LVwG-411070/12/Wei/BZ

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 10. November 2015 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den mit der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation, in das dem Gericht vorliegende und in der mündlichen Verhandlung behandelte Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F M vom 11. Februar 2013 samt Rundschreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 11. April 2013 betreffend eine Information zur Einstufungsbeurteilung des Unterhaltungsgeräts „afric2go“-Musikautomat (Beilage ./G) und im Wege der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Februar 2016. Zu dieser Verhandlung sind der Bf, ein Vertreter der belangten Behörde und ein Vertreter des Finanzamtes erschienen.

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten S a c h v e r h a l t aus:

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 21. Oktober 2014 um 14:25 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „G P“ in x, durchgeführten Kontrolle wurde ua folgendes Gerät betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Versiegelungs-

plaketten-Nr.

5 afric2go x A059089-A059093

Eigentümerin des „afric2go“-Geräts mit der FA-Nr. 5 ist die A D K.F. J KG. Der Bf ist unbeschränkt haftender Gesellschafter dieser KG. Betreiber des oa. Lokals ist Herr Y K.

Keine dieser Personen war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Aus­spielungen vor.

Beim gegenständlichen Gerät mit der Gehäusebezeichnung „afric2go“ handelt es sich grundsätzlich um einen mehrstufigen Dienstleistungsautomaten, welcher für Geldwechselzwecke und für Musikunterhaltung bzw entgeltlichen Musikdownload verwendet werden kann.

Grundsätzlich weist dieses Gerät folgende Funktionsweise auf:

Auf diesem Gerät befinden sich unter anderem eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst ein Vervielfachungsfaktor gewählt werden.

Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknotenakzeptor kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Eine erneute Betätigung der grünen Taste bewirkt die Ausfolgung des zurückbehaltenen (am Kreditdisplay angezeigten) Betrages.

Betätigt man hingegen die rote Taste (Musik kopieren oder hören) werden in Abhängigkeit vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) entweder ein (so bei Stufe 1) oder mehr Musiktitel abgespielt, wobei für den Kunden die Möglichkeit besteht, den bzw die Musiktitel auszuwählen.

Auf dem Gerät befinden sich 121 afrikanische Musiktitel zur Auswahl (durch kurzes Drücken der roten Taste  auf Stufe 1 sind Musiktitel aufrufbar). Wird die rote Taste bei gewählter Stufe 1 länger gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewähltem Vervielfachungsfaktor verringert sich der Kreditstand um je einen Euro pro Musikstück. Es besteht auch die Möglichkeit, anstatt die Musikstücke sogleich zu hören, diese auf einen USB-Stick, welcher am Automaten angeschlossen werden kann, zu kopieren (downloaden), wobei im Falle eines solchen Downloads der Kunde das Recht zur Verwendung dieser Musikstücke im privaten Rahmen erwirbt. Die Entscheidung Musuk hören oder kopieren muss zu Beginn getroffen werden, indem ein USB-Stick angesteckt wird oder nicht.

Bei Abspielen oder Herunterladen von Musikstücken, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem ein Beleuchtungsumlauf ausgelöst wird.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches durch Drücken einer Taste dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, bei gewähltem Vervielfachungsfaktor einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in Höhe des Vervielfachungsfaktors multipliziert mit der im Zahlenfeld angezeigten Zahl. Durch Drücken der grünen Taste kann die Rückgabe des im Gerät befindlichen Kreditguthabens inklusive eines allfällig zugezählten Bonus bewirkt werden. Ein Preis von einem Euro für den Kauf eines Musiktitels in digitaler Form an einen Endkonsumenten ist marktüblich.

Musiktitel afrikanischer Provenienz sind bei amazon.de zu Preisen zwischen 0,75 und 1,35 Euro zu erwerben. Bei amazon.de waren zum Zeitpunkt der Ein­sichtnahme unter der Rubrik „Weltmusik“ annähernd 160.000 afrikanische Titel verfügbar. Mehr als die Hälfte der Titel kostete 1,29 Euro (ca. 83.000).

Der Betrag von 1 Euro stellt eine adäquate Gegenleistung für ein afrikanisches Musikstück im mp3-Format dar.

In dem Rundschreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 11. April 2013 wird mitgeteilt, dass „[s]eitens des Bundesministeriums für Finanzen […] Leiter der Stabstelle Finanzpolizei mit Schreiben vom 28. Februar 2013 mitgeteilt [wurde], dass der Automat afric2go, unter der Voraussetzung, dass dieser Automat so wie in dem vorgelegten Sachverständigengutachten des gerichtlich beeideten zertifizierten Sachverständigen F M, betrieben wird, als Musikautomat (Musicbox) einzustufen ist.“

Das vorliegende Gerät entspricht (mit Ausnahme des Umstandes, dass das begutachtete Gerät die Stufen 1 und 2, das hier gegenständliche Gerät die Stufen 1, 2 und 4 aufweist) hinsichtlich seiner Funktionsweise grundsätzlich dem im Basisgutachten dargestellten Prototyp eines „afric2go“-Geräts.

Bei dem Gerät steckte ein USB-Stick in der dafür vorgesehenen Öffnung.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle am 21. Oktober 2014 war ein Defekt an der Steckvorrichtung für den USB-Stick (USB-Slot) vorhanden. Aus diesem Grund war ein Download nicht möglich. Durch einen Kontaktfehler im Slot bestand auch die Möglichkeit, dass die Funktion des „Musiktitel-Hörens“ gestört war. Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren die abgespielten Musiktitel nur kurz und kaum hörbar. Das Lokal wurde zudem über eine Musikanlage beschallt.

Das Gerät war etwa bis zu einer Woche vor der Kontrolle schon defekt und entsprach während dieses Zeitraumes nicht dem im Basisgutachten M dargestellten Prototyp. Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde somit in dem defekten Zustand ohne Downloadfunktion etwa eine Woche lang bis zum Tag der finanzbehördlichen Kontrolle am 21. Oktober 2014 von der A D K.F. J KG betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen und es stand in diesem Zeitraum in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

Der Bf verfügt über ein monatliches Einkommen von 2.000 Euro netto, hat keine Sorgepflichten und kein relevantes Vermögen.

II.3.  Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verfahrensakt, insbesondere dem schlüssigen und nachvollziehbaren Aktenvermerk der Finanzpolizei, der Dokumentation des Probespiels mit Fotodokumentation, den Aussagen in der mündlichen Verhandlung am 25. Februar 2016 sowie aus den bisher gewonnenen Erkenntnissen mit gleichartigen Geräten.

Die Feststellungen zum technischen Aufbau des Gerätes „afric2go“ ergeben sich aus dem Gutachten M. Das Gerät gleicht seinem Erscheinungsbild und seiner Funktion nach, jenem, welches im Basisgutachten beurteilt wurde. Dies ergibt sich aus dem Akt der Finanzpolizei. Lediglich verfügt das gegenständliche Gerät über einen zusätzlichen, 4-fachen Vervielfältigungsfaktor. Dieser ist mittlerweile an allen Geräten vorhanden und bekannt. An der Funktionsweise des Gerätes ändert dies nichts.

Aus der GSp26b-Dokumentation der Finanzpolizei ergibt sich jedoch, dass auf den angesteckten USB-Stick keine Musiktitel geladen werden konnten und die Musiktitel auch nur kurz und kaum hörbar waren.

Dazu hat der Bf in der mündlichen Verhandlung ausgesagt, dass die Steckvorrichtung (USB-Slot) für den USB-Stick defekt war und aus diesem Grund die Download-Funktion nicht möglich war. Auch die Funktion „Musik hören“ war dadurch gestört.

Dass die Steckvorrichtung für den USB-Stick etwa eine Woche lang defekt war, ergibt sich aus der Verantwortung des Bf in der mündlichen Verhandlung, bei der er einen glaubwürdigen Eindruck machte. Er würde normaler Weise einmal wöchentlich seine Kunden besuchen, um Geräte zu betreuen. Dabei wäre ihm die Fehlfunktion des USB-Slots aufgefallen, weil er nicht nur die Geldlade entleere und das Gerät mit Münzen auffülle, sondern auch die Funktionen des Geräts überprüfe. Wann er konkret vor der Kontrolle noch im Lokal war, konnte er nicht mehr sagen.

Diese Angaben sind auch deswegen glaubhaft, weil der Bf als einzige Person einen Schlüssel zum Gerät hatte und sich bei der Kontrolle nicht viel Geld im Gerät befand. Eine unverzügliche Reparatur war dem Bf nicht möglich, weil er vom Defekt des Gerätes vorerst nichts wusste. Der Lokalbetreiber, der sich im Kontrollzeitpunkt auf Urlaub befand, hatte ihn nicht verständigt.

Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Aus­spielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen Verfahren bzw im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und das Vorhan­densein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde.

Die Feststellungen zum Bf und zum Lokalbetreiber Y K und den Eigentumsverhältnissen gründen auf den Aussagen des Bf in der mündlichen Verhandlung sowie auf dem Firmenbuchauszug.

Dass das Gerät auf Gefahr und Rechnung der Gesellschaft des Bf betrieben wurde, die somit das Gewinn- und Verlustrisiko getragen hat, ergibt sich aus seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung.  

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw Sorgepflichten gründen auf den Annahmen der belangten Behörde, denen nicht entgegengetreten wurde und es sind auch keine Umstände im Verfahren hervorgekommen, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben sprechen.

III. Rechtsgrundlagen

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

Nach § 52 Abs 2 leg cit ist bei Übertretung des Abs 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

Gemäß § 52 Abs 3 leg cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Nach § 168 Abs 1 Strafgesetzbuch (StGB) ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs 1 GSpG).

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Gemäß § 50 Abs 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

IV.2. Nach dem Basisgutachten M liegt beim Gerät „afric2go“ ein mehrstufiger Dienstleistungsautomat vor. Er kann als Geldwechsler oder als Musikautomat verwendet werden. Im Gerät sind 121 nummerierte Musiktitel afrikanischer Herkunft gespeichert, an denen die a GmbH die Rechte zur Veröffent­lichung hat und die periodisch erneuert werden, um laufend ein attraktives Musikprogramm zu bieten. Die Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unterbrochen oder abgebrochen werden. Folgender Ablauf der wesentlichen Funktionen wird im Gutachten beschrieben:

Durch die Betätigung der grünen „Rückgabe/Wählen“-Taste kann die Stufe 1 (ein Lied) oder Stufe 2 (zwei Lieder) gewählt werden. Mittels Geldeingabe muss ein Guthaben auf dem Kreditdisplay hergestellt werden. Durch Drücken der roten „Musik kopieren“-Taste können die Musiktitel auf einen USB-Stick geladen werden. Der Preis für ein Musikstück beträgt 1 Euro. Zur Auswahl können die im Gerät gespeicherten Musiktitel, die im linken Display am Gerät angezeigt werden, durch kurzes Drücken der roten „Musik kopieren“-Taste hintereinander aufgerufen werden und danach ist die Wahl durch langes Drücken dieser Taste zu bestätigen. Bei Stufe 2 erfolgt die Auswahl der Musiktitel analog in zwei Stufen. Dies stellt auch die Auswahl des Einsatzes von 1 Euro oder 2 Euro dar.

Abhängig von der gewählten Stufe (Multiplikator) können in weiterer Folge 1 oder 2 Lieder als MP3-Datei auf einen USB-Stick heruntergeladen werden. Der USB-Stick muss zu Beginn am USB 2.0-Steckplatz unter dem Display zur Liederanzeige angesteckt werden. Ein Download erfolgt anschließend durch Drücken der roten „Musik kopieren“-Taste.

Mit dem jeweiligen Drücken der roten Taste zum Kopieren eines Musiktitels wird ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt, wobei ein allfällig erlangter Bonus durch Aufleuchten eines entsprechenden Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8/20) sowie der Displayanzeige „Rabatt“ mit Angabe der Zahl im Anzeigedisplay für Musiktitel ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der angezeigte „Rabatt“ dem Kredit zugezählt.

Ein Kreditguthaben inklusive eines allfällig erzielten „Rabatts“ kann jederzeit durch Drücken der grünen „Rückgabe/Wählen“-Taste in Münzen und durch Drücken der orangen Wechseltaste in 10 Euro Banknoten ausgeworfen werden.

Nach der schlüssigen Ansicht des Sachverständigen handelt es sich um einen Dienstleistungsautomat für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw für den Musikdownload gegen Entgelt. Das im Modus Musikunterhaltung integrierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert keine zusätzliche vermögens­werte Leistung, weshalb keine Verlustsituation beim Kunden eintreten kann, der für einen Euro jeweils ein Musikstück erhält.

Das verfahrensgegenständliche „afric2go“-Gerät deckt sich hinsichtlich seines Aussehens und seiner Funktionen mit dem im Basisgutachten beschriebenen Gerät. Die Gleichartigkeit ergibt sich aus dem Aktenvermerk der Finanzpolizei, der Aussage der Vertreterin des Finanzamtes in der mündlichen Verhandlung und insbesondere der Fotodokumentation. Es hat sich lediglich erwiesen, dass das vorliegende Gerät über einen zusätzlichen Vervielfachungsfaktor (4) verfügt. Dies ändert jedoch nichts an der grundsätzlichen Funktion des Gerätes. Der rechtsrelevante Umstand, dass kein Einsatz geleistet wird, ist von der Frage der Gegenleistung (Musikdownload, -hören) abhängig.

Bei angestecktem USB-Stick ist keine Musik hörbar (Basisgutachten, Punkt 2.5; 3.3). Es besteht sohin die Möglichkeit des Anhörens oder des Herunterladens der Musikstücke auf einen USB-Stick.

Für die Leistung von 1 Euro ist also ein Wertäquivalent vorhanden und wird daher ein Einsatz iSd GSpG für das Gewinnspiel nicht getätigt. Der Kunde kann vielmehr, vergleichbar mit gängigen „Downloadportalen“ (i, A etc.), Musik erwerben und diese auch für nichtgewerbliche Zwecke weiter verwenden. Für den Lichterkranzlauf ist vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten. Insofern ist davon auszugehen, dass grundsätzlich keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattfinden.

IV.3. Von einem Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG ist dann nicht auszugehen, wenn angenommen werden kann, dass mit der Zahlung nicht gleichzeitig auch ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird.

In Bezug auf das hier verfahrensgegenständliche Gerät ist jedoch davon auszugehen, dass durch den Defekt an der Steckvorrichtung für den USB-Stick ein Herunterladen von Musikstücken nicht möglich war und somit kein angemessenes Wertäquivalent für die Leistung von 1 Euro vorhanden war und daher eine Einsatzleistung für ein Glücksspiel vorlag.

Nachdem rund eine Woche lang vor der gegenständlichen Kontrolle keine Download- und Speichermöglichkeit bei diesem Gerät bestand, wies das Gerät eine Funktionsweise auf, bei der es zu Ausspielungen kam, da durch den Einwurf von Geld und Abspielen von Musik und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungslaufes der Spieler die Chance einen Gewinn zu erlangen, erwarb. Da der Spieler für den Start des Beleuchtungslaufes – dessen Ergebnis vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hatte, allerdings damit nicht vergleichbar mit sonstigen Download-Portalen Musik erwerben konnte, erhielt der Kunde in Summe gesehen für die Leistung von einem Euro auch kein Wertäquivalent, sodass eine Einsatzleistung im Sinne des Glücksspielgesetzes vorliegt.

Bestand keine Download-Möglichkeit, so kam es also auch beim gegenständlichen Gerät zu Ausspielungen im Sinne des GSpG: Für den Start des Bonusspiels bzw Beleuchtungslaufes war ein Einsatz zu leisten und es wurden Gewinne in Aussicht gestellt, sodass – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung im Sinne des GSpG auszugehen ist (vgl etwa VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238).

Eine etwaige Zusatzleistung (etwa in Form des Abspielens eines Musiktitels) neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht (vgl VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238).

Bezüglich elektronischer Glücksradspiele hat der VwGH bereits in zahlreichen Entscheidungen (zB VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238) festgehalten, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt.

Aufgrund des festgestellten Defekts an der Steckvorrichtung für den USB-Stick hing das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall ab und waren die Glücksradspiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren.

Es wurden somit mit diesem Gerät Glücksspiele veranstaltet wurden, um dadurch selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund des verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräts mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG auszugehen. Weiters ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und diese Ausspielungen auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Aus dem Sachverhalt ergibt sich weiters, dass die A D, K.F. J KG Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Geräts war und sich dieses Gerät zum Tatzeitpunkt betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals „G P“ befand.

Unbestritten ist auch, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät Ausspielungen auf Rechnung und auf wirtschaftliches Risiko der A D, K.F. J KG durchgeführt wurden. Der Bf hat dies als unbeschränkt haftender Gesellschafter zu verantworten. Der Tatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG ist somit in objektiver Hinsicht erfüllt.

V.1. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl bspw VwGH 23.12.1991, Zl. 88/17/0010 mwN).

V.2. Der Bf wendet ein, dass ihn keine Schuld treffe, da er vom Defekt nichts wusste und ihm auch der Lokalbetreiber nichts berichtet hat, welcher sich im Kontrollzeitpunkt auf Urlaub befand. Normalerweise sei der Bf wöchentlich im Lokal und schaue nach dem Gerät. Ihm wäre aufgefallen, dass der USB-Slot nicht funktioniert, weil er normalerweise bei einer Kontrolle die Funktionen des Gerätes überprüfe und nicht nur die Geldlade entleere bzw das Gerät mit Münzen auffülle.

Mit diesem Vorbringen konnte sich der Bf nicht vom Vorwurf der fahrlässigen Begehung des § 52 Abs 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG entlasten, zumal es am Bf gelegen wäre, geeignete Vorkehrungen zu treffen, um im Falle eines Defekts des Geräts unverzüglich reagieren zu können.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

VI.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, Zl. 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg cit ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

VI.2. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befinde, dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat entspreche und der Behörde notwendig erscheine, den Bf in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten. Es handle sich dabei um die vorgesehene Mindeststrafe bei einer Anzahl von bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen.

Die Tat hätte in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung geschützte Interesse am Schutz des staatlichen Glücksspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen und damit zusammenhängenden ordnungs- und fiskalpolitischen Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit geschädigt. Deshalb sei der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering. Auch das Verschulden hätte nicht als geringfügig angesehen werden können, weil nicht erkennbar gewesen wäre, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hätte vermieden werden können.

Als mildernd wäre bei der Strafbemessung das Fehlen verwaltungsstrafrechtlicher Vormerkungen zu werten gewesen; erschwerende Umstände wären keine vorgelegen.

Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung mangels Angaben des Bf ein geschätztes monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt. Diesen angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ist nicht entgegengetreten worden, sodass auch das Landesverwaltungsgericht von diesen Annahmen ausgeht.

VI.3. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass § 52 Abs 2 GSpG bei Übertretung des Abs 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, vorsieht.

Der Unrechtsgehalt der Tat lag auf Grund der besonderen Umstände des Falles weit unter dem sonst üblichen Durchschnitt. Dies folgt schon daraus, dass das Gerät nach Ansicht des erkennenden Gerichts bei richtiger Funktionsweise grundsätzlich kein Glücksspielgerät darstellt und die gegenständliche Übertretung des Glücksspielgesetzes ausschließlich auf einen Defekt der Steckvorrichtung für den USB-Stick zurückzuführen ist, der dem Bf vom Lokalbetreiber nicht bekannt gegeben wurde. Außerdem war nur von einem wesentlich eingeschränkten Tatzeitraum von etwa einer Woche des rechtswidrigen Betriebs eines Glücksspielgeräts auszugehen. Dies deshalb, weil der Bf nach seiner glaubhaften Aussage einmal wöchentlich das Gerät betreut und kontrollierte und dabei den Fehler entdeckt und behoben hätte. Somit konnte die Steckvorrichtung für den USB-Stick vor der Kontrolle maximal eine Woche lang defekt gewesen sein.

Im Ergebnis ist daher das strafrechtlich geschützte Rechtsgut durch den gegenständlichen Eingriff in das Glücksspielmonopol nur in atypischer Weise und auch zeitlich nur geringfügig verletzt worden.

Auch die Fahrlässigkeitsschuld des Bf kann nicht als besonders ausgeprägt angesehen werden. Sie bezieht sich außerdem nur auf einen geringen Unrechtsgehalt.

Beim Beschuldigten scheint im Vormerkungsregister der belangten Behörde keine Verwaltungsübertretung auf. Er ist damit als unbescholten anzusehen, was als Strafmilderungsgrund (§ 34 Z 2 StGB) zu werten war. Außerdem hat sich der Bf in der mündlichen Verhandlung weitgehend geständig verantwortet und durch seine aufrichtige Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen, was ebenfalls strafmildernd zu werten ist (§ 34 Z 17 StGB).

Auf Grund der dargelegten Umstände und ihrer Gewichtung ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass beim Bf die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, weshalb in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach dem § 20 VStG die vorgesehene Mindeststrafe von 1.000 Euro bis zur Hälfte unterschritten werden konnte. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

VII. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat mit der Einschränkung des Tatzeitraums als Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 erstes Tatbild strafbar. Der Beschwerde war insofern Folge zu geben und die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe auf 16 Stunden herabzusetzen.

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs 1 und 2 VStG mit 50 Euro festzusetzen.

VIII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zur Strafbarkeit von Übertretungen des GSpG ab. Die Beurteilung, ob fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird, war im Übrigen anhand der konkret festgestellten Funktionsweise beim vorliegenden Gerät vorzunehmen, sodass dieser Beurteilung keine Bedeutung über den vorliegenden Einzelfall hinaus zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s e

1.   Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

2.   Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.  W e i ß