätte das Angebot der mitbeteiligten Partei dadurch überzeugt, dass die mitbeteiligte Partei das Umsetzungskonzept im Vergabegespräch ausreichend und nachvollziehbar erläutert und Fragen der Antragsgegnerin umfangreich und konkret beantwortet habe.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die eingereichten Schriftsätze und die vor­gelegten Vergabeunterlagen, aus welchen sich der für die Entscheidung wesentli­che Sachverhalt zur Gänze widerspruchsfrei ergibt. Gemäß § 19 Abs. 3 Z 3 Oö. VergRSG 2006 konnte eine mündliche Verhandlung daher entfallen, weil be­reits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben ist.

 

6. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht aufgrund der vorge­legten Unterlagen als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

Mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 28. Oktober 2015 wurde das Vorhaben „Generalübernehmer N N M W“ als Bau­auftrag (Erbringung einer Bauleistung, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen) im Verhandlungs­verfahren nach dem Bestangebotsprinzip („Bestbieterprinzip“) ausgeschrieben. Der Auftrag umfasst den Neubau der N M W als Generalübernehmer. Als Zuschlagskriterium wurde das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebots­abgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt sind, bekanntgemacht.

 

Nach ihrer Bewerberinformation beabsichtigt die Auftraggeberin den Neubau der N M in W. Der Gegenstand des Vergabeverfahrens ist die technische und kommerzielle Abwicklung der Errichtung der S als Generalübernehmer als ein Bauauftrag gemäß (wohl gemeint) § 4 Z 3 BVergG 2006 mit komplexem Leistungsbild. Der Auftrag umfasst die eigenverantwortliche technische und kommerzielle Abwicklung des gesamten Bauvorhabens einschließlich der bau­lichen Umsetzung durch einen Generalübernehmer. Die im Rahmen des Auftra­ges durchzuführende Beauftragung eines dritten Planers mit Planungsleistungen und die Koordination und Überwachung der Planung sowie der bauausführenden Leistungen durch den Auftragnehmer erfolgt jeweils in dessen eigenem Namen, jedoch auf Rechnung der Auftraggeberin. Optional gehört zum Auftragsgegen­stand auch die Zwischenfinanzierung des Projektes bis zur Fertigstellung und Übergabe der S. Der Auftragnehmer schuldet den Neubau der S, wobei die Bau­ausführung nicht durch den Auftragnehmer selbst, sondern durch von ihm beauf­tragte Dritte erfolgt. Der Auftragnehmer schließt im eigenen Namen die erforder­lichen Verträge mit den bauausführenden Unternehmen ab. Leistungen der Bau­ausführung sind nicht Gegenstand des Auftrages und der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, Leistungen der Bauausführung selbst zu erbringen. Der geschätzte Auftragswert (voraussichtliche Errichtungskosten: 9 Millionen brutto) liegt im Oberschwellenbereich. Die Vergabe erfolgt im Verhandlungsverfahren mit vor­heriger Bekanntmachung im Sinne des § 25 Abs. 5 BVergG 2006. Aufgrund der in der Bekanntmachung und in der Bewerberinformation genannten Kriterien wählt der Auftraggeber mindestens drei Bewerber aus, die zur Abgabe von Ange­boten aufgefordert werden. Die ausgewählten Bewerber erhalten mit der Auffor­derung zur Angebotsabgabe eine detaillierte Angebotsunterlage, in welcher die Vertragsbedingungen für die Erbringung der Leistungen festgelegt werden (Punkte 2. und 3. der Bewerberinformation).

 

Nach Prüfung der Teilnahmeanträge durch die Auftraggeberin wurden unter anderem die Antragstellerin und die mitbeteiligte Partei als am besten geeignete Teilnehmer für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens zugelassen und mit Schreiben der Auftraggeberin vom 21. Dezember 2015 unter anderem die Ange­botsunterlage samt Entwurf des Leistungsvertrages für die Angebotserstellung an diese übermittelt. Nach der Angebotsunterlage, welche aus einem Teil A (Ver­fahrensordnung) und einem Teil B (Leistungsbeschreibung) besteht, sind nur die aufgrund des Teilnahmewettbewerbes eingeladenen Bewerber zur Teilnahme am gegenständlichen weiteren Vergabeverfahren berechtigt. Die Auftraggeberin wird Verhandlungen mit allen Bietern führen, die ein Angebot gelegt haben, das nicht gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006 auszuscheiden ist. Für die Verhand­lungen mit den Bietern ist jeweils nur eine Verhandlungsrunde vorgesehen. Der Abschluss dieser Verhandlungsrunde gilt gleichzeitig als „Abschluss der Verhand­lungen“ im Sinne des § 105 Abs. 3 BVergG 2006. Die Auftraggeberin behält sich jedoch vor, bei Bedarf weitere Verhandlungsrunden durchzuführen und/oder von den Bietern die Vorlage von überarbeiteten letztmaligen Angeboten zu verlangen. In diesen Fällen wird der Abschluss der Verhandlung gesondert bekanntgegeben (Punkte 1. und 3., Teil A).

 

Zur Form und zum Inhalt der Angebote legte die Angebotsunterlage (Punkt 6.2, Teil A) fest, dass ein Teil des Angebotes ein Umsetzungskonzept ist. Das Umset­zungskonzept hat dabei nach Punkt 6.2.3 (Teil A) zumindest folgende Angaben zu enthalten:

-       Grob-Terminplan (Balkendiagramm) auf Basis der vorgegebenen Eckdaten;

-       beabsichtigte Maßnahmen zur Kostenverfolgung im Hinblick auf die Einhaltung der Gesamtkosten; sowie Maßnahmen zur Sicherung der Einhaltung des Kostenrahmens;

-       Angaben über die Maßnahmen zur Erreichung der zeitlichen Ziele auf Basis der vorgegebenen Eckdaten;

-       Vorschläge für das Berichts- und Informationswesen und die Abstimmung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer (siehe Punkt B 2.6), z.B. Intervalle Baubesprechung;

-       Vorschläge für die Einbeziehung der Nutzer und sonstiger Projektbeteiligter in die Kommunikation (Erhöhung der Nutzerakzeptanz).

Bei der Strukturierung des Umsetzungskonzeptes ist auf die genannten Punkte Bedacht zu nehmen.

 

Darüber hinaus wurde in Punkt 6.2.4 des Teiles A der Angebotsunterlage von der Auftraggeberin gefordert, dass im Angebot ferner das für das Projekt konkret vorgesehene Schlüsselpersonal, das ist der Projektleiter, dessen Stellvertreter und der Bauleiter (unter Angabe von in diesem Punkt näher definierten Informa­tionen), vom Bieter anzugeben ist.

 

In Punkt 7. des Teiles A der Angebotsunterlage regelte die Auftraggeberin die Angebotsprüfung und die Angebotsbewertung. Punkt 7.3 (Teil A) sieht dabei be­standsfest folgende Zuschlagskriterien und deren Gewichtung vor:

7.3.1. Der Zuschlag wird gemäß den nachstehenden Zuschlagskriterien dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt (Bestbieterprin­zip), wobei die einzelnen Zuschlagskriterien wie folgt gewichtet werden:

- Preis                                    80 % (8.000 Punkte)

- Qualität der Leistung 20 % (2.000 Punkte)

davon entfallen auf

Umsetzungskonzept         50 % (1.000 Punkte)

Erfahrung Qualifikation des Schlüsselpersonals 50 % (1.000 Punkte)

Gesamt   10.000 Punkte

Es können maximal 10.000 Punkte erreicht werden. Bei Punktegleich­stand entscheidet der günstigere Preis.

7.3.2. Unter dem Zuschlagskriterium „Preis“ wird der vom Bieter im Angebots­formular angebotene Generalübernehmeraufschlag bewertet. Die für Optionen angebotenen Preise fließen in die Preisbewertung nicht ein.

7.3.3. Unter dem Zuschlagskriterium „Qualität der Leistung - Umsetzungskon­zept“ werden die Umsetzungskonzepte auf Plausibilität geprüft und in­haltlich und formal bewertet.

Die Umsetzungskonzepte werden auf Basis der Angaben der Bieter zu den im Punkt 6.2.3 festgelegten Mindestangaben bewertet.

7.3.4. Unter dem Zuschlagskriterium „Qualität der Leistung - Erfahrung und Qualifikation des Schlüsselpersonals“ werden Berufserfahrung und Quali­fikation des namhaft gemachten Projektleiters, dessen Stellvertreter so­wie des Bauleiters anhand der in Punkt 6.2.4 geforderten Angaben be­wertet.

 

Nach der Leistungsbeschreibung (Teil B der Angebotsunterlage) belaufen sich die Gesamtkosten für das Bauvorhaben auf voraussichtlich rund 7,5 Millionen Euro (ohne USt), wobei die Arbeiten gemäß der weiteren Planung und den Vorstel­lungen der Auftraggeberin durchzuführen sind (Punkt 1.2, Teil B). Nach Punkt 2.6 (Teil B) hat der Auftragnehmer die Auftraggeberin umfassend und effizient über alle das Bauvorhaben betreffende Umstände, insbesondere Planungs- und Baufortschritt, sowie die Kostenentwicklung zu informieren.

Das Informations- und Berichtswesen umfasst insbesondere:

-       Aufbereitung von vom Auftraggeber zu treffenden Entscheidungen, insbeson­dere kostenrelevanten Entscheidungen, insbesondere durch Aufzeigen der möglichen Handlungsalternativen, der Kostenfolgen im Einzelnen und für das gesamte Bauvorhaben, gegebenenfalls der Folgen für den Zeitplan, Informa­tion über Optimierungsmöglichkeiten und Aussprechen einer Empfehlung;

-       Information über die eingeholten Angebote und die beabsichtigte Vergabe von Leistungen an Dritte gemäß den einschlägigen Bestimmungen des Leistungs­vertragrs sowie Änderungen von vergebenen Aufträgen gemäß den einschlä­gigen Bestimmungen des Leistungsvertrages;

-       regelmäßig und bei Bedarf Information über die Kostenentwicklung (Soll-Ist-Vergleich und vorausschauende Kostenverfolgung), insbesondere im Hinblick auf die Gesamtkosten des Bauvorhabens;

-       regelmäßiges Berichtswesen über den Planungs- und Baufortschritt (Intervalle sind nach den Erfordernissen des Planungs- und Baufortschrittes einvernehm­lich festzulegen);

-       Dokumentation der für die Umsetzung des Bauvorhabens wesentlichen Um­stände, insbesondere Dokumentation der (kostenrelevanten) Auftraggeber­entscheidungen (z.B. welche Stelle hat wann welche Anordnungen getroffen).

...

Der Auftragnehmer hat im Rahmen des Umsetzungskonzeptes Vorschläge für das Berichts- und Informationswesen sowie die regelmäßige Abstimmung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zu machen, wobei die obigen Anforderungen als Mindestanforderungen gelten.

 

Nach Punkt 3. des Teiles B der Angebotsunterlage setzt sich das vom Auftrag­geber an den Auftragnehmer zu leistende Gesamtentgelt für das Bauvorhaben („Gesamtentgelt“) aus folgenden Teilen zusammen: Gesamtinvestitionskosten, Generalübernehmeraufschlag des Auftragnehmers (Punkt 3.3) und gegebenen­falls (sofern die Finanzierungsoption in Anspruch genommen wird) Finanzierungs­kosten, jeweils zuzüglich der Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe. Basis für den Generalübernehmeraufschlag des Auftragnehmers sind nach Punkt 3.3 (Teil B) - zusammengefasst - die Baukosten (Summe Kostengruppe 1 - 6) gemäß dem Formular „Zusammenstellung der Kosten bei der Durchführung von Hochbauvor­haben der oberösterreichischen Gemeinden, Gemeindeverbände und freien Wohl­fahrtsträger“ (Auflage 2012) netto ohne Umsatzsteuer, jedoch ohne Kosten, die vom Auftraggeber direkt getragen werden. Der Generalübernehmeraufschlag wird als Prozentsatz von den Netto-Baukosten berechnet, welcher vom Bieter im Angebotsformular anzubieten ist. Der Generalübernehmeraufschlag ist ein Pau­schalentgelt und schließt (mit Ausnahme der in Punkt 3. separat angeführten Entgeltpositionen) alle Leistungen, Nebenleistungen, Aufwendungen des Auftrag­nehmers mit ein. Insbesondere sind auch alle Nebenkosten, Spesen und sonstige Aufwendungen des Auftragnehmers (einschließlich Fahrtspesen, Plankopien usw.) in die Pauschale mit einzurechnen. Eine über das Pauschalentgelt hinausgehende Abgeltung von Leistungen, Nebenleistungen, Nebenkosten, Spesen und sonstige Aufwendungen des Auftragnehmers erfolgt nicht.

 

Am 4. Februar 2016 wurden die eingelangten Angebote der fünf Bieter, darunter der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei, geöffnet. Am 16. Februar 2016 kam es (zeitlich versetzt) sowohl mit der Antragstellerin als auch mit der mitbe­teiligten Partei zu einem Bietergespräch. Auf Basis dessen wurden die Angebote (mit Stand: 29. Februar 2016) durch die Auftraggeberin sowohl formell als auch inhaltlich ergänzend geprüft. Als Ergebnis dieser Prüfung erfolgte eine Bewertung der Angebote der Bieter durch die Auftraggeberin auf Basis einer Punktevergabe für das jeweilige Zuschlagskriterium im Sinne des Punktes 7.3.1 des Teiles A der Angebotsunterlage, nämlich „Preis-Generalübernehmeraufschlag“ einerseits und „Qualität der Leistung“ andererseits, bestehend aus den beiden Subkriterien „Umsetzungskonzept“ sowie „Erfahrung und Qualifikation des Schlüsselperso­nals“. Das Subkriterium „Umsetzungskonzept“ seinerseits wurde dabei im Sinne des Punktes 7.3.3 (Teil A) nochmals untergliedert von der Auftraggeberin mit Punkten bewertet, und zwar sowohl nach einem formalen Aspekt als auch - im Sinne des Punktes 6.2.3 (Teil A) - nach fünf inhaltlichen Aspekten. Als End­ergebnis der Bewertung des jeweiligen Angebotes errechnete die Auftraggeberin eine Gesamtpunkteanzahl im Sinne des Punktes 7.3.1 des Teiles A der Angebots­unterlage, dies bei einer maximal möglichen Gesamtpunkteanzahl von 10.000 Punkten.

 

Mit Schreiben vom 18. März 2016 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren dem Angebot der mitbeteiligten Partei erteilt werden soll und wurde das Ende der Stillhaltefrist mit 29. März 2016 mitgeteilt. Die Zuschlagsentscheidung wurde von der Auftraggeberin in diesem Schreiben wie folgt begründet:

 

„Es wurden alle Zuschlagskriterien entsprechend der in der Angebotsunterlage festgelegten Gewichtung bewertet. Daraus ist die ‚N H ‘ S x als Bestbieterin her­vorgegangen. Ausschlaggebend gegenüber dem Angebot der Bietergemeinschaft e a u B B x war die Qualität des Umsetzungskonzeptes. Der von der Bestbieterin angebotene Generalübernehmeraufschlag beträgt 3,20 %.“

 

Mit Schreiben vom 23. März 2016 rügte die Antragstellerin gegenüber der Auf­traggeberin die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung, da berechtigte Interessen, die einer Veröffentlichung der Merkmale und Vorteile des zum Zu­schlag vorgesehenen Angebotes (wohl gemeint) entgegenstehen, nicht bestehen würden und von Seiten der Auftraggeberin auch nicht behauptet worden seien, weshalb unter diesem Gesichtspunkt die Formulierung der Mitteilung nicht aus­reiche, die gesetzlich auferlegte Begründungspflicht nach § 131 Abs. 1 BVergG 2006 zu erfüllen. Die Antragstellerin ersuchte um umgehende Bekanntgabe der Vorteile und Merkmale des zum Zuschlag vorgesehenen Angebotes, insbesondere der Vorteile im Bereich des Umsetzungskonzeptes unter Berücksichtigung der Gebote der Bietergleichbehandlung.

 

Im Antwort-E-Mail vom 24. März 2016 teilte die Auftraggeberin der Antrag­stellerin mit, dass die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung in geraffter Form alle wesentlichen Entscheidungsgründe enthalte und daher den gesetzlichen Vor­gaben entspreche. Ergänzend begründete die Auftraggeberin ihre Zuschlags­entscheidung durch einen verbalen Vergleich der einzelnen Bewertungsaspekte des Umsetzungskonzeptes des Angebotes der Antragstellerin einerseits und der mitbeteiligten Partei andererseits. Abschließend verwies die Auftraggeberin in diesem Schreiben darauf, dass sich trotz des geringen Preisvorteiles des Angebotes der Antragstellerin das Angebot der mitbeteiligten Partei gesamt nach den Vergabekriterien als das bessere Angebot darstelle und die Auftraggeberin daher diesem Angebot den Zuschlag erteilen wolle.

 

7. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

7.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Ent­scheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vor­schriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen. Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg. cit. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Ober­österreich bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabever­fahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu er­gangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtig­erklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

7.2. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des bestandsfest ausgeschriebenen Bauauftrages sind bei einem geschätzten Auftragswert des Gesamtbauvorhabens von laut Ausschreibung netto 7,5 Millionen Euro gemäß § 12 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

7.3. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag vom 29. März 2016 gegen die per E-Mail übermittelte Zuschlagsentscheidung vom 18. März 2016 ist rechtzeitig: Aufgrund des Ostermontags (28. März 2016) endete die Einbringungsfrist gemäß § 4 Oö. VergRSG 2006 iVm § 56 Abs. 6 BVergG 2006 um 24.00 Uhr des folgenden Arbeitstages, das war der 29. März 2016. Der Nachprüfungsantrag ist auch zulässig, jedoch nicht berechtigt:

 

7.3.1. Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert an­fechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1.   sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2.   diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesent­lichem Einfluss ist.

 

7.3.2. Gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG 2006 sind im Verhandlungs­verfahren mit vorheriger Bekanntmachung folgende nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen des Auftraggebers gesondert anfechtbar: die Ausschrei­bung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausschei­den des Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung.

 

7.3.3. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag der Antragstellerin richtet sich im Kern gegen eine mangelhafte Begründung der bekämpften Zuschlagsent­scheidung vom 18. März 2016: Diese Begründung lasse nach Ansicht der Antrag­stellerin jeglichen Inhalt vermissen, der es der Antragstellerin entsprechend § 131 BVergG 2006 ermöglichen würde, die Rechtmäßigkeit des Vorgehens der Auftraggeberin bei der Bestbieterermittlung nachzuvollziehen. Dem widerspricht die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 4. April 2016, wonach mit der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung, jedenfalls aber mit den ergänzenden Informationen zur Bewertung des Umsetzungskonzeptes im Schreiben vom 24. März 2016, die Antragstellerin über alle notwendigen Informationen verfügt hätte, um die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung beurteilen und allen­falls einen begründeten Nachprüfungsantrag stellen zu können.

 

Nach der Bestimmung des § 131 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern darüber hinaus bekanntzugeben:

1.   das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1 leg. cit.;

2.   die Gründe für die Ablehnung des Angebotes des jeweiligen Bieters;

3.   der Gesamtpreis des erfolgreichen Angebotes;

4.   die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes.

 

Der Gesetzgeber sieht im letzten Halbsatz des 1. Absatzes und im 2. Absatz dieser Bestimmung Ausnahmen vom normierten Inhalt dieser Mitteilung vor, auf welche sich die Auftraggeberin in concreto jedoch nicht substanziell berufen hat, sondern geht die Auftraggeberin in ihren Ausführungen vielmehr selbst davon aus, dass die Antragstellerin die erforderlichen Informationen in geraffter Form sehr wohl erhalten habe. Insbesondere ist für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auch kein Ausnahmefall nach § 131 Abs. 2 BVergG 2006 ersicht­lich.

 

7.3.4. Es stellt sich damit die Frage der erforderlichen Begründungstiefe der bekämpften Zuschlagsentscheidung vom 18. März 2016:

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht zunächst rechtlich davon aus, dass die Auftraggeberin in ihrer Zuschlagsentscheidung vom 18. März 2016 der Antragstellerin

-       den Namen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (mitbeteiligte Partei),

-       den Gesamtpreis des erfolgreichen Angebotes (dieser entspricht - nach Punkt 7.3.2 des Teiles A der bestandsfesten Angebotsunterlage - dem angebotenen Generalübernehmeraufschlag: 3,20 %) und

-       das Ende der Stillhaltefrist (29.03.2016)

ordnungsgemäß im Sinne des § 131 Abs. 1 BVergG 2006 mitteilte.

 

Fraglich ist jedoch, ob der Antragstellerin in der Zuschlagsentscheidung der Auf­traggeberin vom 18. März 2016 auch die weiteren gesetzlich normierten Infor­mationen, nämlich die Gründe für die Ablehnung des eigenen Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes der mitbeteiligten Partei, in jener unionsrechtlich zur Wahrung des effektiven Rechtsschutzes erforder­lichen Begründungstiefe mitgeteilt wurden, die die Antragstellerin zur Ein­bringung eines begründeten Nachprüfungsantrages benötigte.

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Auftraggeber zwar nicht verpflichtet, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes „umfassend“ darzustellen. Entscheidend ist jedoch unter Bezugnahme auf die Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierterer Begründungselemente unschwer möglich ist, gegen die Zuschlagsentscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzu­bringen. Der Bieter muss also zu Beginn der Frist für einen Nachprüfungsantrag und der Stillhaltefrist jene Informationen besitzen, die für einen allfälligen Nach­prüfungsantrag unerlässlich sind, um eine wirksame Nachprüfung beantragen zu können. Dabei reicht zwar eine bloße Zusammenfassung der relevanten Gründe. Diese Zusammenfassung muss jedoch genügen, um das angestrebte Rechts­schutzziel zu erreichen. Im Bestbieterverfahren lässt nur die Gegenüberstellung der Angebote erkennen, aus welchen Gründen die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des einen und zu Lasten des anderen Bieters erfolgt ist (VwGH 21.01.2014, 2011/04/0133; VwGH 09.04.2013, 2011/04/0173, und 2011/04/0224; so auch BVwG 19.01.2015, W123 2015052‑2; vgl. auch EuG 29.01.2013, Rs T‑339/10 und T‑532/10, wonach die Begründung die Über­legungen des Urhebers des Rechtsaktes so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen muss, dass ihr die Betroffenen im Hinblick auf die Geltendmachung ihrer Rechte die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und der Richter seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann). Gemäß der herrschenden Lehre muss die Begründung der Zuschlagsentscheidung dem Bieter jedenfalls eine Einschätzung ermöglichen, ob die Zuschlagsentscheidung rechtens getroffen wurde und eine Bekämpfung aussichtsreich ist; bloße Scheinbegründungen ohne echten Informationswert sind daher vergaberechtswidrig (Küchli in Schwartz, BVergG 2006², § 131, Rz 11 [Stand 1.6.2013, rdb.at], mwN).

 

Die Begründung der Auftraggeberin in der Zuschlagsentscheidung vom 18. März 2016 beschränkt sich zu den Ablehnungsgründen (des Angebotes der Antragstellerin) und den Merkmalen und Vorteilen des erfolgreichen Angebotes (der mitbeteiligten Partei) auf die singuläre Bekanntgabe, dass die „Qualität des Umsetzungskonzeptes“ des Angebotes der mitbeteiligten Partei „ausschlagge­bend“ gegenüber dem Angebot der Antragstellerin gewesen sei. Damit be­schränkt die Auftraggeberin ihre verbale Begründung im Ergebnis auf ein einzi­ges - mit 10 % Anteil an der Gesamtgewichtung darüber hinaus auch nur unter­geordnetes - Subkriterium der Zuschlagsentscheidung. Hinzu kommt, dass die bloße Begründung der Bewertung dieses Subkriteriums als „ausschlaggebend“ die Antragstellerin nur vermuten lassen konnte, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei für dieses Zuschlagskriterium offenbar mehr Punkte erhalten hat als ihr eigenes Angebot, ohne dass dies freilich von der Auftraggeberin dezi­diert mitgeteilt wurde, geschweige denn, die Antragstellerin über das Ausmaß der besseren Punktebewertung von der Auftraggeberin in der Zuschlagsentschei­dung informiert worden wäre.

 

Die gegenständliche Ermittlung des Bestangebotes ist nach den bestandsfest gewordenen Zuschlagskriterien in Punkt 7.3.1 der Angebotsunterlage (Teil A) nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich im Ergebnis da­durch geprägt, dass jenem Angebot der Zuschlag erteilt werden soll, welches - als Ergebnis der Angebotsbewertung durch die Auftraggeberin - die meisten Gesamtpunkte der maximal erreichbaren Punkteanzahl von 10.000 Punkten er­hält. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist daher der rechtlichen Ansicht, dass die Auftraggeberin bereits in der Zuschlagsentscheidung vom 18. März 2016 die Antragstellerin jedenfalls darüber informieren hätte müssen, mit welcher Punkteanzahl die jeweiligen Zuschlagskriterien (Preis, Umsetzungs­konzept, Schlüsselpersonal) und mit welcher Gesamtpunkteanzahl im Sinne des Punktes 7.3.1 der Angebotsunterlage (Teil A) ihr Angebot einerseits und das Angebot der mitbeteiligten Partei andererseits von der Auftraggeberin bewertet wurde. Dies umso mehr, als der Antragstellerin durch die Bekanntgabe des von der mitbeteiligten Partei angebotenen Generalübernehmeraufschlages - in Kennt­nis des eigenen Angebotes - bewusst sein musste, dass ihr Angebot (zumindest) billiger als das Angebot der mitbeteiligten Partei war (wenngleich der Antrag­stellerin eine definitive Berechnung ihres „Punktevorsprunges“ beim Zuschlags­kriterium „Preis“ schon mangels Kenntnis der Preise der übrigen Bieter nicht möglich war). Das Zuschlagskriterium „Preis“ stellt nach der Angebotsunterlage dabei nicht nur das mit Abstand gewichtigste Kriterium (80 %) dar, sondern sehen die Zuschlagskriterien darüber hinaus auch eine normierte Präferenz zu Gunsten des billigeren Angebotes für den Fall vor, dass ein Punktegleichstand zwischen mehreren Angeboten herrscht.

 

Die Bekanntgabe der Gesamtpunkteanzahl bzw. der Punktebewertung der einzelnen Zuschlagskriterien ihres Angebotes einerseits und des Angebotes der mitbeteiligten Partei andererseits stellte daher nach Ansicht des Landesver­waltungsgerichtes Oberösterreich eine für die Antragstellerin unerlässliche Infor­mation zur wirksamen Nachprüfung der Zuschlagentscheidung vom 18. März 2016 dar, weshalb ihr - im Vergleich zum Angebot der mitbeteiligten Partei - billigeres Angebot trotz einer Gewichtung des Kriteriums „Preis“ mit 80 % und trotz des Vorranges dieses Zuschlagskriteriums im Falle eines Punkte­gleichstandes nicht als Bestangebot zum Zug kam. Die Begründung der Zuschlagsentscheidung vom 18. März 2016 erweist sich daher für das Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich schon aus diesem Grund als nicht ausreichend im Sinne der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, um der Antrag­stellerin die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages und damit einen effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen. Die Zuschlagsentscheidung erweist sich damit schon aus diesem Grund als objektiv mit Rechtswidrigkeit behaftet.

 

7.3.5. Auch nach der Bestimmung des § 7 Abs. 1 Z 2 Oö. VergRSG 2006 ist für die Nichtigerklärung von Entscheidungen erforderlich, dass die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Diesbe­züglich ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Unterlassung der Begründung der Zuschlagsentscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens schon dann wesentlich ist, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert oder verhindert wird, was in der Regel anzunehmen ist (vgl. etwa VwGH 09.04.2013, 2011/04/0224, mwN). Dass die Antragstellerin trotzdem einen Nachprüfungsan­trag eingebracht hat, ist nicht von Relevanz, zumal sich die Begründung des Nachprüfungsantrages im Ergebnis auf die mangelhafte Begründung der Zu­schlagsentscheidung beschränkte. So verwundert es - mangels ausreichender Informationen zu Beginn der Stillhaltefrist bzw. der Frist zur Einbringung eines Nachprüfungsantrages - daher auch nicht, dass - wie die Auftraggeberin selbst festhält - die Antragstellerin nichts vorbringe, was die inhaltliche Unrichtigkeit der Zuschlagsentscheidung begründen würde.

 

Wenn die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vermeint, dass es der Antrag­stellerin freigestanden wäre, Einsicht in den ihr Angebot betreffenden Teil der Niederschrift über die Angebotsprüfung zu nehmen, ist dem die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081) entgegen­zuhalten, wonach der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf die Gesetzes­materialien festhält, dass den Nachprüfungswerbern nicht mehr zuzumuten ist, die vom Auftraggeber in seiner Zuschlagsentscheidung nicht bekanntgegebenen Informationen beim Auftraggeber selbst oder im Wege eines Nachprüfungsver­fahrens zu beschaffen (Bringschuld des öffentlichen Auftraggebers). Es ist daher die Unterlassung der - wie aufgezeigt - gegenständlich notwendigen Begründung der Zuschlagsentscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auch wesentlich, da der Antragstellerin durch diese fehlenden wesentlichen Informationen zur Zuschlagsentscheidung, insbesondere zur punktemäßigen Bewertung der jeweiligen Zuschlagskriterien und der Gesamtbewertung der sich gegenüberstehenden Angebote, die Einbring­ung eines begründeten Nachprüfungsantrages zumindest erschwert wurde.

 

7.3.6. Auch die nachträglich ergänzende verbale Begründung der Zuschlags­entscheidung im Schreiben der Auftraggeberin vom 24. März 2016, welche sich im Ergebnis ebenso auf das Zuschlagskriterium „Qualität der Leistung – Umset­zungskonzept“ beschränkte, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern:

Die Bestimmung des § 131 Abs. 1 BVergG 2006 sieht vor, dass den verbliebenen Bietern die gesetzlich normierten Informationen schon in der Zuschlagsentschei­dung (arg. „in dieser Mitteilung“) bekanntzugeben sind. Auch der Verwaltungs­gerichtshof verweist in seiner Rechtsprechung darauf, dass die Begründungs­pflicht der Zuschlagsentscheidung unionsrechtlich geboten ist und sich aus den fundamentalen unionsrechtlichen Grundsätzen ergibt. Zu diesen unionsrecht­lichen Grundsätzen zählt nun nach Ansicht des Höchstgerichtes auch der effektive Rechtsschutz, der voraussetzt, dass die Zuschlagsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers anhand ihrer Begründung den betroffenen Bieter in die Lage versetzt, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in die Wege zu leiten. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes besitzt der nicht zum Zug gekommene Bieter in der Regel nur durch Übermittlung einer begrün­deten Zuschlagsentscheidung zu Beginn der Frist für einen Nachprüfungsantrag und der Stillhaltefrist jene Informationen, die für einen allfälligen Nachprüfungs­antrag unerlässlich sind. Andernfalls hätte er eine unter Umständen erhebliche Verkürzung der Nachprüfungsfristen zu gewärtigen (vgl. etwa VwGH 09.04.2013, 2011/04/0173; VwGH 09.04.2013, 2011/04/0224, unter Verweis auf VwGH 22.04.2009, 2009/04/081, 0085; zuletzt auch BVwG 19.01.2015, W123 2015052-2, mwN; BVA 19.08.2009, N/0071-BVA/13/2009-29, unter Hinweis auf die Entscheidung VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081). In seiner Entscheidung vom 12.09.2013, 2010/04/0066, verweist der Verwaltungsgerichtshof auch auf die Erläuterungen (RV 1171 BlgNR XXII. GP, 85ff) zur Stammfassung des BVergG 2006: „Zu § 131 (Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung): ... Neu vorgesehen ist nunmehr, dass der Auftraggeber den betreffenden Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist (Fristberechnung ergibt sich aus § 132) und die Gründe für die Ablehnung ihrer Angebote bereits mit der Zuschlagsentscheidung mitteilen muss. Wie bisher sind daneben auch noch die Vergabesumme und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekanntzugeben. Die Neu­regelung erlaubt die Beibehaltung der bisherigen Praxis, wonach allen Bietern eine Musterverständigung übermittelt wurde. Sofern aus der Mitteilung die vom Gesetz geforderten Informationen (zumindest implizit) entnommen werden können, erfordert § 131 keine individualisierten Mitteilungen hinsichtlich der Gründe für die Ablehnung des jeweiligen Angebotes. Der Grund für die Umstel­lung im Vergleich zum BVergG 2002 liegt darin, dass das bisherige Modell (§ 100 BVergG 2002), wonach die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichti­gung von einem Antrag eines nicht zum Zuge gekommenen Bieters abhängig war, für die Bieter in der Praxis zu einer erheblichen Verkürzung der Nachprü­fungsfristen geführt hat, da eine Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung ohne Kenntnis der Gründe, aus denen das eigene Angebot nicht für den Zuschlag berücksichtigt wird, in der Regel nur schwer zu bewerkstelligen war. Durch die Neuregelung ist gewährleistet, dass ein nicht zum Zuge gekommener Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzt, die er für einen all­fälligen Nachprüfungsantrag benötigt. …". Darüber hinaus verweist der Verwal­tungsgerichtshof in dieser Entscheidung auf sein Erkenntnis vom 22.04.2009, 2009/04/0081,0085, wonach § 131 BVergG 2006 unmissverständlich normiere, „dass in der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung den verbliebenen Bietern näher bezeichnete Informationen (das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes) bekanntzugeben sind, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine entgegen dieser Verpflichtung den Bietern abgegebene Zuschlagsentscheidung (§ 2 Z 48 BVergG 2006) ist daher eine objektiv rechtswidrige Entscheidung des Auftrag­gebers und verletzt den Bieter in dem gemäß § 131 vierter Satz BVergG 2006 [Anm.: nunmehr zweiter Satz] zustehenden Recht auf Bekanntgabe der in dieser Bestimmung enthaltenen Informationen (vgl. im vorliegenden Zusammenhang § 15 Abs. 1 lit. a K-VergRG bzw. § 325 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006). Dies umso mehr, als diese Bestimmung nach den obzitierten Materialien gewährleisten soll, ‚dass ein nicht zum Zuge gekommener Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzt, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigt‘“.

 

In der Entscheidung vom 12.09.2013, 2010/04/0066, sah der Verwaltungs-gerichtshof die Übermittlung von Bewertungsunterlagen zwei Tage nach Mittei­lung der Zuschlagsentscheidung als (noch) unschädlich an, dass diese nach­trägliche Bekanntgabe zu einer erheblichen Verkürzung der Nachprüfungsfrist geführt hätte, zumal auch unionsrechtlich ohnedies nur eine Mindestfrist von zehn Tagen für die Stellung eines Nachprüfungsantrages (die im entschiedenen Fall eingehalten wurde) vorgesehen sei. Diese Entscheidung ist mit dem gegen­ständlichen Fall jedoch nicht zu vergleichen, da der Antragstellerin im Zeitpunkt der Übermittlung der ergänzenden Informationen zur Zuschlagsentscheidung mit Schreiben vom 24. März 2016 nur mehr effektiv fünf volle Tage bis zum Ende der Stillhaltefrist und Ablauf der Antragsfrist zur Einleitung eines Nachprüfungsver­fahrens per 29. März 2016 zur Verfügung standen, was eine wesentliche Redu­zierung der ursprünglichen Anfechtungsfrist von de facto 11 vollen Tagen ent­sprach. Diese nachträgliche Bekanntgabe konnte daher den ursprünglichen Begründungsmangel der Zuschlagsentscheidung vom 18. März 2016 im Sinne des § 131 Abs. 1 BVergG 2006 schon unter diesem Blickwinkel bei einem Bauverfahren im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von über 7 Millionen Euro netto nicht mehr heilen, zumal der Antragstellerin in der Zuschlagsentscheidung vom 18. März 2016 als Grund für die Ablehnung ihres Angebotes und als Grund für die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Ange­botes der mitbeteiligten Partei zunächst lediglich die Qualität des Umsetzungs­konzeptes von der Auftraggeberin bekanntgegeben wurde.

 

7.3.7. Schon aus diesen Gründen war daher dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattzugeben und die angefochtene Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 18. März 2016 für nichtig zu erklären, da die Antragstellerin in einem ihr gemäß § 131 BVergG 2006 zustehenden Recht auf effektiven Rechtsschutz verletzt wurde, zumal sie nicht bereits am Beginn der Stillhaltefrist bzw. Frist für die Einbringung eines Nachprüfungsantrages ohne sachliche Recht­fertigung ausreichend über jene Informationen verfügen konnte, die es ihr ermöglichen, einen begründeten Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsent­scheidung vom 18. März 2016 einzubringen.

 

Damit erübrigt sich auch ein Eingehen auf die weiteren von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtsverletzungen.

 

7.3.8. Aus bloßen verfahrensökonomischen Gründen wird darauf hingewiesen, dass es der Auftraggeberin natürlich freisteht, auch zu Gunsten desselben Zu­schlagsempfängers eine neuerliche Zuschlagsentscheidung - dann mit entsprech­ender Begründung im Sinne des § 131 BVergG 2006 - zu treffen (J. Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], § 131 Rz 41). Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass den unterlegenen Bietern zumindest auch die Gesamtpunkteanzahl sowie die Punkteanzahl für die einzelnen Zuschlagskriterien (Preis, Umsetzungs­konzept, Schlüsselpersonal) - neben einer ausreichenden verbalen Begründung der beiden letztgenannten Zuschlagskriterien - in Erfüllung der „Bringschuld“ der Auftraggeberin im Sinne des § 131 Abs. 1 BVergG 2006 mitzuteilen sein wird, und zwar sowohl hinsichtlich des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfäng­ers als auch des gegenüberstehenden Angebotes des jeweils unterlegenen Bie­ters, soweit nicht ein normierter Ausnahmetatbestand zu dieser Informations­pflicht greift.

 

 

Zu Punkt II.:

 

Gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Landesverwaltungsgericht, wenn auch nur teilweise, obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 leg. cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

 

Da die Antragstellerin vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich obsiegt hat, war gemäß § 23 Abs. 1 und 2 Oö. VergRSG 2006 die Auftraggeberin zum Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 9.000 Euro (für das Nachprüfungsverfahren und für die einstweilige Verfügung) zu verpflichten.

 

 

Zu Punkt III.:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprech­ung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe die in dieser Entscheidung zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichts­hofes). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

 

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Jörg Steinschnack