LVwG-410192/2/AL/MaS/VS

Linz, 26.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Astrid LUKAS über die Beschwerde der GmbH, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Ried im Innkreis vom 14. Mai 2012, Pol96-28-2011, betreffend Einziehung von insgesamt 9 Geräten gemäß § 54 Abs 1 Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.          Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.

 

II.         Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bezirkshauptmanns von Ried im Innkreis (im Folgenden: belangte Behörde) vom 14. Mai 2012, Pol96-28-2011, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 03.03.2011 wurde über folgende, im Zuge einer Kontrolle vom 17.02.2011 in R, Wettlokal der Firma C AG, W, von Organen des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, Finanzpolizei, vorläufig beschlagnahmten 9 Eingriffsgegenstände die Beschlagnahme angeordnet:

 

1.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 200807052, Type Kajot Auftragsterminal, FA-Nr. 1, Versiegelungsplaketten Nr. 01782-01787,

2.      KAJOT (Gehäusebezeichnung),  Seriennummer 9081109003832, Type Kajot-IGT-Planet Games, FA-Nr. 2, Versiegelungsplaketten Nr. 01788-01793,

3.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 200807027, Type Kajot-Planet Games, FA-Nr. 3, Versiegelungsplaketten Nr. 01794-01798 sowie 06058,

4.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 9081109003829, Type Kajot-IGT (Kajot MG), FA-Nr. 4, Versiegelungsplaketten Nr. 01799-01800, 06001-06003, 06057,

5.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 200807025, Type Kajot-IGT-Planet Games, FA-Nr. 5, Versiegelungsplaketten Nr. 06004-06008, 06056,

6.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 200807024, Type Kajot-IGT-Planet Games, FA-Nr. 6, Versiegelungsplaketten Nr. 06009-06013, 06055,

7.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 200807023, Type Kajot-Planet Games, FA-Nr. 7, Versiegelungsplaketten Nr. 06014-06018, 06054,

8.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 200807022, Type Kajot-IGT-Planet Games, FA-Nr. 8, Versiegelungsplaketten Nr. 06019-06023, 06053,

9.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 200807021, Type Kajot-IGT-Planet Games, FA-Nr. 9, Versiegelungsplaketten Nr. 06024-06028, 06052.

 

In diesem Zusammenhang ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständiger Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz folgender

 

Spruch:

 

Die Einziehung der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis, Zahl: Pol96-28-2011, vom 03.03.2011 gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glückspielgesetz beschlagnahmten Eingriffsgegenstände, und zwar der elektronischen Glücksspielgeräte

 

1.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 200807052, Type Kajot Auftragsterminal, FA-Nr. 1, Versiegelungsplaketten Nr. 01782-01787,

2.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 9081109003832, Type Kajot-IGT-Planet Games, FA-Nr. 2, Versiegelungsplaketten Nr. 01788-01793,

3.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 200807027, Type Kajot-Planet Games, FA-Nr. 3, Versiegelungsplaketten Nr. 01794-01798 sowie 06058,

4.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 9081109003829, Type Kajot-IGT (Kajot MG), FA-Nr. 4, Versiegelungsplaketten Nr. 01799-01800, 06001-06003, 06057,

5.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 200807025, Type Kajot-IGT-Planet Games, FA-Nr. 5, Versiegelungsplaketten Nr. 06004-06008, 06056,

6.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 200807024, Type Kajot-IGT-Planet Games, FA-Nr. 6, Versiegelungsplaketten Nr. 06009-06013, 06055,

7.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 200807023, Type Kajot-Planet Games, FA-Nr. 7, Versiegelungsplaketten Nr. 06014-06018, 06054,

8.      KAJOT (Gehäusebezeichnung),  Seriennummer: 200807022, Type Kajot-IGT-Planet Games, FA-Nr. 8, Versiegelungsplaketten Nr. 06019-06023, 06053,

9.      KAJOT (Gehäusebezeichnung),  Seriennummer: 200807021, Type Kajo-IGT-Planet Games, FA-Nr. 9, Versiegelungsplaketten Nr. 06024-06028, 06052,

mit denen vom 1.11.2007 bis 17.01.2011 im Wettlokal in R Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, veranstaltet wurden und an denen sich die GmbH mit Sitz in W, als Eigentümerin der angeführten Eingriffsgegenstände unternehmerisch beteiligt hat, wird gemäß § 54 Abs. 1 GSpG angeordnet.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 52 Abs. 3, 54 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 76/2011

 

Begründung:

 

A. SACHVERHALT:

 

Bei einer von Organen des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, Finanzpolizei, am 17.02.2011 um ca. 10.45 Uhr durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden im Wettlokal in R unter anderem neun Glücksspielapparate mit den Gehäusebezeichnungen

1. KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 200807052, Type Kajot Auftragsterminal, (FA-Nr. 1)

2.      KAJOT (Gehäusebezeichnung),  Seriennummer 9081109003832, Type Kajot-IGT-Planet Games, (FA-Nr. 2)

3.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 200807027, Type Kajot-Planet Games, (FA-Nr. 3)

4.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer 9081109003829, Type Kajot-IGT (Kajot MG), (FA-Nr. 4)

5.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 200807025, Type Kajot-IGT-Planet Games, (FA-Nr. 5)

6.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 200807024, Type Kajot-IGT-Planet Games, (FA-Nr. 6)

7.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 200807023, Type Kajot-Planet Games, (FA-Nr. 7)

8.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 200807022, Type Kajot-IGT-Planet Games, (FA-Nr. 8)

9.      KAJOT (Gehäusebezeichnung), Seriennummer: 200807021, Type Kajot-IGT-Planet Games, (FA-Nr. 9)

 

betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden, mit welchen seit 01.11.2007 wiederholt verschiedene Glücksspiele in Form von Walzenspielen, Kartenpokerspielen, Zahlenratespielen und Kartenspielen mit anderen Symbolen durchgeführt wurden, mit denen aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in der Höhe von mindestens 0,20 Euro der Verdacht bestand, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

 

Die Geräte wurden von Organen der öffentlichen Aufsicht im Zuge der Kontrolle mit den FA-Nummern 1-9 versehen und in der Folge gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz vorläufig beschlagnahmt.

 

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 03.03.2011, Zl. Pol96-28-2011, wurde über die neun gegenständlichen Eingriffsgegenstände, die in Ihrem Eigentum stehen, die Beschlagnahme angeordnet.

 

Gegen diesen Bescheid brachten Sie durch Ihren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 08.03.2011 rechtzeitig Berufung ein.

 

Die Berufung wurde mit Erkenntnis des UVS Oberösterreich vom 13.10.2011, VwSen-301047/3/AB/Ba, als unbegründet abgewiesen.

 

Mit Schreiben vom 10.01.2012 setzte Sie die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als Eigentümerin der Eingriffsgegenstände darüber in Kenntnis, dass die Behörde beabsichtigt, die neun Geräte gemäß § 54 GSpG einzuziehen. Sie wurden eingeladen, dazu binnen 3 Wochen Stellung zu nehmen.

 

Von dieser Möglichkeit machten Sie mit Schreiben Ihres Vertreters vom 06.02.2012 wie folgt Gebrauch: 'Die Einziehung ist eine Sicherungsmaßnahme und keine Strafe. Die Einziehung stellt im Lichte der Judikatur des VfGH eine Enteignung dar. Im Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes sind die Voraussetzungen, die der VfGH allgemein an die Zulässigkeit von Enteignungen und somit auch von Einziehung stellt, nämlich das Vorliegen öffentlicher Interessen, eines entsprechenden konkreten Bedarfs und Eignung, als ultima ratio diesen Bedarf zu decken. Jedenfalls diese Voraussetzungen sind durch die einziehende Behörde nachzuweisen und zu bescheinigen. Im durchzuführenden Verfahren (sollte dieses eröffnet werden) wird genauestens auch auf die Gesetzmäßigkeit der Einziehung bzw. auf das Faktum, ob nicht nur ein geringfügiger Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliegt, einzugehen sein. Bis die Behörde keine näheren Ausführungen zu den gesetzlichen Voraussetzungen der Einziehung gemäß § 54 GSpG macht, kann die Rechtmäßigkeit des Einziehungsvorhabens nur bestritten werden. Jedenfalls wird das Vorliegen der Voraussetzungen für die Einziehung nach § 54 GSpG bestritten, insbesondere da, wenn überhaupt, nur ein geringfügiger Verstoß im Sinne des § 54 GSpG vorliegt und der Antrag gestellt, von der Einleitung und Durchführung eines Einziehungsverfahrens abzusehen.

 

[…]

 

C. Rechtliche Beurteilung:

 

Anlässlich einer am 17.02.2011 durchgeführten Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörde als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd § 50 Abs. 2 GSpG im Lokal mit der Bezeichnung Wettlokal in R wurden die im Spruch angeführten elektronischen Glücksspielgeräte, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, deshalb vorläufig beschlagnahmt, weil der hinreichend begründete Verdacht vorlag, dass damit gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wurde.

 

Von den Kontrollorganen wurden nachweislich umfangreich dokumentierte Testspiele in Form von virtuellen Walzenspielen mit einem Einsatz in der Höhe von € 0,20, dem jeweils ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn in der Höhe von 20.0 (+ (je nach Spiel) 14 bis 48 SG) gegenüber stand, durchgeführt. Bei diesen Walzenspielen konnten die Spieler nach Geldeingabe nur einen Einsatz samt zugehörendem Gewinnplan wählen und das Spiel durch Tastenbetätigung auslösen. Nach Abzug des gewählten Einsatzes vom vorgelegten Spielguthaben begann für eine sehr kurze Zeitspanne der „Walzenumlauf", das heißt, es wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole so ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Nach Stillstand der „Walzen" konnten die neu zusammengesetzten Walzensymbole mit den im Gewinnplan angegebenen Symbolkombinationen verglichen und somit allenfalls ein Gewinn oder der Verlust des Einsatzes festgestellt werden.

Die einem Spieler bei diesen virtuellen Walzenspielen möglichen Spielhandlungen hatten in keiner Weise Einfluss auf das Spielergebnis. Die Entscheidung über das Spielergebnis erfolgte somit ausschließlich zufallsbestimmt.

 

Die Spiele wurden also in Form von Glücksspielen im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG durchgeführt.

 

Die Glücksspiele konnten nur gegen Erbringung einer vermögenswerten Leistung durch den Spieler ausgelöst werden, für welche vom Veranstalter der Glücksspiele in Verbindung mit bestimmten Spielerfolgen Vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Die Glücksspiele wurden von G mit Sitz in B als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet.

 

Die Glücksspiele wurden also in Form von Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt.

 

Die festgestellten, von den Kontrollorganen dokumentierten Glücksspiele waren nachweislich weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Die gegenständlichen Ausspielungen wurden somit in Form von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt.

 

Von der bescheiderlassenden Behörde konnte die GmbH als Eigentümer der gegenständlichen Eingriffsgegenstände ermittelt werden (Eigentumsnachweis vom 21.02.2011). Der anlässlich der vorläufigen Beschlagnahme gerechtfertigt bestehende Verdacht bezüglich eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG konnte bis heute nicht entkräftet werden.

 

Aufgrund des wegen der Versiegelung der Geräte nicht bloß unverändert vorliegenden Verdachtes, sondern durch die vorstehend dargelegte Dokumentation der Organe der öffentlichen Aufsicht zweifelsfrei nachgewiesenen Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, wurde die Beschlagnahme mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 03.03.2011, Zl. Pol96-28-2011, angeordnet.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 Glückspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glückspielgesetz verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glückspielgesetz einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Aufgrund der vorstehend dargelegten Tathandlung war der Verstoß nicht (bei keinem der angeführten Geräte) geringfügig, da in gegenständlichem Fall in geradezu typischer Art und Weise - nämlich durch öffentlich zugängliche Aufstellung einer Vielzahl von Glücksspielgeräten - in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde.

Für eine Geringfügigkeit iSd § 54 Abs 1 muss sich es sich entsprechend des Schutzzweckes des Glücksspielgesetzes um einen von der tatbestandstypischen Form abweichenden gelinderen Eingriff, ja einen geradezu marginalen Eingriff handeln. Die Aufstellung und der Betrieb von 9 Glücksspielgeräten stellt demnach jedenfalls keinen geringfügigen Eingriff in das Glücksspielmonopol dar.

 

Die Einziehung war somit anzuordnen.

 

Gemäß § 54 Abs. 2 Glückspielgesetz ist die Einziehung mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenständen haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von diesen mit Berufung angefochten werden. Deshalb war der Bescheid an den Eigentümer, die GmbH zu adressieren.“

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 21. Mai 2012. Darin wird beantragt, der Berufung stattzugeben und den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

 

Begründend wird im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass kein verwaltungsstrafrechtlich relevanter Tatbestand erfüllt worden sei, wodurch der Einziehung der rechtliche Boden entzogen sei.

 

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 04. Juni 2012 die Berufung samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

 

Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG idF BGBl I Nr 70/2013 ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

 

Gemäß § 3 Abs 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz -VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/33 idgF, gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG und kann das Verfahren gemäß § 3 Abs 7 Z 2 VwGbk-ÜG von der zuständigen Richterin des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates gehört hat.

 

I.4. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass mit Bescheid vom 03. März 2011, Pol96-28-2011, die gegenständlichen Geräte gemäß § 53 Abs 1 Z 1 GSpG beschlagnahmt wurden. Der dagegen eingebrachten Berufung der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bfin) gab der Bezirkshauptmann von Ried im Innkreis zunächst mit Berufungsvorentscheidung vom 28. April 2011, Pol96-28-2011, durch Aufhebung der Beschlagnahme Folge. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es durch eine im Rahmen des behördlichen Ermittlungsverfahrens eingeholte Stellungnahme eines Amtssachverständigen nicht mehr möglich sei, nachzuweisen, ob es sich bei den in Rede stehenden Spielapparaten um Glücksspielapparate im Sinne des GSpG handle oder nicht. Bei einer Befundaufnahme an Ort und Stelle sei vom Amtssachverständigen festgestellt worden, dass an den Geräten nach abgeschlossener Startfrequenz die Bedienoberfläche für eine Spielprogrammauswahl gesperrt bliebe sowie ständig eine Netzwerk-Fehlermeldung am Bildschirm angezeigt worden sei. Trotz bestehendem Internetzugang hätten die Geräte aufgrund fehlender Freigabe via Netzwerk keiner Bespielung respektive keiner Beurteilung im Sinne des § 1 GSpG unterzogen werden können.

 

Aufgrund des rechtzeitigen und zulässigen Vorlageantrags des Finanzamtes Braunau Ried Schärding trat die Berufungsvorentscheidung ex lege außer Kraft und wurde die Berufung der Bfin mit Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 13. Oktober 2011, VwSen-301047/3/AB/Ba, als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durch Auswertung ergänzend beigeschaffter wesentlicher Beweismittel aus Parallelakten. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen. Insbesondere ist der – von der einschreitenden Finanzpolizei bei der Kontrolle im Rahmen von Probespielen dokumentierte (vgl die im Akt einliegende finanzpolizeiliche Anzeige vom 23. Februar 2011 gegen den Gf der Bfin, die von der Finanzpolizei angefertigte Fotodokumentation sowie den von der Finanzpolizei angefertigten Aktenvermerk vom 18. Februar 2011) – Spielablauf für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eindeutig und unzweifelhaft klar aus dem vorliegenden Verwaltungsakt erkennbar.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG abgesehen werden.

 

Gemäß § 2 VwGVG hat das Oö. Landesverwaltungsgericht in der verfahrensgegenständlichen Sache durch eine Einzelrichterin zu entscheiden.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht sohin von folgendem  S a c h v e r h a l t aus:

 

Anlässlich einer von Organen der Abgabenbehörde am 17. Februar 2011 im Wettlokal, R, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nummer Gehäusebezeichnung Seriennummer

 

1 KAJOT 200807052

2 KAJOT 9081109003832

3 KAJOT 200807027

4 KAJOT 9081109003829

5 KAJOT 200807025

6 KAJOT 200807024

7 KAJOT 200807023

8 KAJOT 200807022

9 KAJOT  200807021

 

Die Bfin ist – wie sich aus dem Schreiben der Rechtsvertretung der Bfin vom 22. Februar 2011 unzweifelhaft ergibt – Eigentümerin der in Rede stehenden Geräte. Diese Geräte wurden mit Bescheid vom 03. März 2011 rechtswirksam beschlagnahmt.

Bei den ggst. virtuellen KAJOT-Walzenspielgeräten (FA-Nr 1 -9) konnte nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste oder der Auto-Start-Taste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der "Walzenlauf" zum Stillstand. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Bei diesen Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es ist nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Wie sich aus der Auflistung in der Anzeige ergibt, standen u.a. die virtuellen Walzenspiele "Classico SEVEN", "Lucky Pearl", "Fruit Machine 27", "Jocker Strong", "High Five II", "Super Lines 2", "Joker Plus II", "Hot Factor", "Koj Demon Master", "Ring of Fire", "Simply Gold", "Simpy the Best", "Super Lines", "The Frog King", "Moko Mania", "Submarina", "Simply Gold II", "Kajot Lines", "Joker 27", "Lucky Dragon", "Jocker 81" und "Karaoke King", die virtuellen Kartenpokerspiele (mit anderen Symbolen) "Kajot Card" und "Tutti Frutti", sowie das Zahlenratespiel "Coco Lotto" zur Auswahl.

 

An den gegenständlichen Walzenspiel-Geräten wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt. Zu den diesbezüglichen in Aussicht gestellten Gewinn-Quoten, die sich insbesondere aus der Probebespielung der Geräte durch die Finanzpolizei im Rahmen der Kontrolle ergeben, ist Folgendes festzuhalten:

 

Gerät	Einsätze von bis	in Aussicht gestellte Gewinne von bis
FA- Nr. 1	0,20 Euro –   0,50 Euro + höchstmögliche Würfelspieloption	14 Euro + 1 SG [vgl. Bild 13 Fotodok] – 20 Euro + 58 SG [vgl. Bild 14 und 15 Fotodok]
FA- Nr. 2	0,20 Euro –   0,50 Euro +  höchstmögliche Würfelspieloption	20 Euro + 18 SG [vgl. Bild 18 Fotodok] - 20 Euro + 58 SG [vgl. Bild 20 Fotodok]
FA- Nr. 3	0,40 Euro –   0,50 Euro +  höchstmögliche Würfelspieloption	20 Euro + 4 SG [vgl. Bild 22 Fotodok] – 20 Euro + 73 SG [vgl. Bild 23 Fotodok]
FA-Nr. 4	0,20 Euro –   0,50 Euro + höchstmögliche Würfelspieloption	20 Euro + 18 SG [vgl. Bild 26 Fotodok] – 20 Euro + 498 SG [vgl. Bild 27 Fotodok]
FA-Nr. 5	0,20 Euro –   0,50 Euro + höchstmögliche Würfelspieloption	20 Euro + 18 SG [vgl. Bild 31 Fotodok] – 20 Euro + 398 SG [vgl. Bild 32 Fotodok]
FA- Nr. 6	0,20 Euro –   0,50 Euro + höchstmögliche Würfelspieloption	20 Euro + 18 SG [vgl. Bild 36 Fotodok] - 20 Euro + 498 SG [vgl. Bild 37 Fotodok]
FA- Nr. 7	0,20 Euro –   0,50 Euro + Würfelspieloption (2-Augen-Würfel)	20 Euro + 48 SG [vgl. Bild 39 Fotodok] – 20 Euro + 248 SG [vgl. Bild 40 und 41 Fotodok]
FA-Nr. 8	0,20 Euro –   0,50 Euro	20 Euro + 34 SG [vgl. Bild 43 Fotodok] – 20 Euro + 88 SG [vgl. Bild 44 Fotodok]
FA-Nr. 9	0,20 Euro –   0,50 Euro + höchstmögliche Würfelspieloption	20 Euro + 18 SG [vgl. Bild 46 Fotodok] – 20 Euro + 498 SG [vgl. Bild 47 Fotodok]

 

Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl dazu OGH 20.03.2013, 6 Ob118/12i) verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen unter Berücksichtigung der für den Spieler kaum wahrnehmbaren, bemerkenswert raschen Spielabläufe von nur etwa einer Sekunde sowie der Möglichkeit einer Auto-Start-Funktion nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichtes unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur.

 

Durch den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 18.02.2011 sowie der Fotodokumentation ist zudem eindeutig belegt, dass die Geräte über eine Auto‑Start-Taste verfügen. Deren Funktionsweise ist – wie die Finanzpolizei in anderen Verfahren ausdrücklich festhält – derart zu beschreiben, dass bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatik-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die beschriebenen Spielabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird“ (vgl etwa die Ausführungen in der finanzpolizeilichen Anzeige GZ 054/77218/28/2012 vom 07. November 2012, protokolliert zu VwSen-360242/AL – im ggst. Akt einliegend unter ON 2).

 

All diese Feststellungen sind durch die ebenfalls im Akt befindliche Anzeige der Finanzpolizei gegen den Gf der Bfin, in der sich auch eine Auflistung der Einsatz- und Gewinnbeträge findet, sowie durch den Aktenvermerk vom 18. Februar 2011 über die gegenständliche Kontrolle und die finanzpolizeiliche Fotodokumentation zweifelsfrei belegt.

 

Auch in den Feststellungen, die der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, zugrunde lagen, wird die Automatik-Start-Taste – betreffend den gegenständlichen Geräten vergleichbaren Gerätschaften – wie folgt beschrieben: "Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

 

Eben diese Beschreibung der Auto-Start-Funktion wird nicht zuletzt auch durch die in der mündlichen Verhandlung betreffend vergleichbare Geräte vorgeführte Videodokumentation (aufgenommen durch den Oö. UVS und protokolliert zu VwSen-360049/AL; im ggst. Akt einliegend unter ON 3 [Video-CD; Screen-Shot-Dokumentation; Tonbandprotokoll VwSen-360049/19/AL ua.]) und den in dieser beschriebenen und von sämtlichen Verfahrensbeteiligten als für derartige Walzenspielgeräte generell üblicher Spielablauf bestätigt.

 

In dieser Videodokumentation wird weiters auch die – wie sich aus den Fotodokumentationen der Finanzpolizei unzweifelhaft ergibt – bei allen neun Walzenspiel-Geräten verfügbare "Würfelspiel"-Möglichkeit dargelegt: Mit der Würfelfunktion werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet (links unten am Bildschirm; vgl zB bei FA-Nr. 1: Bild 14 [Superman-Symbol/X]; FA-Nr. 2: Bild 19 [X/X], Bild 20 [Superman-Symbol/6‑Würfelaugen]; FA-Nr. 3: Bild 22 [X/X], Bild 23 [Superman-Symbol/X]; FA-Nr. 4: Bild 25 [X/X], Bild 27 [Superman-Symbol/X]; FA-Nr. 5: Bild 31 [X/X], Bild 32 [Superman-Symbol/X]; FA-Nr. 6: Bild 36 [X/X], Bild 37 [Superman-Symbol/X], Bild 40 [2-Würfelaugen/2-Würfelaugen]; FA-Nr. 8: Bild 42 [X/X]; FA-Nr. 9: Bild 45 [X/X], Bild 47 [Superman-Symbol/X]). Nach der "Augendarstellung der Würfel" bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt. Im Falle von Spielen mit diesen "vorgeschalteten Würfelspielen" kann auf diese nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses "Würfelspiel" kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung alleine aufgerufen werden. Beim "vorgeschalteten Würfelspiel" fehlt zudem jede Geschicklichkeitskomponente, und trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das "vorgeschaltete Würfelspiel" stellt damit nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

 

Darüber hinaus war – wie sich ebenfalls aus der bezogenen Videodokumentation betreffend ähnliche KAJOT-Geräte ergibt sowie durch die Bilder 33 und 34 für Gerät mit der FA-Nr 5 eindeutig belegt – an den in Rede stehenden Geräten die "Gamble"-Risiko-Funktion verfügbar. Mit dieser Funktion wird eine Gewinnerhöhung des ursprünglichen Gewinns in Aussicht gestellt. Dabei ist vom Spieler vorweg festzulegen, ob eine am Bildschirm aufscheinende verdeckte virtuelle Pokerkarte nach seiner Einschätzung ein als "hoch" oder "niedrig" vordefiniertes Symbol anzeigen wird. Tippt der Spieler dabei richtig, vervielfacht sich sein in Aussicht gestellter Gewinn, tippt er falsch, wird sein gesamter in Aussicht gestellter Gewinn auf null reduziert. (Vgl. zur "Gamble"-Funktion die Ausführungen in der unter ON 3 im Akt einliegenden Videodokumentation.) Diese Gamble-Funktion ermöglicht es daher, den erzielten Gewinn wiederum in einem zwischengeschalteten Spiel zu vermehren oder gänzlich zu verlieren.

 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass bei den in Rede stehenden Walzenspiel-Geräten wegen der sehr raschen Spielabläufe und aufgrund der möglichen Supergame-Option, der sog. "Würfelspiel"-Möglichkeit, der "Gamble"-Funktion besonders attraktiven Gewinn-Verlust-Relationen für den Spieler eine zu Serienspielen verleitende Situation geschaffen war und damit Serienspiele veranlasst werden konnten. Diese zu Serienspielen verleitende Situation wird zusätzlich durch die funktionsfähige Autostart-Taste bestärkt.

 

So tritt bei diesen Walzenspiel-Geräten zusätzlich zu den sehr günstigen Gewinn-Verlust-Relationen der Umstand hinzu, dass diese mit der Supergame-Option, mit der Gamble- und Würfelspiel-Funktion ausgestattet sind. Durch minimale Einsätze wird bei diesen Funktionen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln solle.

 

Bei dem vorhandenen Würfelspiel handelt es sich um einen versteckten "Einsatzmultiplikator" in der Form eines virtuellen Würfelspiels. Dieser bewirkt, dass bei einem Gewinn dieses vorgeschalteten "Spiels" mit einem normalen Einsatz erhöhte Gewinnmöglichkeiten bzw. überhaupt Sofortgewinne in bemerkenswerter Höhe in Aussicht gestellt werden. Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch den möglichen hohen Gewinn in Relation zum jeweils geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen.

In diese Kerbe schlägt auch die Ausstattung der angesprochenen Gerätschaften mit der Supergame-Funktion. Auch hier hat der Spieler wiederum mit einem geringen Einsatz – bei "Gewinn eines Supergames" – die Möglichkeit in lukrativere Gewinnautomatismen zu gelangen. So kann bei einem Supergame durch die Leistung eines "rabattiert"-verminderten Spieleinsatzes ein Sofortgewinn in bemerkenswerter Höhe (regelmäßig von 10 Euro) erzielt werden. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (s dazu OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i). Der Anreiz durch diese höheren Gewinnmöglichkeiten, die in Aussicht gestellt werden, ist der gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler von gleicher Bedeutung, ob bspw. 20 Euro plus 100 Supergames oder 1020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (s dazu OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE). Im konkreten Fall konnten bei den gegenständlichen Geräten durch Probespiele bzw. aus der angefertigten Fotodokumentation ua. folgende Einsatz-Gewinn-Relationen hinsichtlich der möglichen Mindesteinsätze (hinsichtlich der Maximaleinsätze sind diesbezüglich keine näheren Anhaltspunkte aus dem Verwaltungsakt ersichtlich) ermittelt werden:

 

Gerät FA-Nr. 1: 0,20 Euro zu 14 Euro + 1 SG (= 24 Euro = Relation 1:120)

 

Gerät FA-Nr. 2: 0,20 Euro zu 20 Euro + 18 SG (= 200 Euro = Relation 1:1000)

 

Gerät FA-Nr. 3: 0,20 Euro zu 20 Euro + 1 SG (= 30 Euro = Relation 1:150)

 

Gerät FA-Nr. 4: 0,20 Euro zu 20 Euro + 18 SG (= 200 Euro = Relation 1:1000)

 

Gerät FA-Nr. 5: 0,20 Euro zu 20 Euro + 14 SG (= 160 Euro = Relation 1:800)

 

Gerät FA-Nr. 6: 0,20 Euro zu 20 Euro + 18 SG (= 200 Euro = Relation 1:1000)

 

Gerät FA-Nr. 7: 0,20 Euro zu 20 Euro + 48 SG (= 500 Euro = Relation 1:2500)

 

Gerät FA-Nr. 8: 0,20 Euro zu 20 Euro + 34 SG (= 360 Euro = Relation 1:1800)

 

Gerät FA-Nr. 9: 0,20 Euro zu 20 Euro + 18 SG (= 200 Euro = Relation 1:1000)

 

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

 

Auch die verfügbare Gamble-Funktion belegt die Serienspiel-Möglichkeit an den in Rede stehenden Geräten. Unabhängig von der Bedeutung dieser Funktion für die Bestimmung der Einsatzhöhe (vgl zu diesem Aspekt VwGH vom 28. Mai 2013, Zl. 2012/17/0195) bewirkt die Gamble-Funktion ein Hervorkehren des Gewinnstrebens, zumal für die Benützung der Funktion selbst ein Gewinn die notwendige Voraussetzung ist. Zusätzlich dazu ist zu erkennen, dass jedweder Gewinn für das Auslösen dieser Funktion grundsätzlich tauglich ist – Gegenteiliges ist nicht festzustellen – und daher die Quantität der Spielverläufe in den Vordergrund tritt. Auch diese Ausgestaltung der Geräte veranlasst den Spieler wiederum zu Serienspielen und indiziert das Spielen mit Gewinnerzielungsabsicht.

 

Weiters ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aus der Ausgestaltung der Spiele mit "Würfelspielmultiplikatoren", der "Gamble-Funktion" und der "Supergame-Funktion" – in Kombination mit der Autostart-Funktion und den günstigen Gewinn-Verlust-Relationen an sich – zu erkennen, dass die Gerätschaften schon per se derart ausgestaltet sind, dass der Spieler eine erhebliche Anzahl an Einzelspielen tätigen soll; denn aus der Quantität der Spielabläufe werden nicht nur direkt, sondern vielmehr indirekt Berechtigungen erworben, die es ermöglichen, wirtschaftlich besser bewertete – für den Spieler also lukrativere – Spiele durchführen zu können (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation von untergeordneter Bedeutung). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren, für den Spieler attraktiveren Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "attraktiveren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als – entsprechend den am Gerät jeweils abrufbaren Spielplänen – der Gewinn von Supergames oder die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" vorgesehen ist und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in seine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine "Spielphase". Dies zeigt bei den in Rede stehenden Geräten schon allein der Umstand, dass eine Vielzahl an Supergame-Optionen als Gewinnchance in Aussicht gestellt wird (konkret: bis zu 498 SG); da der Spieler für die Realisierung dieser Supergames sehr wohl einen – wenn auch "rabattiert"-reduzierten – Einsatz zu leisten hat und im Übrigen diese für den Spieler besonders attraktiven Supergames von diesem grundsätzlich konsumiert werden – dh somit 498 SG von einem Spieler in Abfolge gespielt werden – ergibt sich schon allein daraus die grundsätzliche Intention dieser Gerätenutzung, Serienspiele zu veranlassen. Damit wird der Spieler bei derartigen Geräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben – eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-, der Gamble- und der Würfel-Funktion der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt. Im Übrigen stellt schon allein die Ausstattung der Geräte mit einer Autostart-Taste – die eben nur einmal betätigt werden muss, um die einzelnen Spielabläufe (Spiel + Würfelspiel) sehr rasch und kontinuierlich im Sekundentakt ablaufen zu lassen – offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspielen zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 07. Oktober 2013, 2013/17/0210 und 0211).

 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass aufgrund der bemerkenswerten Gewinn-Verlust-Relationen und der – insbesondere auch wegen der verfügbaren Automatikstart-Funktionen – im Sekundentakt ablaufenden Spielabläufe – nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der zusätzlich verfügbaren Würfelspiel-, Gamble-Funktion und Supergame-Option – bei den in Rede stehenden Geräten somit – wie sich für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich schon allein aus den nachvollziehbaren finanzpolizeilichen Dokumentationen ergibt – Serienspiele iSd OGH-Judikatur möglich waren.

 

Auch ändert die von der Erstbehörde eingeholte gutachterliche Stellungnahme des Amtssachverständigen (vgl unter I.4.) an dem – auf den finanzpolizeilichen Erhebungen und Ausführungen gründenden – Vorliegen der Möglichkeit von Serienspielen an den in Rede stehenden Geräten nichts. Wenngleich in einem nachträglich durchgeführten Lokalaugenschein die gegenständlichen Glücksspielgeräte mangels Freigabe via Netzwerk nicht wieder in Betrieb genommen werden konnten und somit keine weiteren Ermittlungen zu möglichen Einsatzhöhen bzw der Durchführung von Serienspielen möglich waren, kann daraus jedenfalls nicht geschlossen werden, dass aus diesem Grund die in der finanzpolizeilichen Kontrolle nachvollziehbar dokumentierten Spieleinsätze und konkret skizzierten Spielumstände unzutreffend wären.

 

 

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

III.1. Gemäß § 54 Abs 2 Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 167/2013) ist der Einziehungsbescheid all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann von ihnen mit Beschwerde angefochten werden.

 

Der bekämpfte Bescheid wurde der Bfin gegenüber als Eigentümerin der gegenständlichen Glücksspielgeräte erlassen. Der Bfin kommt als Eigentümerin der in Rede stehenden Geräte unzweifelhaft "ein Recht" auf die in Rede stehenden Geräte iSd § 54 Abs 2 GSpG zu. Die Beschwerde gegen den Einziehungsbescheid ist daher zulässig.

 

III.2.1. Mit der GSpG-Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

III.2.2. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 52 Abs 1 GSpG begeht derjenige Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

III.2.3. Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich gemäß § 52 Abs 2 GSpG nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs 2 GspG sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a leg.cit. bleiben davon unberührt.

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

III.2.4. Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

§ 54 GSpG regelt die Einziehung und lautet wie folgt:

 

"Einziehung

§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

 

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

 

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände."

 

Auch das Strafgesetzbuch sieht die Einziehung (idF BGBl Nr 762/1996) vor:

 

"Einziehung

§ 26. (1) Gegenstände, die der Täter zur Begehung der mit Strafe bedrohten Handlung verwendet hat, die von ihm dazu bestimmt worden waren, bei Begehung dieser Handlung verwendet zu werden, oder die durch diese Handlung hervorgebracht worden sind, sind einzuziehen, wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken.

 

(2) Von der Einziehung ist abzusehen, wenn der Berechtigte die besondere Beschaffenheit der Gegenstände beseitigt, insbesondere indem er Vorrichtungen oder Kennzeichnungen entfernt oder unbrauchbar macht, die die Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen erleichtern. Gegenstände, auf die eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person Rechtsansprüche hat, dürfen nur eingezogen werden, wenn die betreffende Person keine Gewähr dafür bietet, daß die Gegenstände nicht zur Begehung strafbarer Handlungen verwendet werden.

 

(3) Liegen die Voraussetzungen der Einziehung vor, so sind die Gegenstände auch dann einzuziehen, wenn keine bestimmte Person wegen der mit Strafe bedrohten Handlung verfolgt oder verurteilt werden kann."

 

III.3. Der Verwaltungsgerichtshof hält in seiner Entscheidung vom 24. Juni 1997, 97/17/0024, zur diesbezüglich vergleichbaren damaligen Rechtslage ausdrücklich fest, dass "der Gesetzgeber im Hinblick auf den Sicherungszweck von einer Prüfung der Voraussetzungen für den Ausspruch eines Verfalles, wie sie auch beim Verfallsausspruch gemäß § 52 Abs 2 GSpG [nunmehr § 52 Abs 3 GSpG] Glücksspielgesetz erforderlich sind (Verschulden bzw. im Falle der Zur-Verfügung-Stellung des Gegenstandes durch einen Dritten das Erkennen-Können, daß die Überlassung des Gegenstandes der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde), Abstand genommen und objektive Kriterien festgelegt hat, bei deren Vorliegen zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen die Gegenstände einzuziehen SIND".

 

Das objektive Kriterium, bei dessen Vorliegen eine Einziehung zwingend normiert ist, stellt nach § 54 Abs 1 GSpG abgesehen von dem Korrektiv eines nicht bloß "geringfügigen" Verstoßes der Umstand dar, dass mit dem einzuziehenden Gegenstand "gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird". So hält der Verwaltungsgerichtshof unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien ausdrücklich fest, dass die Einziehung "somit nach dem Wortlaut des Gesetzes doch die Verwirklichung eines der Tatbestände des § 52 Abs. 1 GSpG voraus[setzt]" (VwGH 22.08.2012, Zl. 2011/17/0323).

 

Mit anderen Worten: Eine Einziehung von Gegenständen nach § 54 GSpG erfordert jedenfalls das Vorliegen eines tatbestandsmäßigen Verhaltens; das Tatbild des § 52 Abs 1 GSpG muss objektiv verwirklicht sein. Vergleichbar dem selbständigen – objektiven – Verfall nach § 17 Abs 3 VStG setzt somit auch die Einziehung nach § 54 GSpG eine entsprechende "Anlasstat" in Form der "Begehung einer (bestimmten) Verwaltungsübertretung voraus" (vgl. zum selbständigen Verfall nach § 17 Abs 3 VStG mwN Wessely in N. Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG-Kommentar [2010] § 17 Rz 7 sowie Thienel/Zeleny, Kommentar Verwaltungsverfahren¹⁸, § 17 VStG, Anm 8 f).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 09. September 2013, 2013/17/0098, abschließend festhält, hat "die belangte Behörde ... zu beurteilen [...], ob die in § 54 Abs. 1 GSpG normierten Voraussetzungen ('Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird') für eine Einziehung nach dem Glücksspielgesetz vorliegen“. Der Verwaltungsgerichtshof stellt demnach auf die selbstständige Beurteilung des Vorliegens einer Anlasstat iSd § 54 Abs 1 GSpG ab. Gelangt die Verwaltungsbehörde bzw das Verwaltungsgericht dabei zur Auffassung, dass für das Strafverfahren die ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gericht besteht, ist nach jüngster Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 14.11.2013, 2013/17/0056) "die Einziehung zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG […] somit unzulässig."

 

III.4. Für das Erfordernis der verwaltungsstrafrechtlichen Anlasstat im § 54 GSpG ist somit die Frage der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände des § 52 Abs 1 GSpG im Verhältnis zu § 168 StGB entscheidungswesentlich. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten:

 

III.4.1. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und ‑verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 08.09.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134).

 

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233).

 

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit iSd § 168 StGB eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

 

Im (überholten) Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, hatte der Verwaltungsgerichtshof noch zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

 

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22.08.2012, 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

 

"Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.8.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.2.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.3.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

 

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

 

… Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

 

… Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B‑VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

 

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schließt sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249).

III.4.2. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 01. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden (bzw Verwaltungsgerichten) nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Delikten der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem (ordentlichen) Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise – den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

 

Wie schon aus der stillschweigenden Subsidiarität folgt nunmehr erst recht aus der ausdrücklichen Subsidiarität iSd § 22 Abs 1 VStG der Verwaltungsstrafbestimmungen des Glücksspielgesetzes, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand kann nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134).

 

Ein "verdrängter" Tatbestand ist eben kein "verwirklichter" Tatbestand iSd § 54 GSpG – und dem diesbezüglichen höchstgerichtlichen Verständnis dieser Bestimmung als solcher des Verwaltungsstrafverfahrens (iSv VwGH 22.08.2012, Zl 2011/17/0323). Ganz in diesem Sinne wird die Subsidiarität auch in der Lehre als "Scheinkonkurrenz … zwischen den endgültig verwirklichten Tatbeständen und den bloß vorläufig erfüllten, nach der Zusammenschau aber verdrängten Tatbeständen" (vgl. mwN Fuss, Scheinkonkurrenz im Verwaltungsstrafrecht, ZfV 1999, 345 [347 und 350] – Hervorhebungen nicht im Original) definiert.

 

III.5. Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. Unter Zugrundelegung dieser Judikatur ergibt sich im gegenständlichen Verfahren Folgendes:

 

III.5.1. Durch den festgestellten Sachverhalt wird eindeutig belegt, dass nach der Funktionsweise der verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräte Begleitumstände und Rahmenbedingungen vorlagen, die zu Serienspielen veranlasst haben (vgl näher die Feststellungen in Punkt II.2.).

 

So sind die gegenständlichen Geräte mit funktionsfähigen "Automatik-Start-Tasten" bzw "Automatik-Start-Funktionen" ausgestattet und bestehen darüber hinaus eben auch zu Serienspielen verleitende, günstige Gewinn-Verlust-Relationen sowie für den Spieler besonders attraktive Supergame-Optionen, Gamble- und Würfelspielfunktionen. Dies indiziert die gerichtliche Strafbarkeit des Betriebs dieser Geräte aufgrund der – in Zusammenschau der Serienspieljudikatur des OGH mit der aktuellen Entscheidung des VfGH zweifelsfrei erkennbaren – Möglichkeit, damit Serienspiele zu veranstalten. Diese Schlussfolgerung wird nicht zuletzt durch die finanzpolizeilichen Ausführungen betreffend die Funktionsweise der "Automatic-Start-Taste" bestärkt, wonach bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatic-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzenabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird" (vgl. dazu unter II.2.). Auch der in der Videodokumentation, die durch den Oö. UVS unter Beteiligung der erkennenden Richterin des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich aufgenommen wurde, beschriebene Spielablauf, zeigt deutlich die Möglichkeit von Serienspielen sowie die dazu besonders verleitende Funktion der Autostart-Taste, der Supergame-Optionen und der Gamble- sowie der Würfelspiel-Funktion.

 

Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts wurden daher gegenständlich erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – somit die Serienspieljudikatur des OGH weiterhin einschlägig. Dies wird im Übrigen auch durch die unter II.2. dargelegten Ausführungen in der Entscheidung des OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, klar zum Ausdruck gebracht (arg. insbes.: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund).

 

III.5.2. Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegte Möglichkeit, mit den Walzenspielgeräten – insbesondere auch aufgrund der bei gewählter Automatik-Start-Funktion im Sekundentakt völlig selbstständig ablaufenden Spielabfolgen und der günstigen Gewinn-Verlust-Relation sowie der Würfelspiel-und Gamble-Funktion – Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tabildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf derartig beschaffenen Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ § 168 Rz 9 ff). Allein der Umstand des zur Verfügung Stellens derartiger Geräte durch den Geräteeigentümer stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung der mit einer "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräte, bei denen Serienspiele insbesondere auch mit dieser Taste ausgelöst werden können, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von gerichtlich strafbaren Glücksspielen bzw. Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass der Gf der Bfin im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

 

Schon die Tatsache, dass auf den in Rede stehenden Walzenspielgeräten – unter Berücksichtigung der konkreten Spielumstände (Autostart-Tasten; Supergame-Option; Gamble- und Würfelspiel-Funktion) – sehr hohe Gewinn-Verlust-Relationen in Aussicht gestellt sind und die einzelnen Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen – was zusätzlich noch durch die Funktion der Autostart-Taste verstärkt wird -, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem beteiligten Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

Beim Einsatz von den in Rede stehenden Walzenspielgeräten und den dabei in Aussicht gestellten attraktiven Gewinn-Verlust-Relationen werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele iSd § 168 StGB getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Dies wird zusätzlich durch die verfügbare Funktion der Autostart-Taste unter Zugrundelegung der konkret in Aussicht gestellten Gewinn-Verlust-Relationen verstärkt. Im Fall der Betätigung der "Automatic-Start-Taste" durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Schließlich liegt bei diesen Walzenspielgeräten eine zu Serienspielen verleitende, besonders günstige Gewinn–Verlust–Relation iSd OGH-Judikatur vor. Diese in Aussicht gestellten Höchstgewinne sind offenkundig darauf gerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur ein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden; dies wird insbesondere auch durch die konkreten Spielumstände (verfügbare Würfelspiel- und Gamble-Funktion; Supergame-Option; Autostart-Tasten) verstärkt. Auch dadurch liegt der strafbare Versuch einer gem § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor.

IV.6. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist hinsichtlich der gegenständlichen Glücksspielgeräte nach der selbstständigen Beurteilung durch die erkennende Richterin grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 Abs 1 StGB zu unterstellen und nach dem § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013, in der der Verfassungsgerichtshof unter Rz 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl. 60/1974, unverändert besteht. Der bisherigen Judikaturlinie des OGH zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen, wonach bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz eine gerichtliche Strafbarkeit wegen Spielens nicht "bloß zum Zeitvertreib" vorliegt.

 

Im Hinblick auf die grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der vormals von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (siehe VfGH 13.06.2013, B 422/2013; sowie die diesbezügliche Folgejudikatur [ua VfGH 26.06.2013, B 63/2013] – der im Übrigen nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Judikaturlinie folgt [VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249, sowie jüngst VwGH 14.11.2013, 2013/17/0056]) keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (etwa durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung gemäß § 57 StGB, die bezüglich des bezogenen Verwaltungsstrafverfahrens bereits am 17. Februar 2012 eingetreten ist) kann nach der zutreffenden, eine verbotene Doppelverfolgung vermeidenden Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG nicht neu begründen (vgl VwGH 22.03.1999, 98/17/0134 und VwGH 08.09.2009, 2009/17/0181).

 

Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Der festgestellte Verstoß gegen § 168 StGB kann daher nicht als "Anlasstat" gemäß § 54 GSpG gewertet werden. § 54 Abs 1 GSpG verlangt, dass mit den einzuziehenden Gegenständen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird. Im Falle der hier vorliegenden Subsidiarität muss aber im Ergebnis das Vorliegen eines solchen Verstoßes verneint werden (zum selben Ergebnis kommend auf Basis verfassungsrechtlicher Überlegungen zu Art 4 7. ZPEMRK siehe IV.8.).

 

IV.7. Der festgestellte Verstoß kann allenfalls eine Einziehung nach § 26 StGB nach sich ziehen. Eine – durch die bekämpfte Entscheidung hervorgerufene – Doppelgleisigkeit der Einziehung nach § 54 GSpG einerseits und der Einziehung nach § 26 StGB andererseits führt im Lichte der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu einem Verstoß gegen das in Art 94 B-VG verankerte Prinzip der Trennung der Justiz von der Verwaltung. So ergibt sich aus diesem Trennungsgrundsatz die Verpflichtung des Gesetzgebers, eine Angelegenheit – zur Gänze – zur Vollziehung entweder den Gerichten oder den Verwaltungsbehörden zuzuweisen; daraus folgt, dass über ein und dieselbe Frage nicht sowohl Gerichte als auch Verwaltungsbehörden entscheiden dürfen.

 

Der Verfassungsgerichtshof konstatierte in seiner Entscheidung vom 14. Juni 2012, G 4/12-10 ua., für das glücksspielrechtliche Beschlagnahmeverfahren, dass die eine Beschlagnahme anordnende Verwaltungsbehörde und ein allenfalls zur Verhängung einer Strafe zuständiges Gericht nicht über dieselbe Sache entscheiden. Für das verwaltungsrechtliche Einziehungsverfahren gilt dies aber nicht, weil es auch die Einziehung nach § 26 StGB als vergleichbare Sanktion im gerichtlichen Strafverfahren gibt, sofern eine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt. Anders als im Beschlagnahmeverfahren genügt für den Ausspruch der Einziehung nach § 54 GSpG eine bloße Verdachtslage nicht. Vielmehr muss – wie auch der Verwaltungsgerichtshof schon ausdrücklich feststellte (vgl VwGH 22.08.2012, Zl. 2011/17/0323) – für die Einziehung erwiesen sein, dass eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 GSpG begangen wurde. Es bedarf somit für ein verwaltungsbehördliches Einziehungsverfahren des Vorliegens eines objektiv verwirklichten Tatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG.

 

Da die Einziehung nach § 54 GSpG nur bei Vorliegen einer entsprechenden Anlasstat nach § 52 Abs 1 GSpG zulässig ist, darf sie im Fall einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden Anlasstat aus verfassungsrechtlichen Überlegungen nicht von den Verwaltungsbehörden bzw Verwaltungsgerichten ausgesprochen werden.

 

Die Verwaltungsbehörde bzw das Verwaltungsgericht entscheidet im Rahmen der Anordnung einer Einziehung nach § 54 GSpG darüber, ob mit einem einziehungsbedrohten Gegenstand ein oder mehrere Straftatbestände des § 52 Abs 1 GSpG verwirklicht wurde/n. Das ordentliche Gericht entscheidet im Rahmen einer Einziehung nach § 26 StGB, ob ein solcher Gegenstand bei Begehung einer mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlung verwendet wurde (vgl allgemein dazu Ratz in WK² zum StGB, Rz 14 zu § 21 sowie Rz 11 zu § 26). Beide Einziehungsbestimmungen setzen die objektive Verwirklichung des jeweiligen Straftatbestandes voraus: Die verwaltungsbehördliche Einziehung nach § 54 GSpG setzt ein verwirklichtes Tatbild nach § 52 Abs 1 GSpG voraus, die gerichtliche Einziehung des § 26 StGB im gegebenen Zusammenhang ein verwirklichtes Tatbild nach § 168 StGB.

 

Allein bei einem solchen Verständnis der Einziehungsbestimmung nach § 54 GSpG sind verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Bestimmung wegen des Trennungsgrundsatzes nach Art 94 B-VG ausgeschlossen, da nur auf dieser Grundlage von Verwaltungsbehörden und ordentlichen Gerichten "nicht über dieselbe Sache" entschieden wird. Eine ausdehnende Auslegung des § 54 GSpG dahingehend, dass eine Einziehung nach § 54 GSpG auch bei Vorliegen einer Gerichtszuständigkeit durch die Verwaltungsbehörden zulässig wäre, führte zu einer doppelten Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden bzw Verwaltungsgerichten (§ 54 GSpG) und ordentlichen Gerichten (§ 26 StGB). Zur Entscheidung über ein- und dieselbe Sache wären dann sowohl Verwaltungsbehörden bzw Verwaltungsgerichte als auch ordentliche Gerichte berufen. Eine derart extensive Auslegung des § 54 GSpG wäre im Lichte des Art 94 B-VG unzulässig. Eine Einziehung nach § 54 GSpG durch die Verwaltungsbehörden/Verwaltungsgerichte im Zusammenhang mit einem strafrechtlichen Verfahren nach § 168 StGB wäre daher jedenfalls verfassungswidrig und kann dem GSpG ein solcher verfassungswidriger Inhalt bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung nicht unterstellt werden.

 

IV.8. Darüber hinaus normiert Art 4 des 7. ZPEMRK das Verbot, wegen ein und derselben Handlung mehrmals vor Gericht gestellt oder bestraft zu werden. Voraussetzung für die "Sperrwirkung" des Art 4 7. ZPEMRK ist ein abgeschlossenes strafrechtliches Verfahren. Auf eine erste strafrechtliche Sanktion iSd EMRK darf demnach keine zweite Sanktion desselben Charakters folgen. Der Begriff "strafrechtlich" entspricht nach ganz hL dem Strafrechtsbegriff des Art 6 EMRK und erfasst damit nach EGMR-Rechtsprechung und Lehre insbesondere auch das österreichische Verwaltungsstrafrecht (vgl zum Ganzen mwN zu Rsp und Lehre Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention⁵ [2012] § 24, Rz 147 sowie zum Begriff des Strafrechts Rz 19).

 

Wenn der Verwaltungsgerichtshof in seiner eingangs zitierten Entscheidung vom 22. August 2012, 2011/17/0323, davon ausgeht, dass es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung handelt, so ordnet er dieses verwaltungsstrafrechtliche Verfahren notwendig auch dem Bereich des Strafrechts iSd Art 6 EMRK zu (dazu näher Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention⁵ [2012] § 24, Rz 19). Dies bedeutet in weiterer Konsequenz, dass die verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben des Art 4 7. ZPEMRK auf diesen Bereich vollinhaltlich anzuwenden sind.

 

Dieser strafrechtliche Sanktionscharakter der Einziehung nach § 54 GSpG setzt dem Verständnis dieses Einziehungsverfahrens somit gleichzeitig auch entsprechende verfassungsrechtliche Schranken. So scheidet eine Einziehung nach § 54 GSpG von Gegenständen, mit denen eine gerichtlich strafbare Handlung nach § 168 StGB gesetzt wurde, durch die Verwaltungsbehörden, bzw Verwaltungsgerichte auch im Lichte des Doppelverfolgungsverbotes iSd Art 4 7. ZPEMRK aus. Denn die Sanktionierung einer (ausschließlich) gerichtlich strafbaren Handlung mit einem zusätzlichen verwaltungsbehördlichen Übel in Form der Einziehung nach § 54 GSpG stellte ohne Zweifel einen eklatanten Grundrechtsverstoß dar.

 

Der Verfassungsgerichtshof hat sich in seinem zum Doppelbestrafungsverbot ergangenen Erkenntnis vom 02. Juli 2009, Zl. B 559/08, mit der Rechtsprechung des EGMR zu Art 4 7. ZPEMRK, besonders mit dem Urteil der Großen Kammer vom 10. Februar 2009, Bsw. Nr. 14939/03, im Fall Zolotukhin, näher auseinandergesetzt und dabei weiterhin die "same essential-elements"-Doktrin vertreten. Maßgeblich war dabei für den Verfassungsgerichtshof die Prüfung, ob der Beschwerdeführer für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das er bereits rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt wurde, neuerlich verfolgt oder bestraft wurde. So wie eine doppelte Verfolgung oder Bestrafung desselben Sachverhaltes durch Gericht und Verwaltungsbehörde unzulässig ist, erscheint auch eine solche Doppelsanktionierung durch eine zusätzliche verwaltungsbehördliche Einziehung unzulässig.

 

In diesem Sinn wird auch in der Kommentarliteratur für den Fall, dass "die Anlasstat in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fällt" die Auffassung vertreten, dass ein Verfallsausspruch nicht möglich ist und auch ein Rückgriff auf den selbständigen (objektiven) Verfall iSd § 17 Abs 3 VStG nicht in Betracht kommt (vgl Wessely in N. Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG-Kommentar [2010] § 17 Rz 4). Nichts anderes kann auch für die glücksspielrechtliche Einziehung gelten.

 

 

V. Im Ergebnis war der Beschwerde – insbesondere vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Einziehung (VwGH 14.11.2013, 2013/17/0056) – Folge zu geben und der Einziehungsbescheid ersatzlos aufzuheben, weil schon mangels eines nachweislich verwirklichten Verwaltungsstraftatbestands und damit mangels einer Anlasstat iSd § 54 GSpG eine Einziehung durch die belangte Behörde nicht zulässig war.

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (zum Erfordernis der selbstständigen Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 54 Abs 1 GSpG vorliegen vgl VwGH 09.09.2013, 2013/17/0098; zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hinsichtlich der glücksspielrechtlichen Zuständigkeitsabgrenzung unter Zugrundelegung der Entscheidung des Verfassungsgerichthofes vom 13.06.2013, B 422/2013 bei Einziehungen vgl VwGH 14.11.2013, 2013/17/0056). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. L u k a s