LVwG-700151/2/BP/SA

Sie haben mit Schriftsatz vom 12.02.2016 gegen die Strafverfügung vom 02.02.2016 fristgerecht Einspruch erhoben.

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass Sie bis Ende Februar 2015 als Pflegerin in Österreich gearbeitet haben. Sie wurden am 29.04.2008 bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vorstellig und haben niederschriftlich erklärt, Niederschrift vom 29.04.2008, Sich40-25294, dass Sie als Pflegerin bei der Familie S tätig sind und alle 14 Tage Österreich verlassen. Durch diese Erklärung, Niederschrift vom 29.04.2008, haben Sie dokumentiert, dass Sie keinen durchgehenden Aufenthalt von drei Monaten haben und somit nicht das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten im Sinne von Artikel 7 der Unionsrichtlinie 2004/38/EG vom 29.04.2014 bzw. des 4. Hauptstückes des NAG - § 51 ff NAG in Anspruch nehmen. Sie waren aufgrund dieser „Nebenwohnsitzerklärung" nicht verpflichtet eine Anmeldebescheinigung zu beantragen. Diese Zeit in der Sie regelmäßig das Bundesgebiet im 14-Tagerythmus verlassen haben kann auch nicht für die Berechnung der Zeit zum Erwerb des Daueraufenthaltsrechtes herangezogen werden.

(...)

Sie haben somit die Behörde darüber informiert, dass Sie sich nie länger als drei Monate zusammenhängend in Österreich aufhalten. Dies deckt sich auch mit dem Versicherungsdatenauszug, aus welchem die Versicherungszeiten hervorgehen, dass Sie bis 28.02.2015 selbständig als Pflegerin arbeiteten und seit 02.03.2015 in einem Arbeitsverhältnis bei der Firma M in A stehen. Aus dem gegebenen Sachverhalt ist zweifelsfrei zu erkennen, dass Sie zumindest ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der unselbständigen Erwerbstätigkeit das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht für mehr als drei Monate in Anspruch nehmen und somit ab diesem Zeitpunkt zur Niederlassungsbehörde hätten kommen können, um die Anmeldebescheinigung für die Inanspruchnahme des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes für mehr als drei Monate zu beantragen. Dies haben Sie jedoch bis zum 02.02.2015 unterlassen. Sie wären sogar gemäß § 51 Abs. 3 NAG verpflichtet gewesen die Änderung der Tätigkeit der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als NAG-Behörde anzuzeigen.

(...)

Weiters wird nochmals auf die bereits zitierte Strafbestimmung des § 77 Abs. 1 Ziffer 4 NAG hingewiesen, dass die nicht rechtzeitige Beantragung der Anmeldebescheinigung einen Straftatbestand darstellt. Es handelt sich dabei um eine „ist" und keine „kann"- Bestimmung.

Ihrem Einspruch und der beantragten Einstellung des Verfahrens konnte somit nicht stattgegeben werden.

Bei der Strafbemessung wurde auf Ihre (von der Behörde geschätzten) Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse entsprechend Bedacht genommen. Sowohl strafmildernde als auch straferschwerende Umstände lagen nicht vor. Bei einem gesetzlichen Strafrahmen von bis zu 250,- Euro, erscheint die ausgesprochene Strafe dem Unrechtsgehalt angepasst und schuldangemessen.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Beschwerde der Bf vom 29. März 2016, worin sie ua. wie folgt ausführt:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch die angefochtene Straferkenntnis in seinem Recht auf rechtliches Gehör, Niederlassungsfreiheit durch Daueraufenthaltsrecht, wegen Irrtums bei Antragstellung, Nichtaufklärungspflicht, Ungleichbehandlung und Diskriminierung von EU-Bürger sowie Diskriminierung seitens des Beamten verletzt.

1. Rechtswidrigkeit des Inhaltes:

Die angefochtene Straferkenntnis leidet an Rechtswidrigkeit des Inhaltes infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. (2), Z 3. a und c VwGG von 1985 und wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten (Der angefochtene Bescheid ist aufzuheben wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften weil a) der Sachverhalt von der belangten Behörde in einem wesentlichen Punkt aktenwidrig angenommen wurde und c) Verfahrensvorschriften außer acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können).

(...)

2. Wesentliche Verfahrensmängel:

Die belangte Behörde hat bei Erlassung der angefochtenen Strafverfügung aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung meine mündliche Beschwerde sowie meinen Schreiben vom 12.02.2016 und 02.03.2016 (siehe Anlagen) nicht berücksichtigt.

Die angefochtene Straferkenntnis vom 21.03.2016 der Bezirkshauptmannschaft Braunau stützt sich auf die Niederschrift Sich40-25294 vom 29.04.2008 mit der nicht erbrachten Belehrung, des mir unbekannten Versicherungsauszuges sowie die unselbständige Arbeitsaufnahme im März 2015 und ist nicht zutreffend in Bezug auf dessen Behauptung, dass ich keinen durchgehenden Aufenthalt von mehr als 3 Monaten in Österreich habe. Die unberücksichtigte Prüfung anderer Rechtmäßigkeiten und die daraus resultierenden Verfahrensmängel werden im weiteren Verlauf der Beschwerde aufgezeigt.

A)

Das Schreiben der BH Braunau - Sich04/SA-MZ vom 03.04.2008 - informiert mich über das Niederlassungsrecht, worauf ich am 29.04.2008 mit Frau H in der BH Braunau vorstellig wurde. Mit meinem erscheinen bei der BH am 29.04.2008 wurde dem NAG § 53. (1) nachgekommen.

Von 2008 bis 2015 hielt ich mich regelmäßig im 14-tägigen Turnus (24-Stunden Pflege bei 14 Arbeitstagen und zusätzlich jeweils einen Tag An-und Abreise) wegen selbständiger Pflegetätigkeit in Österreich auf. Die verbleibenden ca. 12 Tage im Turnus dienten der Regeneration der Arbeitskraft außerhalb von Österreich.

In der Freizeit ist ein zwingender dauerhafter Verbleib in Österreich nicht gesetzlich geregelt, um das Aufenthaltsrecht zu bewahren. Vielmehr besagt NAG § 2. (7): „Kurzfristige Inlands- und Auslandsaufenthalte, insbesondere zu Besuchszwecken, unterbrechen nicht die anspruchsbegründende oder anspruchsbeendende Dauer eines Aufenthalts oder einer Niederlassung".

Ähnlich die Richtlinie 2004/38/EG (Amtsblatt der Europäischen Union L 229/35) Artikel 16 (3) Die Kontinuität des Aufenthalts wird weder durch vorübergehende Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr, [...] berührt.

In den Begriffsbestimmungen im NAG § 2. (2) heißt es:

Niederlassung ist der tatsächliche oder zukünftig beabsichtigte Aufenthalt im Bundesgebiet zum Zweck [...]

3. der Aufnahme einer nicht bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit,

RL 2004/38/EG, Artikel 7 - Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate - erläutert:

(1) Jeder Unionsbürger hat das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen

Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er

a) Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist [...]

- Die nicht nur vorübergehende Erwerbstätigkeit ist mit der Niederschrift Sich40-25294 als unbefristeter Vertrag dokumentiert und kann mit dem Pflegevertrag bestätigt werden.

NAG § 32. - Selbständige Erwerbstätigkeit - besagt:

Mit Ausnahme der Fälle des § 2 Abs. 1 Z 7 (eine bloß vorübergehende selbständige Erwerbstätigkeit [...] nicht länger als sechs Monate ausgeübt wird, mit Wohnsitz im Drittstaat) bedarf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit - unbeschadet zusätzlicher Berechtigungen nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen - der Ausstellung eines Aufenthaltstitels mit entsprechendem Zweckumfang.

- Bereits bei der Gewerbeanmeldung hätte demnach eine Ausstellung des Aufenthaltstitels erfolgen müssen.

(NAG §23. (1):

Ergibt sich auf Grund des Antrages oder im Ermittlungsverfahren, dass der Fremde für seinen beabsichtigten Aufenthaltszweck einen anderen Aufenthaltstitel oder eine andere Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts benötigt, so ist er über diesen Umstand zu belehren; § 13 Abs. 3 AVG gilt.

- Mit dem unbefristeten Pflegevertrag war deutlich der beabsichtigte Aufenthaltszweck bzw. die Niederlassung erkennbar. Belehrungen über Anmeldebescheinigung, Aufenthaltskarte oder Daueraufenthaltskarte hätten bei der Gewerbeanmeldung (Gewerberegister-Nr.: 416 / 9937) erfolgen müssen. Die Niederschrift Sich40-25294 vom 29.04.2008 enthielt diesbezüglich keine Informationen.

B)

Richtlinie 2004/38/EG Amtsblatt der Europäischen Union L 229/35 Einleitungstext - in Erwägung nachstehender Gründe:

Abs. (18) Um ein wirksames Instrument für die Integration in die Gesellschaft des Aufnahmemitgliedstaats darzustellen, in dem der Unionsbürger seinen Aufenthalt hat, sollte das einmal erlangte Recht auf Daueraufenthalt keinen Bedingungen unterworfen werden.

Richtlinie 2004/38/EG Artikel 8 Verwaltungsformalitäten für Unionsbürger: (1) Unbeschadet von Artikel 5 Absatz 5 kann der Aufnahmemitgliedstaat von Unionsbürgern für Aufenthalte von über drei Monaten verlangen, dass sie sich bei den zuständigen Behörden anmelden.

- Mit der Anmeldung bei der Gemeinde habe ich dem Artikel 8 entsprochen, obwohl das nach Richtlinie 2004/38/EG Artikel 16 nicht erforderlich war.

Auf Grund der Richtlinie 2004/38/EG Artikel 16:

(1) Jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, hat das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. Dieses Recht ist nicht an die Voraussetzungen des Kapitels III (Aufenthaltsrecht) geknüpft.

- Mit dem rechtmäßigem Erreichen des Daueraufenthaltsrechtes auf Grund der ca. 7-jährigen selbständigen Pflege ist nach dem Gesetz keine Verpflichtung zur Beantragung einer Anmeldebescheinigung gegeben, wenn eine andere Tätigkeit aufgenommen oder ein neuer Wohnsitz begründet werden. Belehrungsversäumnisse der BH Braunau bei der Niederschrift Sich40-25294 sind nicht zu meinen Lasten auszulegen.

Hiermit ergibt sich kein Verstoß gegen das NAG.

NAG § 10. (3) Aufenthaltstitel und Dokumentationen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts werden gegenstandslos, wenn [...]

2. der Fremde Österreicher, EWR-Bürger oder Schweizer Bürger wird;

3. dem Fremden ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt - EU" eines anderen

Mitgliedstaates erteilt wird;

- Mit dem Beitritt der Slowakei zur EU bin ich automatisch EWR-Bürger geworden und mit dem Beitritt der Slowakei zur EU wurde mir das Daueraufenthaltsrecht der EU automatisch erteilt. Daraus folgt wiederum kein Verstoß gegen NAG.

D)

AEUV Artikel 49 (ex-Artikel 43 EGV) - Niederlassungsrecht:

Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten [...] nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.

Inhaltlich identisch gelten auch die Bestimmungen für Unionsbürger im betreffenden Mitgliedstaat in AEUV Artikel 22 (ex-Artikel 19 EGV):

(1) Jeder Unionsbürger mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, hat in dem Mitgliedstaat, in dem er seinen Wohnsitz hat, das aktive und passive Wahlrecht bei Kommunalwahlen, wobei für ihn dieselben Bedingungen gelten wie für die Angehörigen des betreffenden Mitgliedstaats.

Richtlinie 2004/38/EG Artikel 24 Gleichbehandlung:

(1) Vorbehaltlich spezifischer und ausdrücklich im Vertrag und im abgeleiteten Recht vorgesehener Bestimmungen genießt jeder Unionsbürger, der sich aufgrund dieser Richtlinie im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufhält, im Anwendungsbereich des Vertrags die gleiche Behandlung wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats.

- Demnach sind slowakische Staatsangehörige genau so zu behandeln wie österreichische Staatsangehörige, worauf das NAG keine Anwendung auf mich findet.

E)

AEUV Artikel 18 (ex-Artikel 12 EGV) - Nichtdiskriminierung - (ähnlich AEUV Artikel 199, Grundrechte der Charta der EU (Amtsblatt: C 326/391), Artikel 21 (2) oder EMRK Art. 14): Unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge ist in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.

- Daraus folgt: Jeder EU-Bürger ist mit den österreichischen Staatsangehörigen gleich zu stellen und es müssen keine Anträge bezüglich Niederlassungsgesetz stellt werden. Der Artikel bestätigen die Nichtanwendbarkeit des NAG.

F)

Richtlinie 2004/38/EG Amtsblatt der Europäischen Union L 229/35 im Einleitungstext - in Erwägung nachstehender Gründe:

Abs. (29) Diese Richtlinie sollte nicht die Anwendung günstigerer einzelstaatlicher Rechtsvorschriften berühren.

- Im Umkehrschluss bedeutet dass, das eine Verschärfung der Rechtsvorschriften durch das NAG erfolgt und ist nicht rechtens.

G)

Artikel 53 - Schutzniveau - Charta der EU (Amtsblatt: C 326/391)

Keine Bestimmung dieser Charta ist als eine Einschränkung oder Verletzung der Menschenrechte und Grundfreiheiten auszulegen, [...]

Artikel 54 - Verbot des Missbrauchs der Rechte - Charta der EU (Amtsblatt: C 326/391) Keine Bestimmung dieser Charta ist so auszulegen, als begründe sie das Recht, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzunehmen, die darauf abzielt, die in der Charta anerkannten Rechte und Freiheiten abzuschaffen oder sie stärker einzuschränken, als dies in der Charta vorgesehen ist.

ANTRÄGE:

1.) Das Verwaltungsgericht möge die angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau, Hammersteinplatz 1, in 5280 Braunau am Inn vom 21.03.2016, Geschäftszeichen: Sich96-7987-2016 gemäß § 28 (2) VwGVG ersatzlos aufheben und die Rückzahlung der Anmeldegebühr von 15,- € anordnen.

2.) Das Verwaltungsgericht möge gemäß § 35 VwGVG eine Aufwandsentschädigung beschließen.

3.) Das Verwaltungsgericht möge Verfahrenshilfe nach § 63 ZPO genehmigen, falls erforderlich.

ANLAGEN:

Schreiben an die BH Braunau vom 12.02.2016 und 02.03.2016

Kopie der Straferkenntnis (Geschäftszeichen: Sich96-7987-2016)

3. Mit Schreiben vom 31. März 2016 legte die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nahm Einsicht in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde.

Von der Durchführung einer Verhandlung konnte gemäß § 43 Abs. 3 VwGVG abgesehen werden, da in der Beschwerde im Wesentlichen nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde, im angefochtenen Bescheid eine 500,00 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und darüber hinaus auch kein entsprechender Parteienantrag vorliegt.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem unter dem Punkt I 1. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.

II.             

Aufgrund der Aktenlage erübrigt sich eine weiterführende Beweiswürdigung.

III.            

1. Gemäß § 77 Abs. 1 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes – NAG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der im Tatzeitraum geltenden Fassung, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 50 Euro bis zu 250 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu einer Woche, zu bestrafen, wer

1. eine Änderung des Aufenthaltszweckes während der Gültigkeit des Aufenthaltstitels der Behörde nicht ohne unnötigen Aufschub bekannt gibt (§ 26) oder Handlungen setzt, die vom Zweckumfang nicht erfasst sind (§ 8 Abs. 4);

2. ein ungültiges, gegenstandsloses oder erloschenes Dokument nicht bei der Behörde abgibt;

3. zur Erfüllung des Moduls 1 der Integrationsvereinbarung verpflichtet ist und den Nachweis zwei Jahre nach Erteilung des Aufenthaltstitels nach diesem Bundesgesetz aus Gründen, die ausschließlich ihm zuzurechnen sind, nicht erbringt, es sei denn, ihm wurde eine Verlängerung gemäß § 14a Abs. 2 gewährt;

4. eine Anmeldebescheinigung, eine Aufenthaltskarte oder eine Daueraufenthaltskarte nach §§ 53, 54 und 54a nicht rechtzeitig beantragt oder

5. seiner Meldepflicht gemäß §§19 Abs. 11, § 27 Abs. 4, 51 Abs. 3 oder 54 Abs. 6 nicht rechtzeitig nachkommt.

§ 51 NAG lautet:

(1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;

2. für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder

3. als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen.

(2) Die Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmer oder Selbständiger gemäß Abs. 1 Z 1 bleibt dem EWR-Bürger, der diese Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt, erhalten, wenn er

1. wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist;

2. sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt;

3. sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrages oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt, wobei in diesem Fall die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten erhalten bleibt, oder

4. eine Berufsausbildung beginnt, wobei die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft voraussetzt, dass zwischen dieser Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit ein Zusammenhang besteht, es sei denn, der Betroffene hat zuvor seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren.

(3) Der EWR-Bürger hat diese Umstände, wie auch den Wegfall der in Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen der Behörde unverzüglich, bekannt zu geben. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, die näheren Bestimmungen zur Bestätigung gemäß Abs. 2 Z 2 und 3 mit Verordnung festzulegen.

Die Bestimmungen für EWR-Bürger, Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht, Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht für mehr als drei Monate, sind in den §§ 51 bis 57 NAG verankert. Diese sind deckungsgleich mit den Bestimmungen des Kapitel III der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 29.04.2004 (Bürgerrechtsrichtlinie).

§ 53 Abs. 1 NAG normiert, dass EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht (§§ 51/52) zukommt, wenn sie sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, dies der Behörde binnen vier Monaten anzuzeigen haben. Bei Vorliegen der Voraussetzungen ist von der Behörde auf Antrag eine Anmeldebescheinigung auszustellen.

2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass im Beschwerdeverfahren nicht in Zweifel steht, dass der Bf, einer slowakischen Staatsangehörigen, im vorgeworfenen Tatzeitraum ein unionsrechtlich gewährleistetes Aufenthaltsrecht im österreichischen Bundesgebiet zukommt. Nach § 77 Abs. 1 Z. 4 NAG wird dieses Aufenthaltsrecht auch nicht abgesprochen, sondern lediglich als Verwaltungsübertretung sanktioniert, wenn eine Anmeldebescheinigung, eine Aufenthaltskarte oder eine Daueraufenthaltskarte nach §§ 53, 54 und 54a nicht rechtzeitig beantragt wird. Die Verpflichtung zur Anzeige für EWR-Bürger bzw. Schweizer Staatsbürger, die sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, ist in Verbindung mit der Antragspflicht in § 53 Abs. 1 NAG normiert.

2.2. Im vorliegenden Fall wendet die Bf unter Heranziehung mannigfaltiger Rechtsgrundlagen sinngemäß nun ein, dass sie den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Strafbestimmung nicht erfüllt habe, weil ihr schon seit Jahren das Daueraufenthaltsrecht zukomme und sie daher nicht zur ggst. Anzeige verpflichtet gewesen sei. 

Dazu ist aber festzuhalten, dass die Bf wie sich aus der Niederschrift bei der belangten Behörde vom 29. April 2008 ergibt selbst angegeben hatte, in Österreich als Pflegerin selbständig zu arbeiten, jedoch alle 14 Tage in die Slowakische Republik zurückzukehren, wo sie im Übrigen auch bis ins Jahr 2015 mit Hauptwohnsitz gemeldet war, wohingegen in Österreich lediglich Nebenwohnsitzmeldungen vorlagen. Erst ab 7.7.2015 erfolgte eine Hauptwohnsitzmeldung. Ein bewusstes Meldevergehen kann aber der Bf wohl nicht zugesonnen werden. Weiters findet diese Feststellung auch Deckung im Sozialversicherungsauszug, dessen Heranziehung als Beweismittel die Bf zwar rügt, was aber das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht veranlasst, diesen Umstand zu beanstanden. Ein dauerhafter Aufenthalt im Sinne unionsrechtlicher, bzw. diese umsetzende nationale Regelungen, kann ebenso nicht festgestellt werden. Auch ist anzumerken, dass die §§ 51, 53 sowie 77 Abs. 1 NAG dem Unionsrecht nicht wiedersprechen und daher auch anwendbar sind. Weiters kann die von der Bf behauptete Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit der im Jahr 2008 aufgenommenen Niederschrift nicht nachvollzogen werden. Schließlich scheint auch eine Berufung auf die Grundrechtscharta nicht zutreffend.

Im Ergebnis bleibt, dass die Bf mit Aufnahme der unselbständigen Beschäftigung am 2. März 2015 ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Anspruch nahm, was auch mit der nachträglich erfolgten Wohnsitzmeldung in Einklang zu bringen ist. Ab diesem Zeitpunkt lag der Mittelpunkt der Lebensinteressen zweifelsfrei nicht mehr im Herkunftsstaat. Aus den oa. Bestimmungen ergibt sich, dass sohin die Anmeldeverpflichtung nach § 53 NAG iVm. §§ 51 und 77 Abs. 1 Z. 4 NAG mit 2. Juli 2015 bestand. Dieser war aber die Bf unbestrittener Maßen nicht nachgekommen.

Die objektive Tatseite ist daher erfüllt.

3.1. Das NAG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Es ist nun zu prüfen, ob sich die Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

3.2. Weder aus dem Akt noch aus dem Beschwerdevorbringen sind Umstände erkennbar, die das Verhalten der Bf als sorgfältig erscheinen lassen würden. Jedenfalls kam sie nicht der Verpflichtung nach sich ausreichend über die für sie geltenden gesetzlichen Bestimmungen zu informieren, da ihr ansonsten das Erfordernis der Meldung bei der belangten Behörde klar gewesen wäre.  

3.3. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Bf auch die subjektive Tatseite in Form fahrlässigen Verhaltens erfüllt.

4.1. Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46 VStG) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

Auch auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen ebenso zu berücksichtigen.

4.2. In der Beschwerde wurde die Strafhöhe nicht beanstandet. Auch aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich besteht hierzu keine Veranlassung, zumal von der belangten Behörde ohnehin nur die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde.

Eine Anwendung des § 45 Abs.1 Z. 4 VStG und sohin ein Absehen von der Strafe kommt hingegen nicht in Betracht, zumal weder die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, noch die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat, noch das Verschulden als gering zu werten sind. Zur Anwendung des § 45 Abs. 1 Z. 4 bedürfte es aber eines kumulativen Vorliegens dieser Tatbestandselemente. 

5.1. Es war somit die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen (vgl. spruchpunkt I.)

5.2. Der in der Beschwerde gestellte Antrag auf Aufwandersatz gemäß § 35 VwGVG war als unzulässig zurückzuweisen, zumal ein derartiger Anspruch lediglich in Verfahren betreffend Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt bestünde.

5.3. Auch eine Verfahrenshilfe nach der Zivilprozessordnung, wie sie mit der Beifügung „wenn erforderlich“ beantragt wurde, kennt das VwGVG nicht. Im Übrigen ist aber festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die Gewährung der Verfahrenshilfe nach dem VwGVG nicht bestanden haben würden. Der in der vorliegenden Form gestellte Antrag war jedenfalls als unzulässig zurückzuweisen.

6.1. Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG ist dieser Beitrag für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand des Verwaltungsgerichtes zu tragen hat.

6.2. In diesem Sinn war der Bf zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 10 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) aufzuerlegen.

IV.

Die ordentliche Revision ist für die belangte Behörde und die revisionsberechtigte Formalpartei unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Da für den vorliegenden Fall gemäß § 25a Abs. 4 VwGG eine Revision nur wegen Verletzung in subjektiven Rechten (Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG) ausgeschlossen ist, steht der belangten Behörde/der revisionslegitimierten Formalpartei die außerordentliche Revision beim Verwaltungsgerichtshof offen, die beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich einzubringen ist.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Bernhard Pree