LVwG-410179/4/AL/MaS/VS

Linz, 30.01.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Astrid Lukas über die Beschwerde des D G, geb. 1983,  vertreten durch Mag. Dr. S, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, vom 28. Juni 2013, Zl. S-18.306/12/S, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.       Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde

a.     hinsichtlich der Geräte mit der Gehäusebezeichnung "A.P&E Gaming Technology", Seriennummer 9428 S1514.517 DLT1.30/1.50, und "A.P&E Gaming Technology", Seriennummer 9436 S1529.528 DLT1.30/1.10, stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

b.     hinsichtlich des Wechsler-Geräts mit der Gehäusebezeichnung "global tronic Hellgirl-Wechsler", Seriennummer TU 11/8-2675 5001, mit der Maßgabe stattgegeben, dass die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Geldstrafe auf 700 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Stunden) herabgesetzt wird; im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch nunmehr wie folgt lautet:

"Die W T GmbH hat als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG, wie im Zuge einer Kontrolle am 09.03.2012, zwischen 10.20 Uhr und 13.35 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Linz festgestellt wurde, in dem von ihr betriebenen Lokal T T in W, seit 01.08.2011 bis zum Tag der Kontrolle am 09.03.2012, das betriebsbereite und funktionsfähige Glücksspielgerät global tronic Hellgirl-Wechsler, Nr. SV: TU 11/8-2675 5001, mit dem den Spielern für einen geldwerten Einsatz Gewinne in Aussicht gestellt wurden und deren Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing, in ihrer Gewahrsame gehabt und Spielern damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht.

 

Diese Verwaltungsübertretung haben Sie als verantwortlich Beauftragter der W T GmbH gemäß § 9 Abs 2 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten."

 

 II.          a. Der Beschwerdeführer hat hinsichtlich der Geräte mit der Gehäusebezeichnung "A.P&E Gaming Technology", Seriennummer 9428 S1514.517 DLT1.30/1.50, und "A.P&E Gaming Technology", Seriennummer 9436 S1529.528 DLT1.30/1.10, gem § 66 Abs 1 VStG iVm § 52 Abs 9 VwGVG weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht zu leisten.

 

b.  Hinsichtlich des Wechsler-Geräts mit der Gehäusebezeichnung "global tronic Hellgirl-Wechsler", Seriennummer TU 11/8-2675 5001, hat der Beschwerdeführer gem § 52 Abs 8 VwGVG keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht zu leisten. Der vom Beschwerdeführer zu leistende Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz beträgt insofern gem § 64 Abs 1 und 2 VStG 70 Euro (10 % der Geldstrafe).

 

  III.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Polizeidirektors der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels (im Folgenden: belangte Behörde), vom 28. Juni 2013, Zl. S-18.306/12/S, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Straferkenntnis

 

Sie haben, wie am 9.3.2012 zwischen 10.20 Uhr und 13.35 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Linz festgestellt wurde, seit 1.8.2011 in W, Lokal 'T T', als das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der Fa. 'W T GmbH' als Unternehmer. (§ 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz) verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Glücksspielgesetz unternehmerisch zugänglich gemacht, weil Sie folgende Glücksspielgeräte

•       A.P&E Gaming Technology, Nr. SN: 9428 S1514.517 DLT1.30/1.50,

•       A.P&E Gaming Technology, Nr. SN 9436 S1529.528 DLT1.30/1.10,

•       global tronic Hellgirl-Wechsler, Nr. SV: TU 11/8-2675 5001

im Rahmen ihrer Firma im angeführten Lokal unternehmerisch zugänglich gemacht haben um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, indem Sie stets dafür gesorgt haben, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte in den Räumen Ihres Betriebes täglich eingeschaltet waren, den Spielern betriebsbereit zur Verfügung standen und den Spielern über deren Wunsch die erzielten Gewinne in Form von Bargeld ausbezahlt wurden, wobei die Spieler nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen konnten und den Spielern keine Möglichkeit geboten wurde Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur durch Betätigen der Start-Taste, wodurch bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, auf das Spiel Einfluss nehmen sowie beim elektronischen Glücksrad den Vervielfachungsmodus auswählen und durch Betätigen der Starttaste das Abspielen von Musik mit automatischem Beleuchtungsumlauf am elektronischen Glücksrad starten, weshalb die mit den Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten waren.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 9 VStG iVm. § 2 Abs. 1 und 4 GSpG iVm. § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von EURO falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß §

Ersatzfreiheitsstrafe von

3.000 Euro 12 Tagen § 52 Abs. 1 Zi. 1  GSpG

 

Weitere Verfügungen (z.B. Anrechnung von Vorhaft, Verfallsausspruch):

 

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

·            300,00 € als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

• als Ersatz der Barauslagen für

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

3.300,00 €

 

I.2. Begründend führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

"Das Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige vom 19.10.2012 des Finanzamtes Linz sowie auf das Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Demnach haben Sie, wie am 9.3.2012 zwischen 10.20 Uhr und 13.35 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Linz festgestellt wurde, seit 1.8.2011 in W, Lokal 'T T', als das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der Fa. 'W [T] GmbH', als Unternehmer (§ 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz) verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Glücksspielgesetz unternehmerisch zugänglich gemacht, weil Sie folgende Glücksspielgeräte

•       A.P&E Gaming Technology, Nr. SN: 9428 S1514.517 DLT1.30/1.50,

•       A.P&E Gaming Technology, Nr. SN 9436 S1529.528 DLT1.30/1.10,

•       global tronic Hellgirl-Wechsler, Nr. SV: TU 11/8-2675 5001

im Rahmen ihrer Firma im angeführten Lokal unternehmerisch zugänglich gemacht haben um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, indem Sie stets dafür gesorgt haben, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte in den Räumen ihres Betriebes täglich eingeschaltet waren, den Spielern betriebsbereit zur Verfügung standen und den Spielern über deren Wunsch die erzielten Gewinne in Form von Bargeld ausbezahlt wurden, wobei die Spieler nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen konnten und den Spielern keine Möglichkeit geboten wurde Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur durch Betätigen der Start-Taste, wodurch bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, auf das Spiel Einfluss nehmen sowie beim elektronischen Glücksrad den Vervielfachungsmodus auswählen und durch Betätigen der Starttaste das Abspielen von Musik mit automatischem Beleuchtungsumlauf am elektronischen Glücksrad starten, weshalb die mit den Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten waren.

Mit Urkunde vom 1.8.2011 wurde Ihnen von der W T GmbH die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung gemäß § 9 Abs. 2 VStG für die Firma übertragen und Sie haben in dieser Urkunde dieser Übertragung ausdrücklich zugestimmt.

Zur Wahrung des Parteiengehörs wurde von der Landespolizeidirektion Oberösterreich -Polizeikommissariat Wels wegen der angelasteten Verwaltungsübertretung am 25.10.2012 eine Aufforderung zur Rechtfertigung erlassen, wonach Sie binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Aufforderung zur Rechtfertigung Montag bis Freitag jeweils von 08.00 Uhr bis 12.00 Uhr zur Behörde kommen oder binnen dieser Frist schriftlich rechtfertigen sowie die ihrer Verteidigung dienenden Tatsachen und Beweismittel bekanntgeben konnten. In dieser Aufforderung zur Rechtfertigung wurde Ihnen mitgeteilt, dass das Verwaltungsstrafverfahren bis zur Entscheidung des Bezirksgerichtes Wels über die Anzeige wegen Vergehen nach § 168 StGB gemäß § 30 Abs. 2 VStG ausgesetzt wird. Diese Aufforderung zur Rechtfertigung wurde ordnungsgemäß am 30.10.2012 durch Hinterlegung zugestellt.

Eine Überprüfung im zentralen Melderegister am 28.6.2013 hat ergeben, dass ihr Hauptwohnsitz an der in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführten Adresse liegt.

Mit Schreiben vom 9.1.2013 hat die Staatsanwaltschaft Wels dem Polizeikommissariat Wels mitgeteilt, dass die Anzeige wegen Vergehen nach § 168 StGB gemäß § 190 Zi. 1 [StPO] eingestellt wird, weil kein ausreichender Grund für eine vorsätzliche Tatbegehung vorliege.

Sie haben der Behörde keine schriftliche Rechtfertigung übermittelt und sind im angeführten Zeitraum auch nicht zur Behörde gekommen. Das weitere Verfahren wurde daher wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angedroht ohne ihre weitere Anhörung durchgeführt. Es waren keine weiteren Verfahrensschritte notwendig, zumal die Aktenlage als ausreichend für die Entscheidung der Behörde anzusehen war."

 

Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen (auszugsweise) wie folgt:

 

"Durch die Dokumentation der Finanzpolizei ist erwiesen, dass der Spieler bei den gegenständlichen Glücksspielgeräten den Verlauf des einzelnen Spieles nur durch die Betätigung einer Taste für den Start beeinflussen konnte. Der weitere Verlauf über das Zustandekommen der gewinn- oder verlustbringenden Ziffern- oder Symbolkombination war allein vom Glücksspielgerät abhängig. Die Entscheidung über den Gewinn wird daher durch den zufallsabhängig arbeitenden Apparat, der insofern vom Spieler nicht beeinflusst werden kann, herbeigeführt. Bei einer derartigen Kombination kann nicht davon gesprochen werden, dass das Ergebnis nicht vorwiegend vom Zufall abhängt. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG liegt ein Glücksspiel schon dann vor, wenn Gewinn und Verlust vorwiegend vom Zufall abhängen. Es ist somit zweifelsfrei nachgewiesen, dass mit gegenständlichen Geräten Glücksspiele und somit verbotene Ausspielungen durchgeführt worden sind.

 

Bei den an den gegenständlichen Glücksspielgeräten angebotenen Hauptspielen handelt es sich um sogenannte Walzenspiele, bei denen bei Zusammentreffen gleichartiger Symbole oder Zahlen in mehreren Walzenreihen (abhängig vom jeweiligen Symbol) unterschiedliche Gewinne in Aussicht gestellt werden. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird vom zufallsabhängig arbeitenden Apparat, der insofern vom Spieler nicht beeinflusst werden kann, elektronisch herbeigeführt.

 

Bei dem elektronischen Glücksrad wurde nach Eingabe von Münzen entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor ein Betrag in Form von Euro-Münzen in die am Gehäuse des Gerätes angebrachte Geldlade ausgeworfen. Der Spieler hatte darauf die Möglichkeit die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages oder kaufen eines Musiktitels zu wählen. Beim Kaufen von Musiktitel wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor ein bis vier Musiktitel abgespielt oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausbezahlt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. War nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgezahlt. Die Beleuchtungsfunktion wurde vom Spielprogramm automatisch durchgeführt und der Spieler hatte keine Möglichkeit auf das Zustandekommen des Ergebnisses Einfluss zu nehmen.

 

Diese Glücksspielgeräte fallen somit zweifelsfrei unter das Glücksspielmonopol des Bundes und somit in den Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes.

 

Für den Betrieb eines Glückspielapparates genügt die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Glücksspielgerätes für potenzielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung im Sinne [des] Glücksspielgesetzes bereits dann vorliegt, wenn das Glücksspielgerät in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potenziellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das In-Aussicht-Stellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

 

Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit Vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

Im Sinne des Glücksspielgesetzes macht derjenige verbotene Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich, der für die Duldung des Spielbetriebes, oder für die Vermietung von Flächen für den Spielbetrieb, oder für die Vornahme von Handlungen im Zusammenhang mit dem Spielbetrieb eine vermögenswerte Leistung als Entschädigung empfängt.

 

Also derjenige,

•        der in seinen Räumlichkeiten oder in seiner Betriebsstätte einen entsprechenden Spielbetrieb duldet; oder

•        der Aufstellflächen für Glücksspielgeräte vermietet; oder

•        welcher spielwilligen Personen Auskunft über die Spieldurchführung, oder die Gewinnmöglichkeiten, oder die Gewinnausfolgung erteilt; oder

•        der in den unter seiner Verfügungsgewalt stehenden Räumen erzielte Gewinne auszahlt oder auszahlen lässt; oder

•        der ausbezahlte Gewinne in der Gerätebuchhaltung abbucht oder abbuchen lässt; oder

•        der Chipkarten für den Spielbetrieb ausfolgt oder darauf gespeicherte Beträge auszahlt; oder

• der Geräte von einem legalen Betriebsmodus in einen illegalen schaltet oder schalten lässt.

 

Typischerweise handelt es sich beim Wirt, der Glücksspielautomaten in seinen Räumlichkeiten aufstellen lässt, um dafür Miete oder anteilige Gewinnanteile zu erhalten, um eine unternehmerische Zugänglichmachung. Auch wenn der Wirt sich nur eine Geschäftsbelebung von der Aufstellung erhofft, liegt bereits eine unternehmerische Handlungsweise vor, eine entgeltliche Überlassung ist nicht erforderlich.

 

Entsprechend den Ermittlungsergebnissen ist zweifelsfrei erwiesen, dass Sie als Verantwortlicher der Fa. 'W T GmbH' stets dafür gesorgt haben, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte täglich eingeschaltet den Spielern betriebsbereit zur Verfügung stehen und den Spielern über deren Wusch die erzielten Gewinne in Form von Bargeld ausgezahlt wurden.

 

Ein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz wird jedenfalls dann nicht als geringfügig zu qualifizieren sein, wenn in geradezu typischer Art und Weise - also z.B. durch öffentlich zugängliche Aufstellung eines Glücksspielautomaten - in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Es muss sich demzufolge um einen von der tatbestandstypischen Form abweichenden gelinderen Eingriff, ja einen geradezu marginaler Eingriff handeln, um dieses Geringfügigkeitsmerkmal zu erfüllen.

 

Das Aufstellen von Glücksspielgeräten an einem allgemein zugänglichen Ort wie einem Gaststättenbetrieb und diese Glücksspielgeräte somit öffentlich zugänglich zu machen kann nicht als geringfügig qualifiziert werden, da es bei der Beurteilung der Geringfügigkeit nur um die Eigenschaften des Gerätes gehen kann."

 

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

 

I.3. Gegen dieses hinterlegte und mit 03. Juli 2013 zur Abholung bereite Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig am 12. Juli 2013 der Post als Zustelldienst übergebene Berufung vom selben Tag, mit welcher der gesamte Bescheid wie folgt angefochten wird:

"Ich erhebe gegen das Straferkenntnis vom 28.6.2013, S- 18.306/12/S durch meinen ausgewiesenen Vertreter in offener Frist

Berufung

und beantrage die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens.

Unrichtig ist, dass ich im Rahmen meiner Firma Glücksspielgeräte unternehmerisch zugänglich gemacht habe. Tatsächlich war ich nur als kaufmännischer Angestellter bei der Tankstelle beschäftigt.

Die Geräte waren beim Beginn meines Arbeitsverhältnisses bei der Firma W T GmbH. bereits vorhanden.

Wie mir im Laufe des Verfahrens bekannt wurde, hat mein Arbeitgeber nur den Raum vermietet und überdies der Firma V GmbH ausdrücklich untersagt, Automaten aufzustellen, die dem Glückspielgesetz oder anderen gesetzlichen Bestimmungen nicht entsprechen. Ich war und bin immer der Meinung, dass die Automaten erlaubt sind. Diesbezüglich durfte ich auf die Angaben meines Arbeitgebers vertrauen. Dies umso mehr, als ich derartige Automaten schon öfters in diversen Lokalen gesehen habe. Seitens meines damaligen Arbeitgebers wurde immer auf die Einhaltung aller Gesetze großer Wert gelegt. Ich gehe und ging daher fix davon aus, dass mein Arbeitgeber nicht wusste, dass die Automaten nicht zulässig waren.

Die Firma P und deren Anwalt beteuern auch jetzt noch, dass die Geräte legal sind.

Ich befand mich daher, wenn diese Geräte wirklich nicht zulässig waren, in einem Rechtsirrtum. Dieser ist mir nicht vorwerfbar, da nicht einmal mein Arbeitgeber, der Teil eines großen Unternehmens mit eigener Rechtsabteilung ist, wusste, dass diese Geräte nicht zulässig sind. Dieser hat der Firma P sogar ausdrücklich untersagt, Automaten entgegen dem Glückspielgesetz oder anderen gesetzlichen Bestimmungen aufzustellen oder zu betreiben. Ich konnte selber natürlich mangels Sachkenntnis nicht wissen, welcher Spielapparat in welchem Bundesland ohne Verstoß gegen ein Gesetz zugelassen ist und welcher nicht. Sowohl mein Arbeitgeber als auch ich durften auf die Sachkenntnis der Mieterin vertrauen. Es liegt daher auch keine Fahrlässigkeit vor. Ich handelte daher nicht schuldhaft und ist eine Bestrafung daher [nicht] möglich.

Unrichtig ist auch, dass ich satzungsgemäß zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der 'W T GmbH' bin.

Richtig ist, dass mir von der W Tgmbh die verwaltungs[s]trafrechtliche Verantwortung gemäß § 9 Abs. 2 VStG übertragen wurde. Dies umfasste jedoch nicht die Verantwortung für von der Firma P in den von dieser angemieteten Räumlichkeiten aufgestellten und betriebenen Automaten.

Richtig ist weiters, dass mir eine Aufforderung zur Rechtfertigung zugestellt wurde. Jedoch wurde mir von der LPD OÖ – PK Wels telefonisch mitgeteilt, dass derzeit keine Stellungnahme nötig ist, da sich der Akt bei Gericht befinde. Auch meinem Anwalt wurde am 23.11.2012 anlässlich einer Kommission bei der Behörde zur Beschaffung einer Aktenkopie mitgeteilt, dass eine Stellungnahme derzeit nicht nötig sei. Im Gerichtsverfahren habe ich sehr wohl eine Stellungnahme abgegeben.

Nunmehr erfolgte – für mich überraschend – fast ein halbes Jahr nach Einstellung des Strafverfahrens die Erlassung des Straferkenntnisses. Dies war für mich überraschend, da im Verfahren klar hervorgekom[m]en ist, dass die Firma P Eigentümer, Aufsteller und Betreiber der Automaten war.

Das Recht auf Wahrung des Parteiengehörs wurde daher verletzt.

Überdies war die Aktenlage nicht ausreichend für die Entscheidung der Behörde. Abgesehen davon, dass die Firma P Eigentümer, Aufsteller und Betreiber der Geräte war, geht die Behörde davon aus, dass ich € 2.000,-- verdiene und keine Sorgepflichten habe, obwohl im Gerichtsakt aktenkundig ist, dass ich rund € 1.300,--netto verdiente und für meine Ex-Frau und für 2 Kinder im Alter von 7 und 10 Jahren sorgepflichtig bin.

Beweis: PV

Weder mein Dienstgeber noch ich haften dafür, dass ein Mieter allfällig verbotene Geräte und betreibt. Wie die Geräte im einzelnen funktionierten war mir nicht bekannt. Ich habe die Geräte weder eingeschaltet noch gewartet und die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen nicht veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich gemacht.

Wodurch ich den Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllt haben soll, ist aus dem Straferkenntnis nicht zu entnehmen. Konkrete Feststellungen dazu fehlen und sind auch nicht durch die Ermittlungsergebnisse gedeckt. Es fehlen auch Feststellungen über die Funktion des Hellgirl-Wechslers.

Das Glücksspielgesetz normiert ein Glücksspielmonopol des Bundes, wobei die genaue Regelung und Erlaubnis der Ausspielungen mit Glücksspielautomaten (kleines Glücksspie[l]) den Landesgesetzgebern obliegt[.]

Die Landesgesetzgeber haben unterschiedliche Regelungen für das so genannte kleine Glücksspiel getroffen. Selbst in den Bundesländern, in denen das 'kleine Glücksspiel' gesetzlich zulässig ist, finden sich unterschiedliche Regelungen.

Gerade aus diesem Grund wurde von meinem Arbeitgeber ein Mietvertrag mit einem sachkundigen Partner gemacht, der Kenntnis über diese verschiedenen Regelungen haben muss. Noch nie gab es einen Anlass mich, daran zu zweifeln, dass der Vertragspartner meines Arbeitgebers entgegen der Vereinbarung im Mietvertrag seine Sachkenntnis nicht einsetzen würde und somit keinen Anhaltspunkt, dass eine Verstoß vorliegen könnte. Mir kann nicht einmal Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, da ich auf meinen Arbeitgeber und dessen Geschäftspartner vertrauen durfte.

Eine Haftung anzunehmen ist vergleichbar mit der Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten an einen Gewerbebetrieb; hier haftet auch der Vermieter der Geschäftsräumlichkeiten und deren Angestellte nicht dafür, wenn der Mieter rechtliche Bestimmungen nicht einhält.

Stelle man sich vor, die Automaten werden aufgrund einer Miete in einem Wohnungseigentumsobjekt mit zahlreichen Miteigentümern aufgestellt, so müssten konsequenterweise die gesamte Eigentümergemeinschaft heran gezogen werden.

Der Mieter [i]st als Unternehmer selber dafür verantwortlich, sich um die notwendigen, gesetzlichen Bewilligungen zu kümmern. Er stellt [i]n seinem Eigentum befindlichen Geräte zur Verfügung und nicht der Vermieter.

Die Auslegung, dass der Vermieter oder dessen Angestellte aufgrund einer Zugänglichmachung haften, geht zu weit.

Nach Auskunft der Firma P sind die gegenständlichen Geräte keine Glücksspielgeräte.

Dem Straferkenntnis ist nicht zu entnehmen, ob Probespiele durchgeführt wurden und gegebenenfalls welche Spiele an welchen Automaten gespielt wurden und insbesondere mit welchen Einsatzhöhen gespielt wurde. Die tatsächlich getätigte Einsatzhöhe hätte die Erst[b]ehörde jedenfalls feststellen müssen. Keinerlei Ausführungen finden sich in gegenständlichem Straferkenntnis über die Einsatzhöchstgrenzen bzw. Höchstgewinne bei den gegenständlichen Glücksspielgeräten. Es steht nicht fest und kann auch der Verdacht nicht ausreichend begründet vorhanden sein, ob somit überhaupt ein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliegen kann bzw. die Geräte überhaupt in den Anwendungsbereich des Glücksspielgesetztes fallen, es könnte sich auch um Geschicklichkeitsterminals hande[l]n. Für diese Feststellung wäre ein Sachverständiger vor Ort notwendig gewesen.

Das Straferkenntnis stützt sich lediglich darauf, dass bei den Geräten vorwiegend virtuelle Walzenspiele angeboten wurden. Diese seien als Glücksspiele iSd §1 Abs[.] 1 Glücksspielgesetz anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten worden wären, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu üben.

Es fehlt jegliche Beschreibung des Spielverlaufes bei dem Hellgirl-Wechsler.

Weiters wurde nicht überprüft, ob die Entscheidung über Gewinn und Verlust vom Zufall, ganz oder teilweise oder nicht abhängig ist. Dies Ist deshalb erforderlich, um zu überprüfen, ob überhaupt ein Glücksspiel stattfindet. Die der von der Behörde zugemittelte Akteninhalt enthält derartige Unterlagen nicht, weshalb auch diesbezüglich nicht von einer verbotenen Ausspielung ausgegangen werden kann. Tatsächlich ist es bei den hier gegenständlichen Geräten möglich, den Walzenlauf gezielt zu beeinflussen.

Richtigerweise muss die Einzelspielbetrachtung herangezogen werden. Bereits beginnend mit dem ersten Spiel kann mit dem Einsatz ein Gewinn erreicht werden. Es liegen somit eigenständige und abgeschlossene Spiele vor.

Es fehlen somit zusammengefasst jegliche Ausführen zu den Spielen im konkreten, zu den Grundlagen für den Anwendungsbereich an sich und überhaupt jegliche Ausführungen zu dem Spielverlauf bei dem Wechsler Gerät. Mittels gegenständlichen Straferkenntnisses kann somit nicht umfassend beurteilt werden, ob alle gesetzlichen Voraussetzungen für einen Verstoß gegen das Glücksspielgesetzes vorliegen.

Selbst wenn man von einem Eingriff in das Glücksspielmonopol ausgehen sollte, so sind strafbewehrte Verbote derzeit in Österreich nicht anwendbar. Die Monopolregelung bzw — praxis als solche ist nicht mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar.

Unter Verweis auf seine Vorjudikatur in den Urteilen Placenica und Stoß stellt der EuGH im Urteil vom 15.09[.]2011 zunächst fest, dass der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine in einem Mitgliedsstaat erlassene Monopolregelung im Glücksspielbereich nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen könne, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist.

In der Folge nimmt der EuGH die Fragen des BG Linz zum Anlass, um seine Judikatur zu den Voraussetzungen für die Errichtung eines Glücksspielmonopols zu präzisieren. Dabei wird wie bislang herausgestellt, dass für die Rechtmäßigkeit eines Monopols die vom Inhaber des Monopols verfolgte Geschäftspolitik besondere Aufmerksamkeit hinsichtlich ihres kohärenten und systematischen Charakters erfordert Mit einer bislang nicht da gewesenen Deutlichkeit weist der EuGH darauf hin, dass eine von intensivem Werbeaufwand begleitete expansionistische Politik des Monopolisten, wie es nach Auffassung des vorlegenden Gerichts von der Österreichischen Lotterien GmbH verfolgt wird, unzulässig ist: 'Da das Ziel, die Verbraucher vor der Spielsucht zu schützen, grundsätzlich schwer mit einer Politik der Expansion von Glücksspielen, die insbesondere durch die Schaffung neuer Spiele und die Werbung für sie gekennzeichnet ist, vereinbar ist, kann eine solche Politik nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die rechtswidrigen Tätigkeiten einen erheblichen Umfang heben und die erlassenen Maßnahmen darauf abzielen, die Spiellust der Verbraucher in rechtmäßige Bahnen zu lenken[.] Die Werbung dürfe keinesfalls darauf abzielen, den natürlichen Spielbetrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen'[.]

Der EuGH gibt dem vorlegenden Gericht, welchem dem Wesen des Vorabentscheidungsverfahrens entsprechend die konkrete Würdigung und Beurteilung obliegt, eine dabei wesentliche Hilfestellung [i]n die Hand. Es wird laut EuGH zu unterscheiden haben zwischen Strategien des Monopolinhabers, die nur die potentiellen Kunden über die Existenz der Produkte informieren und durch Lenkung der Spieler In kontrollierte Bahnen eine geordneten Zugang zu Glücksspielen sicherstellen sollen, und Strategien, die zu aktiver Teilnahme an Glücksspielen auffordern und anregen. Zu unterscheiden ist nach Auffassung des Gerichtshofs also zwischen einer restriktiven Geschäftspolitik, die nur den vorhandenen Markt für den Monopolinhaber gewinnen oder die Kunden an ihn binden soll, und einer expansionistischen Geschäftspolitik, die auf das Wachstum des gesamten Marktes für Spieltätigkeiten abzielt.

Weiters trägt der EuGH dem vorlegenden Gericht auf, den Nachweis zu führen, dass im entscheidungserheblichen Zeitraum die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten [i]m Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht in Österreich ein Problem waren und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können.

Insgesamt erwartet der EuGH damit vom Vorlagegericht eine ganze Reihe umfangreicher empirischer Feststellungen sowie rechtlicher Würdigungen, insbesondere im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes[.] Zum ersten wird festgestellt sein, ob es in Österreich im relevanten Zeitraum ein Problem mit kriminellen Handlungen und Spielsucht im Zusammenhang mit Internet-Glücksspiel gegeben hat; für den Fall der Bejahung, ob eine Ausweitung der Tätigkeit des Konzessionärs dieses allenfalls vorhandene Kriminalitätsproblem zu verringern geeignet war bzw ist (die Nachweispflicht trifft dabei in allen Punkten die Republik Österreich); und schließlich die wichtigsten Erhebungen, ob die Geschäftspolitik des Konzessionärs, [i]nsbesondere seine Werbeaktivitäten, maßvoll und begrenzt sind, oder aber 'verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht stellen' und damit auf das Wachstum des gesamten Marktes an Spieltätigkeiten abzielen. Es kommen dabei also auf das BG Linz eine Reihe sehr verantwortungsvoller Prüfschritte zu.

Konsequenzen für das konkrete Verfahren

Spätestens seit dem Urteil des EuGH im Fall Piacanica scheint unbestritten, '[...] dass ein Mitgliedsstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat. Spätestens mit dem aktuellen Ur[t]eil Rs C-347109 ist durch den EuGH nun unmissverständlich festgehalten (wohl auch als autoritative Klarstellung vor dem Hintergrund der Diskussion in Österreich), dass ein Kontext des Ausgangsverfahrens zunächst festzustellen ist!, dass der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine in einem Mitgliedstaat erlassene Monopolregelung im Glücksspielbereich nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen kann, wenn diese Regelung mit Art 49 EG nicht vereinbar ist. Wurde bislang vorn EuGH die Straflosigkeit an das Verfahren der Konzessionsvergabe' angeknüpft, von dem einzelne Wirtschaftsteilnehmer rechtswidrig ausgeschlossen worden sind, so verbietet er nun explizit strafrechtliche Sanktionen [i]mmer dann, wenn die Monopolregelung bzw —praxis als solche (warum auch immer) nicht mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar [i]st.

Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass der EuGH in der genannten Entscheidung dargelegt hat, dass die vorgenannten Voraussetzungen von den innerstaatlichen Gerichten (Behörden) bei jedem Anlassfall zu prüfen sind und die Republik Österreich die Beweislast dafür trifft, dass die vom EuGH für die Zulässigkeit eines Monopols geforderten Voraussetzungen gegeben sind.

Es hat somit im vorliegenden Fall die zur Entscheidung berufene Behörde diese Voraussetzungen zu prüfen. Diese Prüfung kann nur zum Ergebnis führen, dass eben die Voraussetzungen für ein staatliches Glücksspielmonopol nicht gegeben sind und daher gemäß Rz 32 und 43 der genannten EuGH-Entscheidung die Verletzung des Monopols nicht strafbar ist und die Bestrafung gegen die Grundfreiheit der Dienstleistungsfreiheit verstößt.

Zusammengefasst liegt daher kein Verstoß des Beschuldigten vor.

Es wird daher beantragt, das Verfahren gegen mich einzustellen."

 

I.4. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 15. Juli 2013 die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

 

Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG idF BGBl I Nr. 70/2013 ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

 

Gemäß § 3 Abs 1 letzter Satz VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, gilt diese Berufung als rechtzeitig erhobene Beschwerde gem Art 130 Abs 1 Z 1 B‑VG und kann das Verfahren gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG von der zuständigen Richterin des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren bereits vor dem 31. Dezember 2013 bei der 9. Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich anhängig war und die nunmehr gemäß § 2 VwGVG zuständige Einzelrichterin des Oö. Landesverwaltungsgerichts diesem Senat des Unabhängigen Verwaltungssenates angehört hat.

 

I.5. Aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt ist ersichtlich, dass der Landespolizeidirektor der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, mit Schreiben vom 25. Oktober 2012 gegen den Beschuldigten des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG ausgesetzt hat.

 

Der beim Landespolizeidirektor der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, entstandene Verdacht einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung wurde der zuständigen Staatsanwaltschaft mit dem genannten Schreiben wie folgt dargelegt:

 

"Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt'.

 

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der 'ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'.

 

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl. VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).

 

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs. 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler Vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' i.S.d. § 168 Abs. 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB zurücktritt. Sobald daher im Verwaltungsstrafverfahren der Verdacht entsteht, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, ist das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).

 

Selbst wenn jedoch im Strafverfahren nicht eindeutig nachgewiesen werden sollte, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, kommt nach Auffassung des UVS OÖ angesichts der potentiellen Möglichkeit von versuchter Veranstaltung eines Glücksspiels gem. § 168 Abs. 1 iVm. § 15 Abs. 1 StGB dennoch in Betracht. Wenngleich nämlich für die Vollendung der Tathandlung 'Veranstalten' gemäß § 168 Abs. 1 StGB ein Spiel auch tatsächlich stattgefunden haben muss, kann vor dem ersten Spielgeschehen jedenfalls ein strafbarer Versuch gegeben sein (vgl. Rainer in SbgK § 168 Rz. 12; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz. 9) und somit die Anwendbarkeit der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zurückgedrängt werden.

 

Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB – selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel – auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hat – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs. 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben soweit in den Vordergrund tritt (z.B. bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) spielt (vgl. Leukauf/Steininger in StGB³ § 168 Rz. 19; Rainer in SbgK § 168 Rz. 10). Des Weiteren ist eine strafbare Serienspielveranstaltung auch dann anzunehmen, wenn bei Spielautomaten 'für die Höhe des Einzeleinsatzes zugunsten von Beträgen außerhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht einmal eine Einwurfmöglichkeit vorgesehen ist' (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02).

 

Die im vorliegenden Fall in Aussicht gesteilten Höchstgewinne von u.a. Euro pro Spiel und die damit verbundene außergewöhnlich günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn indizieren die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht i.S.d. höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. etwa OGH 20.4.1983, 11 Os 39/83, in welcher das Verhältnis von zehn Schilling Höchsteinsatz zu 600 Schilling Höchstgewinn als eine derartige außergewöhnlich günstige Relation erachtet wurde) und bewirkt damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

 

Die technische Ausgestaltung der gegenständlichen Glücksspielgeräte mit einer sog. 'Automatic-Start-Taste', welche nur einmal betätigt werden muss, um eine beliebige Anzahl an Spielvorgängen mit jeweils zuvor bestimmten Teileinsatzbeträgen rasch hintereinander ablaufen zu lassen, indiziert nach Auffassung des Landespolizeikommandos Oberösterreich die vorsätzliche Veranstaltung von Serienspielen und bewirkt damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

 

Aus all diesen Gründen ist bei der Landespolizeidirektion Oberösterreich -Polizeikommissariat Wels im vorliegenden Fall der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gem. § 168 Abs. 1 StGB entstanden. Somit ist die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) verpflichtet, das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gemäß § 78 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung zu erstatten. Mit diesem Schreiben, welchem der relevante Verfahrensakt beigelegt ist, wird diese Anzeige erstattet."

 

I.6. Mit Schreiben vom 9. Jänner 2013 erging die Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft Wels über die Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen den Beschuldigten gemäß § 190 Z 1 StPO, weil die dem Ermittlungsverfahren zu Grunde liegende Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist oder sonst die weitere Verfolgung aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre – mit dem Beisatz "Die Einstellung erfolgte, da […] keine ausreichenden Hinweise für vorsätzliche Tatbegehung durch den Beschuldigten D G gefunden wurden."

 

 

II.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits nach der Aktenlage hinreichend geklärt war und die Durchführung einer Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 1 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

Gem § 2 VwGVG hat das Oö. Landesverwaltungsgericht in der verfahrensgegenständlichen Sache durch einen Einzelrichter zu entscheiden.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht sohin von dem unter Pkt. I.1. und Pkt. I.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen S a c h v e r h a l t aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 09. März 2012 im Lokal "T T" in W, im öffentlich zugänglichen Bereich dieses Lokals aufgestellt, betriebs- und spielbereit vorgefunden.

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich unter Bezugnahme auf die Anzeige des Finanzamtes vom 19. Oktober 2012 und die diesen zugrundeliegenden finanzbehördlichen Ermittlungen wie folgt dar:

 

II.2.1. Mit den beiden virtuellen Walzenspielgeräten mit der Gehäusebezeichnung "A.P&E Gaming Technology", Seriennummer 9428 S1514.517 DLT1.30/1.50 (FA-Nr. 1) und 9436 S1529.528 DLT1.30/1.10 (FA-Nr. 2), konnte nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

 

Bei diesen Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Starttaste so lange zu betätigen, bis das aufgerufenen Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Der Ausgang diese Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

An den beiden Geräten wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt. Zu den diesbezüglich in Aussicht gestellten Gewinn-Möglichkeiten ist festzuhalten, dass bei beiden Walzenspielgeräten bei einem festgestellten Mindesteinsatz von 0,25 Euro ein höchstmöglicher Gewinn von 250 Euro in Aussicht gestellt wurde bzw. einem festgestellten Maximaleinsatz von 10,50 Euro ein höchstmöglicher Gewinn von 10.500 Euro gegenübergestellt wurde (vgl. die Angaben der Finanzpolizei in der Anzeige vom 19. Oktober 2012).

 

Einerseits waren bei den beiden Walzenspielgeräten somit Einsätze je Einzelspiel von über 10 Euro möglich, andererseits verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen (hier: 1:1.000!!!) nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichtes unter Berücksichtigung der für den Spieler kaum wahrnehmbaren, bemerkenswert raschen Spielabläufe von nur etwa zwei Sekunden sowie der Möglichkeit einer Auto-Start-Funktion unzweifelhaft zu Serienspielen iSd OGH-Judikatur.

 

Denn bei der finanzpolizeilichen Fotodokumentation ist bei beiden Walzenspiel-Geräten eine Auto‑Start-Taste erkennbar (vgl insb S 4 der finanzbehördlichen Fotodokumentation). Deren Funktionsweise ist – wie die Finanzpolizei in anderen Verfahren ausdrücklich festhält – derart zu beschreiben, dass bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatik-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die beschriebenen Spielabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird“ (vgl etwa die Ausführungen in der finanzpolizeilichen Anzeige GZ 090/15503/19/2012 vom 24. April 2012, protokolliert zu LVwG-410183/AL – im ggst. Akt einliegend unter ON 2).

 

Auch in den Feststellungen, die der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, zugrunde lagen, wird die Automatik-Start-Taste – betreffend den gegenständlichen Geräten vergleichbaren Gerätschaften – wie folgt beschrieben: "Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

 

Eben diese Beschreibung der Auto-Start-Funktion wird nicht zuletzt auch durch die vom Oö. Unabhängigen Verwaltungssenat betreffend vergleichbare Geräte aufgenommene Videodokumentation (protokolliert zu VwSen-360049/AL; im ggst. Akt einliegend unter ON 3 [Video-CD; Screen-Shot-Dokumentation; Tonbandprotokoll VwSen-360049/19/AL ua.]) und den in dieser beschriebenen und von sämtlichen Verfahrensbeteiligten als für derartige Walzenspielgeräte generell üblicher Spielablauf bestätigt.

 

Dass diese Auto-Start-Taste zudem funktionsfähig war, wird nach Ansicht der erkennenden Richterin durch die im erstbehördlichen Akt einliegenden Gerätebuchhaltungen für die beiden in Rede stehenden Geräte belegt. Aus diesen geht klar und eindeutig hervor, dass Spieleinsätze in bemerkenswert kurzen zeitlichen Abständen (oft innerhalb weniger als einer Minute!) tatsächlich geleistet wurden (zB ist der Gerätebuchhaltung für das Gerät FA-Nr. 1 zu entnehmen, dass am 09. März 2012 ein um 9:37:27 Uhr dem Gerät zugefügter 5‑Euro-Schein bei einem Einzeleinsatz von 0,50 Euro pro Spiel innerhalb von 21 Sekunden verspielt wurde, da um 9:38:16 Uhr, 9:28:19 Uhr, 9:28:21 Uhr, 9:38:23 Uhr, 9:28:26 Uhr, 9:28:28 Uhr, 9:38:31 Uhr, 9:28:33 Uhr, 9:28:35 Uhr und 9:38:37 Uhr Einsätze getätigt wurden. Auch ein um 9:40:08 Uhr eingesetzter 10‑Euro‑Schein wurde bei Einzeleinsätzen von 0,25 Euro pro Spiel innerhalb von 2 Minuten und 29 Sekunden [von 9:40:13 Uhr – 9:42:42 Uhr] verspielt. Ein ähnliches Bild liefert die Gerätebuchhaltung für das Gerät FA-Nr. 2, wo der Verlust einer 1‑Euro‑Münze, welche um 7:01:29 Uhr ins Gerät eingeworfen wurde, bei einem Einzeleinsatz von 0,25 Euro pro Spiel innerhalb von 8 Sekunden eintrat. Ein um 8:31:09 Uhr ins Gerät eingespeister 10-Euro-Schein wurde bei Gerät FA-Nr. 2 innerhalb von 1 Minute und 51 Sekunden verspielt.)

 

Bestätigung finden diese Feststellungen dadurch, als aus der von der Finanzpolizei ermittelten "Wirtbuchhaltung" für das Gerät FA-Nr. 1 seit der letzten Abrechnung dieses Gerätes am 28.02.2012, also 11 Tage vor der finanzbehördlich durchgeführten Kontrolle, Geldeinzahlungen in der Höhe von 7.793 Euro aufscheinen. Abzüglich einer Gewinnauszahlung von 5.711,15 Euro wurde somit mit dem Gerät innerhalb von 11 Tagen ein Reingewinn in Höhe von 2.081,85 Euro erzielt. Das Gerät FA-Nr. 2, welches ebenfalls am 28.02.2012 zuletzt abgerechnet wurde, wies am 09.03.2012 Geldeinzahlungen in der Höhe von 7.098 Euro bei einer Auszahlung in Höhe von 4.304,86 Euro aus. Der Reingewinn betrug daher bei diesem Gerät innerhalb von 11 Tagen 2.793,14 Euro.

Zudem ist aus dem von der Finanzpolizei bei diesen Geräten gespielten Probespielen ("Baroness of Rings", "Devil´s Barbecue") zu erkennen, dass diese Spiele auf den jeweiligen Automaten mit einer "Gamblefunktion" ausgestattet sind (vgl S 9 und 15 der Fotodokumentation). Mit dieser Funktion wird eine Gewinnerhöhung des ursprünglichen Gewinns in Aussicht gestellt. Dabei ist vom Spieler vorweg festzulegen, ob eine am Bildschirm aufscheinende verdeckte virtuelle Pokerkarte nach seiner Einschätzung ein "rotes" oder "schwarzes" Symbol anzeigen wird. Tippt der Spieler dabei richtig, vervielfacht sich sein in Aussicht gestellter Gewinn, tippt er falsch, wird sein gesamter in Aussicht gestellter Gewinn auf null reduziert. (Vgl. zur "Gamble"-Funktion die Ausführungen in der unter ON 3 im Akt einliegenden Videodokumentation.) Diese Gamblefunktion ermöglicht es, den erzielten Gewinn wiederum in einem zwischengeschalteten Spiel zu vermehren oder gänzlich zu verlieren. Unabhängig von der Bedeutung dieser Funktion für die Bestimmung der Einsatzhöhe (vgl zu diesem Aspekt VwGH vom 28. Mai 2013, Zl. 2012/17/0195) bewirkt die Gamblefunktion ein Hervorkehren des Gewinnstrebens, zumal für die Benützung der Funktion selbst ein Gewinn die notwendige Voraussetzung ist. Zusätzlich dazu ist zu erkennen, dass jedweder Gewinn für das Auslösen dieser Funktion grundsätzlich tauglich ist – Gegenteiliges ist nicht festzustellen – und daher die Quantität der Spielverläufe in den Vordergrund tritt. Auch diese Ausgestaltung der Geräte veranlasst die Spieler daher nach Ansicht der erkennenden Richterin zu Serienspielen.

 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass bei den beiden virtuellen Walzenspielgeräten nicht nur Einzeleinsätze von über 10 Euro möglich waren, sondern aufgrund der sehr raschen Spielabläufe und der für den Spieler besonders attraktiven Gewinn-Verlust-Relationen (zB 1:1000!!!) für den Spieler eine zu Serienspielen verleitende Situation geschaffen war und damit Serienspiele iSd OGH-Judikatur veranlasst werden konnten. Diese zu Serienspielen verleitende Situation wird zusätzlich durch die Gamblefunktion und die funktionsfähige Auto-Start-Taste bestärkt.

 

II.2.2. Das Wechsler-Gerät (Gehäusebezeichnung "global tronic Hellgirl-Wechsler", Seriennummer TU 11/8-2675 5001, FA-Nr. 3) verfügt neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Bildsymbolen.

 

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählten Vervielfachungsfaktor, nämlich 1, 2, 3, 4 oder 5, wird der Restbetrag in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Konkret wurde beim Testspiel nach Eingabe einer 10-Euro-Banknote bei einem gewählten Vervielfachungsfaktor von 1 ein Betrag in der Höhe von 9 Euro ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der gelben Gerätetaste ("Wechseln") bewirkt die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigt man hingegen die grüne Gerätetaste ("Kaufen"), dann wird in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feld, ein Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgt automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet, welches beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der grünen Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch der Beleuchtungsumlauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols eröffnet. Konkret wird dem Kunden bei einem Mindesteinsatz von 1 Euro ein Höchstgewinn von 20 Euro und bei einem Maximaleinsatz von 5 Euro ein Höchstgewinn von 100 Euro in Aussicht gestellt.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

II.2.3. Den Angaben des Bf sowohl in der Niederschrift als auch in der als Beschwerde zu wertenden Berufung zufolge, befanden sich alle in Rede stehenden Geräte jedenfalls seit 1. August 2011 bis zum Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle am 9. März 2012 betriebsbereit in der genannten Tankstelle, welche im Eigentum der W Tankstellenbetriebs GmbH steht. Der Bf ist seit 1. August 2011 als kaufmännischer Angestellter bei der W Tankstellenbetriebs GmbH tätig. Im erstbehördlichen Akt befindet sich eine vom Geschäftsführer Dr. Z, der Prokuristin Dipl. Kff. D und dem Bf am 1. August 2011 unterfertigte Erklärung, mit folgendem Wortlaut:

 

"GESCHÄFTSORDNUNG FÜR DIE GESCHÄFTSFÜHRUNG

 

Durch Beschluss der GmbH, FN xx des LG Wels, vertreten durch den Geschäftsführer Dr. Z geb. am 1961 und durch die Prokuristin Dipl. Kff. D, geb. 1973 als Gesellschafterin der W GmbH FN xx  des LG Wels, am1.8.11 wie folgt:

 

Der Geschäftsführer, D G trägt hinsichtlich aller der GmbH zugehörigen Stationen die alleinige Verantwortung für die Überwachung und Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und aller sonst ihm als Geschäftsführer laut Geschäftsführerhandbuch und Dienstvertrag eingeräumten Rechte und auferlegten Verpflichtungen, insbesondere

- Einholung der notwendigen Gewerbeberechtigungen für die Führung der Tankstellen;

- Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen der Gewerbeordnung insb. Öffnungszeiten sowie jeglicher Verwaltungsvorschriften;

- Einhaltung der einschlägigen Sicherheits- und Betriebsanweisungen sowie der Reglungen der ADR und GGBG;

- Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen der StVO, insb. die Übernahme der Verpflichtung gem. § 93 StVO;

- Einhaltung der Versicherungsbestimmungen und Erstatten von Anzeigen bei Unfällen;

- Einstellung der Mitarbeiter unter Überprüfung aller notwendigen Bewilligungen, insb. bei ausländischen Mitarbeitern, Übermittlung aller erforderlichen Dokumente an den zuständigen Steuerberater für die Anmeldung;

- Anweisung an alle Mitarbeiter zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen, insb. der Rauchverbote, Abstellen des Motors bei Betankung, HACCP und der Jugendschutzbestimmungen;

- Ordnungsgemäße Entsorgung von Abfällen einschließlich erforderlicher Verträge für Ölabscheider, Schlammfang, Verpackungsmaterial, Restmüll;

- Aufbringung der notwendigen Warnhinweise.

 

Dieser Verantwortungsbereich wird ausdrücklich auf den Geschäftsführer D G übertragen und umfasst die Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung gem. § 9 (2) VStG. Die übrigen Bestimmungen des Dienstvertrages sowie des Geschäftsführerhandbuches bleiben davon unberührt.

 

[…]

 

Der Geschäftsführer, Herr D G, geb. 83 nimmt obigen Beschluss zustimmend zur Kenntnis. Er nimmt die Übertragung des Verantwortungsbereiches - auch gem. § 9 VStG - an und verpflichtet sich in diesem Zusammenhang, sämtliche Erklärungen und Unterfertigungen gegenüber Behörden zu leisten, um die Verantwortungsbereiche, insbesondere die gewerberechtlichen, ordnungsgemäß anzuzeigen."

 

Da keine Bedenken hinsichtlich der Echtheit der Unterschrift des Bf vorliegen, begründet dieses Dokument als Privaturkunde iSd § 294 ZPO (vgl § 47 AVG) den vollen Beweis dafür, dass die darin enthaltene Erklärung vom Genannten herrührt (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG II § 47 Rz 13). Damit hat die erkennende Richterin davon auszugehen, dass der Bf seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten zugestimmt hat und die Privaturkunde – mangels gegenteiliger Hinweise – als ein aus der Zeit vor der Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung stammender Zustimmungsnachweis anzusehen ist.

 

II.2.4. Den Angaben des Bf in der Niederschrift vom 9. März 2012 zufolge, hat die GmbH lediglich eine Platzmiete von der Eigentümerin der drei in Rede stehenden Geräte, der P GmbH, erhalten. Ein allfälliges Verlustrisiko, das in der Praxis allerdings freilich kaum eintrat, lag dabei – wie sich auch in einem ähnlich gelagerten Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat, protokolliert zu VwSen- 360049/23/AL/ER vom 19. November 2013 zeigte - ausschließlich bei der Geräteeigentümerin.

 

Weiters ist unbestritten, dass für diese mit den gegenständlichen Geräten durchgeführten Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

II.2.5. Dem erstbehördlichen Akt ist zu entnehmen, dass dem Bf mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25. Oktober 2012 eine Verwaltungsübertretung nach dem GSpG zu oben dargestellten Sachverhalt vorgeworfen wurde. Glaubwürdig führte der Bf in seiner als Beschwerde zu wertenden Berufung aus, dass ihm zwar diese Aufforderung zur Rechtfertigung zugestellt worden sei, ihm jedoch von der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, auf telefonische Nachfrage mitgeteilt worden sei, dass derzeit keine Stellungnahme nötig sei, da sich der Akt beim Gericht befinde. Auch seinem rechtsfreundlichen Vertreter sei am 23. November 2012 eine entsprechende Auskunft erteilt worden. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hält dieses Vorbringen für glaubwürdig, zumal in der Aufforderung zur Rechtfertigung bei der Anführung der Rechtfertigungsmöglichkeiten ausdrücklich auf die Aussetzung des Verfahrens gem § 30 Abs 2 VStG verwiesen wurde.

 

Diese Verletzung des Parteiengehörs durch die belangte Behörde stellt zwar einen Verfahrensfehler dar, doch wird dieser Fehler im Zuge des Rechtsmittelverfahrens saniert, wenn der Beschuldigte durch die ihm hiezu von der Rechtsmittelinstanz gebotenen Gelegenheit in seinem Recht auf Rechtfertigung nach Lage der Sache und in Ansehung der Entscheidung der Rechtsmittelinstanz nicht ungünstiger gestellt wird als dies bei einem vor der Behörde erster Instanz gewährtem Parteiengehör der Fall gewesen wäre (vgl Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 40 Rz 3 mwN). Da der Bf in seinem Rechtsmittel eine eigene Darstellung des der Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltes vorbringen und allfällige Beweismittel für die Richtigkeit seiner Behauptungen anbieten konnte (vgl VwGH 18.02.1992, 92/07/0016), wurde dieser Verfahrensfehler im Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht erfolgreich saniert.

 

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

III.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG – in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 76/2011) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 08.09.2009, 2009/17/0181; VwGH 22.03.1999, 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.03.1999, 98/17/0134).

 

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes selbst zu beurteilen, ob ein vom ordentlichen Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134).

 

III.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit iSd § 168 StGB eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Im (überholten) Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, hatte der Verwaltungsgerichtshof noch zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 03.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 02.07.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.08.1991, 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

 

In seiner jüngsten Grundsatzentscheidung vom 13.06.2013, B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

 

"Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.8.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.2.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.3.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

 

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

 

… Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

 

… Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B‑VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

 

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schließt sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249).

III.3. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit diesem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden (bzw Verwaltungsgerichten) nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Delikten der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem (ordentlichen) Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise – den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein ordentliches Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde bzw Verwaltungsgerichte ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des (ordentlichen) Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten jüngsten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

 

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

 

III.4. Die vom Oö. Landesverwaltungsgericht vorzunehmende selbstständige strafrechtliche Beurteilung ergibt Folgendes:

 

Vorweg ist festzuhalten, dass am 5. November 2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH ausdrücklich bestätigt wurde.

 

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9 abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glückspielgerät geleistet werden kann bzw ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

 

III.4.1. Wie sich im vorliegenden Fall für das Oö. Landesverwaltungsgericht aus der finanzpolizeilichen Anzeige samt Fotodokumentation für die beiden Walzenspielgeräte (FA-Nr. 1 und 2) eindeutig und unzweifelhaft ergibt, ist bei den Spielen auf diesen beiden Geräten nicht nur ein Einzeleinsatz je Einzelspiel von mehr als 10 Euro sogar tatsächlich geleistet worden, sondern wurden auch Serienspiele in Form von bemerkenswert rasch ablaufenden Einzelspielen sogar tatsächlich veranlasst (vgl dazu oben unter Punkt II.2.1.).

 

Schon allein die damit eindeutig belegten Einsatzmöglichkeiten auf den gegenständlichen Walzenspielgeräten von mehr als zehn Euro (konkret 10,50 Euro) führen – nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der diesbezüglich eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes – zur gerichtlichen Strafbarkeit des vorliegenden Sachverhaltes hinsichtlich dieser beiden Walzenspiele. Darüber hinaus besteht eine außergewöhnlich günstige, zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn (zB 1:1000!!!).

 

Durch den Verwaltungsakt ist zudem eindeutig belegt, dass die beiden Walzenspielgeräte mit funktionsfähigen "Automatik-Start-Tasten" bzw einer "Gamble-Funktion" ausgestattet sind und darüber hinaus eben auch zu Serienspielen verleitende, günstige Gewinn–Verlust–Relationen bestehen. Dies indiziert die gerichtliche Strafbarkeit des Betriebs dieser Geräte aufgrund der – in Zusammenschau der Serienspieljudikatur des OGH mit der aktuellen Entscheidung des VfGH zweifelsfrei erkennbaren – Möglichkeit, damit Serienspiele zu veranstalten. Diese Schlussfolgerung wird nicht zuletzt durch die finanzpolizeilichen Ausführungen betreffend die Funktionsweise der "Automatic-Start-Taste" bestärkt, wonach bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatic-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzenabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird" (vgl. dazu unter Punkt II.2.1.). Auch der in der Videodokumentation, die durch den Oö. UVS unter Beteiligung  der erkennenden Richterin aufgenommen wurde, an einem den gegenständlichen Geräten vergleichbaren Gerät beschriebene Spielablauf, zeigt deutlich die Möglichkeit von Serienspielen sowie die dazu besonders verleitende Funktion der Autostart-Taste.

 

Nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichtes wurden daher gegenständlich erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der jüngsten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes – somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin einschlägig. Dies wird im Übrigen auch durch die unter Punkt II.2.1. dargelegten Ausführungen in der Entscheidung des OGH vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12 i, klar zum Ausdruck gebracht (arg. insbes.: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.").

 

Im Übrigen indiziert schon allein die im Verwaltungsakt einliegende Gerätebuchhaltung, die bemerkenswert rasche Spielabläufe dokumentiert, die Möglichkeit von Serienspielen an den beiden in Rede stehenden Walzenspielgeräten.

 

 

III.4.2. Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegte Möglichkeit, mit den beiden Walzenspielgeräten um Höchsteinsätze von mehr als 10 Euro pro Einzelspiel zu spielen bzw. – aufgrund der bei gewählter Automatik-Start-Funktion im Sekundentakt völlig selbstständig ablaufenden Spielabfolgen und der zu Serienspielen verleitenden, günstigen Gewinn-Verlust-Relation und der Gamble-Funktion – Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf derartig beschaffenen Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand des zur Verfügung Stellens der Räumlichkeiten für das Aufstellen derartiger Geräte durch den Lokalbetreiber stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung der Räumlichkeiten, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung der mit einer "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräte, bei denen Serienspiele mit dieser Taste ausgelöst werden können, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von gerichtlich strafbaren Glücksspielen bzw. Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass der Bf im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf den beiden mit einer "Automatic-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräten Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen und bei diesen Geräten bei möglichen Höchsteinsätzen von über 10 Euro sehr günstige Gewinn-Verlust-Relationen in Aussicht gestellt werden, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

Beim Einsatz der beiden Walzenspielgeräte und den dabei in Aussicht gestellten attraktiven Gewinnquoten werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele (oder generell Glücksspiele iSd § 168 StGB) getroffen, sondern solche Serienspiele bzw gerichtlich strafbaren Glücksspiele mit Spieleinsätzen von über 10 Euro geradezu provoziert. Dies wird zusätzlich durch die verfügbare Funktion der Autostart-Taste unter Zugrundelegung der konkret in Aussicht gestellten Gewinn-Verlust-Relationen sowie der Gamble-Funktion verstärkt. Im Fall der Betätigung der Autostart-Taste durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Schließlich liegt bei den beiden Walzenspielgeräten eine durchaus zu Serienspielen verleitende, günstige Gewinn–Verlust–Relation iSd OGH-Judikatur vor. Diese in Aussicht gestellten Höchstgewinne sind offenkundig darauf gerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur ein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden. Auch dadurch liegt der strafbare Versuch einer gem § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor.

III.4.3. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist bezüglich der beiden Walzenspielgeräte nach der selbstständigen Beurteilung durch das Oö. Landesverwaltungsgericht und nicht zuletzt auch im Lichte des Ergebnisses der zitierten LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 Abs 1 StGB zu unterstellen und nach dem § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, in der der Verfassungsgerichtshof unter Rz 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl 60/1974, unverändert besteht. Da somit auch dem Verfassungsgerichtshof zufolge die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat, findet das in der LeiterInnenbesprechung vom 5. November 2012 erzielte Ergebnis Bestätigung. Der bisherigen Judikaturlinie des OGH zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen, wonach bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz eine gerichtliche Strafbarkeit wegen Spielens nicht "bloß zum Zeitvertreib" vorliegt.

Im Hinblick auf die bezüglich der beiden Walzenspielgeräte grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der vormals von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (siehe VfGH 13.06.2013, B 422/2013; sowie die diesbezügliche Folgejudikatur [ua VfGH 26.06.2013, B 63/2013] – der im Übrigen nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Judikaturlinie folgt [VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249]) keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (etwa durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung gemäß § 57 StGB, die im vorliegenden Fall bereits am 9. März 2013 eingetreten ist) kann nach der zutreffenden, eine verbotene Doppelverfolgung vermeidenden Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG nicht neu begründen (vgl VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134 und VwGH 08.09.2009, Zl. 2009/17/0181).

Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat bezüglich der beiden Walzenspielgeräte als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

 

III.5. Anderes gilt hingegen bezüglich des Wechsler-Geräts mit der Gehäusebezeichnung "global tronic Hellgirl-Wechsler". Ein Nachweis dafür, dass Einzel-Spieleinsätze von mehr als 10,-- Euro pro Spiel möglich wären, das Wechsler-Gerät mit einer Automatic-Start-Taste ausgestattet oder eine hohe Gewinn-Verlust-Relation gegeben wäre, konnte nicht erbracht werden. Das angezeigte Glücksspiel unterliegt somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und erfüllt nicht den gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 168 StGB.

III.5.1. Wie bereits unter III.1. festgehalten, begeht gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg. cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg. cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg. cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

III.5.2. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu dem Wechsler-Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das Wechsler-Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN; jüngst VwGH 16.08.2013, 2013/17/0527) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.20.2001, 99/17/0214). Der "global tronic Hellgirl-Wechsler" eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Gerätes mit dem darauf verfügbaren Lichtkranzspiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

III.5.3. Hinsichtlich der in der als Beschwerde zu wertenden Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken ist im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung Folgendes festzuhalten:

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 08.09.2010, Rs C‑316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 90.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zu Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

 

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 09.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die im Rechtsmittel behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], Seite 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes hat die als Beschwerde zu wertende Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Landesverwaltungsgericht auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen.

 

So stellte der Verwaltungsgerichtshof uHa seine ständige Judikatur erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."

 

In der vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung vom 28.06.2011, 2011/17/0068, wurde den Bedenken im Wesentlichen folgendermaßen begegnet:

 

"Zutreffend ist, dass der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache Engelmann vom 9. September 2010, Rs C-64/08, Bestimmungen eines Mitgliedstaats, die dem Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates vorbehalten, als unionsrechtswidrig erkannt hat.

Weiters hat der EuGH in dem genannten Urteil klargestellt, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG (nunmehr Art. 49 AEUV bzw. Art. 56 AEUV) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entgegenstehe, die ohne Ausschreibung erfolge. Der EuGH hat weiters in der jüngsten Rechtsprechung zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit auf dem Gebiet des Glücksspiels und der Wetten deutlich gemacht, dass die ordnungspolitischen Ziele, die die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung der Beschränkung der Grundfreiheiten verfolgen, in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden müssten.

Es ist weiters zutreffend, dass sich aus den genannten Urteilen des EuGH für die österreichische Rechtslage insofern eine in der Vergangenheit gegebene Nichtübereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht ergibt, soweit die Vergabe der Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz nicht auf Grund einer vom EuGH geforderten öffentlichen Ausschreibung erfolgt ist (vgl. Randnr. 16 des Urteiles vom 8. September 2010, Rs C-64/08, Engelmann).

Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten.

Es trifft nicht zu, dass sich aus den Urteilen in den Rechtssachen Placanica und Stoß (EuGH 8. September 2010, verbundene Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07) ableiten ließe, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegen stünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff).

Es ist daher die in der Beschwerde gezogene Schlussfolgerung überschießend, dass die §§ 52 bis 54 des Glücksspielgesetzes jedenfalls und gegenüber jeglichem Wirtschaftsteilnehmer unangewendet zu bleiben hätten.

Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen.

Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte.

Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person 'unter Verstoß gegen das Unionsrecht' davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor."

 

Auch vor diesem Hintergrund war den Ausführungen des Bf zu unionsrechtlichen Bedenken nicht zu folgen. Im Lichte der in Bezug auf das Unionsrecht umfassenden und eindeutigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führten die diesbezüglichen Ausführungen des Bf sein Rechtsmittel nicht zum Erfolg.

 

Im Übrigen liegt im Lichte der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung schon von vornherein kein Sachverhalt vor, der die Anwendung des Unionsrechts ergäbe (VwGH 15.03.2013, 2012/17/0340; jüngst VwGH 16.08.2013, 2013/17/0527).

 

III.5.4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht sieht es daher als erwiesen an, dass mit dem Wechsler-Gerät "global tronic Hellgirl-Wechsler" verbotene Ausspielungen im Zeitraum von 1. August 2011 bis zum finanzpolizeilichen Kontrollzeitpunkt am 9. März 2012 unternehmerisch zugänglich gemacht wurden. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

 

III.6.1. Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 9 Abs 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen (einer juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft) "berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt."

Gemäß § 9 Abs 4 VStG kann verantwortlicher Beauftragter "nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist."

III.6.2. Der Bf wurde nach der im erstbehördlichen Akt einliegenden Urkunde rechtswirksam mit 1. August 2011 – und somit vor der Begehung der gegenständlichen Übertretung – zum verantwortlichen Beauftragten gem § 9 Abs 2 VStG bestellt. Der Bf bringt zwar in seiner als Beschwerde zu wertenden Berufung vor, dass die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten nicht die Verantwortung für in den von der „Firma Pazifik“ in den angemieteten Räumlichkeiten aufgestellten und betriebenen Automaten umfasse. Laut der vorliegenden Urkunde trägt der Bf jedoch hinsichtlich aller der Welser Tankstellenbetriebs GmbH zugehörigen Stationen die alleinige Verantwortung für die Überwachung und Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen. Da sich die gegenständlichen Glücksspielgeräte in einer Filiale der Welser Tankstellenbetriebs GmbH befunden haben und die Übertragung der Verantwortung für die Einhaltung aller Verwaltungsvorschriften nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 24.11.1992, 88/08/0286) zulässig ist, tritt der Bf in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnormen an die Stelle der zur Vertretung nach außen Berufenen, zumal auch sonst keine Umstände vorliegen, die begründete Zweifel an der Rechtswirksamkeit der Bestellung des Bf aufkommen lassen. Insbesondere sind auch die Voraussetzungen des § 9 Abs 4 VStG erfüllt. Neben dem Vorliegen des Hauptwohnsitzes im Inland (vgl. den im ggst. Akt einliegenden ZMR-Auszug) konnte durch die vorliegende Privaturkunde auch der Nachweis einer "entsprechenden Anordnungsbefugnis" des verantwortlich Beauftragten, die ebenfalls aus der Zeit vor der Begehung der Tat stammt (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004], 1310, E 112 zu § 9 VStG), erbracht werden.

 

Dem Bf kann daher die ihm angelastete Verwaltungsübertretung rechtlich zugeordnet werden.

 

III.6.3. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt").

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

III.6.4. Der Verweis auf Rechtsauskünfte seines Arbeitgebers, welche der Firma P V GmbH ausdrücklich untersagt habe, Automaten aufzustellen, die dem Glücksspielgesetz oder anderen gesetzlichen Bestimmungen widersprechen, ist unbeachtlich. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, uHa seine frühere Rechtsprechung, dass im "Hinblick auf die einheitliche Beurteilung der Rechtslage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Geräten der hier gegenständlichen Marke (vgl. das vor dem Überprüfungszeitpunkt ergangene hg. Erkenntnis vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017, aber auch bereits das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, Zl. 2009/17/0065, Punkt 2.2.) … sich niemand auf einen Schuldausschließungsgrund berufen [kann], der – wie in der Beschwerde insinuiert wird – sich eingehend mit der einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat, aber nur einseitig für ihn günstigere Entscheidungen … zur Richtschnur seines Verhaltens gemacht und der Rechtsprechung des für die Beurteilung einer Bestrafung nach dem GSpG letztlich zuständigen Verwaltungsgerichtshofes keine Beachtung geschenkt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Dass sich der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach Ergehen des hg. Erkenntnisses vom 12. März 2010, in dem der Verwaltungsgerichtshof zur rechtlichen Qualifikation des Fun-Wechslers eindeutig Stellung genommen hat, noch auf gegenteilige Auffassungen berief, schließt somit das Verschulden am behaupteten Rechtsirrtum nicht aus."

Da aber die vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesene höchstgerichtliche einheitliche Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall bereits vor dem vorgeworfenen Tatzeitraum ergangen und damit als bekannt vorauszusetzen war, war das Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes auch vor diesem Hintergrund von vornherein auszuschließen.

Das Vorbringen des Bf, dass er einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit auch nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte der Bf keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

 

III.7.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

III.7.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg. cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

 

III.7.3. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass die verhängte Geldstrafe dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schwere der Übertretung entspreche. Mangels Vorliegens von Angaben zu den Einkommensverhältnissen des Bf sei von einem Einkommen von 2.000 Euro bei keinen ins Gewicht fallenden Sorgepflichten auszugehen.

 

Als mildernd wurde der Umstand berücksichtigt, dass über den Bf keine rechtskräftigen Verwaltungsstrafvormerkungen wegen Übertretungen nach dem GSpG aufscheinen.

 

III.7.4. Den glaubwürdigen Ausführungen in der als Beschwerde zu wertenden Berufung zufolge verfügt der Bf – entgegen den Annahmen der Erstbehörde -  über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von nur 1.300 Euro. Er ist für seine Ex-Frau und zwei minderjährige Kinder sorgepflichtig.

 

Bei der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat war im Besonderen auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die Gewinnmöglichkeiten für den Spieler beim gegenständlichen Wechsler-Gerät betragsmäßig eher gering waren und die mit diesem Gerät für den Betreiber bzw. Aufsteller erzielbaren Bruttoerlöse – im Vergleich zu den bei den anderen beiden von der Erstbehörde im Rahmen der Strafbemessung einbezogenen Geräten erzielbaren Gewinnerlösen – jedenfalls deutlich niedriger waren.

 

Schließlich ist auch der Umstand, dass der Bf fälschlicher Weise von der unionsrechtlichen Überlagerung der Verwaltungsstrafbestimmung ausgeht, in gewisser Form strafmildernd zu berücksichtigen. Stellt dieser Umstand zwar nach der für das Oö. Landesverwaltungsgericht maßgeblichen Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines Rechtsirrtums dar, so ist dieser Umstand doch bei der Strafbemessung sehr wohl mildernd zu werten. So kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188).

 

Deswegen konnte nach Abwägung der gegebenen Strafzumessungsfaktoren beim Wechsler-Gerät mit einer Geldstrafe – unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes bei einer verhängten Gesamtstrafe (vgl etwa VwGH 16.12.2011, Zl. 2010/02/0105: Summe mehrerer Einzelstrafen darf Gesamtstrafe nicht übersteigen) – in Höhe von 700 Euro und mit einer gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 10 Stunden das Auslangen gefunden werden.

 

 

IV. Die Spruchkorrektur war insbesondere deswegen erforderlich, weil der Bf als verantwortlich Beauftragter die Tat zu verantworten hat; weiters bedurfte der Spruch auch einer Klarstellung dahingehend, worin das von der belangten Behörde vorgeworfene unternehmerisch zugänglich Machen konkret gelegen hatte. Dem Bf wurde – dies ist unbestritten – innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG als für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen strafrechtlich Verantwortlicher vorgeworfen. Mit Blick auf die Begründung des bekämpften Bescheides war daher unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Verteidigungsrechte und der Hintanhaltung der Gefahr einer Doppelbestrafung die diesbezügliche Präzisierung der Tathandlung in der vorliegenden Entscheidung jedenfalls zulässig (vgl. VwGH 15.3.2013, 2012/17/0256 sowie Köhler in Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG, Vorbemerkungen zu § 51, Rz 7).

 

 

V. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gem § 52 Abs 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. L u k a s