LVwG-300882/16/BMa/Gru

Linz, 22.04.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des J.E., vertreten durch S. Rechtsanwälte KG vom 26.11.2015, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 22.10.2015, SanRB96-61-2015-Bd, wegen Übertretung des Arbeitsvertrags­rechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. April 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Höhe der Ersatzfrei­heitsstrafe auf jeweils 33 Stunden (insgesamt 165 Stunden) herabgesetzt wird. Im Übrigen wird diese jedoch abgewiesen.

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG ist für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde der Beschwerde­führer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

„1) Sie haben in Ihrer Eigenschaft als der mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers, im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfte­überlassung, gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragter nämlich hier als Beschäftiger und handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma E. GESMBH mit Sitz in x, S., zu verantworten, dass Organe der/des Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen im oben angeführten Betrieb x, E. am x 08:10 die Unterlagen zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber/innen jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereit zu stellen.

 

Arbeitnehmer V.B.

 

geb:x

 

Staatsangehörigkeit: S.

 

Tätigkeit: Gummi in die Profile kleben             Arbeitsantritt:x

 

Tatort: Gemeinde E., x.

 

Kontrollzeit: x, 08:10 Uhr.

 

Tatzeitraum: x-x

 

 

 

 Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

 

 § 7i Abs. 4 Ziffer 3 i.V.m. § 7d Abs. 1 und Abs. 2 AVRAG

 

 

 

2) Sie haben in Ihrer Eigenschaft als der mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers, im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfte­überlassung, gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragter nämlich hier als Beschäftiger und handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma E. GESMBH mit Sitz in x, S., zu verantworten, dass Organe der/des Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen im oben angeführten Betrieb x, E. am x 08:10 die Unterlagen zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber/innen jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereit zu stellen.

 

Arbeitnehmer A.K. geb:x

 

Staatsangehörigkeit: S.

 

Tätigkeit: Zusammenbauen von Rahmen, Silikonieren (Fenster u. Türen)

 

Arbeitsantritt: x

 

Tatort: Gemeinde E., x.

 

Kontrollzeit: x, 08:10 Uhr.

 

Tatzeitraum: Arbeitsbeginn bis Kontrolle

 

 

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

 

§ 7i Abs. 4 Ziffer 3 i.V.m. § 7d Abs. 1 und Abs. 2 AVRAG

 

 

 

3) Sie haben in Ihrer Eigenschaft als der mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers, im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfte­überlassung, gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragter nämlich hier als Beschäftiger und handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma E. GESMBH mit Sitz in x, S., zu verantworten, dass Organe der/des Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen im oben angeführten Betrieb x, E. am x 08:10 die Unterlagen zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber/innen jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereit zu stellen.

 

Arbeitnehmer R.M. geb:x

 

Staatsangehörigkeit: S.

 

Tätigkeit: Aluprofile werden für den Versand vorbereit

 

Arbeitsantritt: x

 

Tatort: Gemeinde E., x.

 

Kontrollzeit: x, 08:10 Uhr.

 

Tatzeitraum: Arbeitsbeginn bis Kontrolle

 

 

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

 

§ 7i Abs. 4 Ziffer 3 i.V.m. §7d Abs. 1 und Abs. 2 AVRAG

 

 

 

4) Sie haben in Ihrer Eigenschaft als der mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers, im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfte­überlassung, gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragter nämlich hier als Beschäftiger und handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma E. GESMBH mit Sitz in x, S., zu verantworten, dass Organe der/des Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen im oben angeführten Betrieb x, E. am x 08:10 die Unterlagen zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber/innen jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereit zu stellen.

 

Arbeitnehmer S.P., geb:x

 

Staatsangehörigkeit: S.

 

Tätigkeit: Fensterrahmen zusammenbauen

 

Arbeitsantritt: x

 

Tatort: Gemeinde E., x.

 

Kontrollzeit: x, 08:10 Uhr.

 

Tatzeitraum: Arbeitsbeginn bis Kontrolle

 

 

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

 

§ 7i Abs. 4 Ziffer 3 i.V.m. §7d Abs. 1 und Abs. 2 AVRAG

 

 

 

5) Sie haben in Ihrer Eigenschaft als der mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers, im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfte­überlassung, gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragter nämlich hier als Beschäftiger und handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma E. GESMBH mit Sitz in x, S., zu verantworten, dass Organe der/des Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen im oben angeführten Betrieb x, E. am x 08:10 die Unterlagen zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber/innen jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten haben. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereit zu stellen.

 

Arbeitnehmer M.R.,

 

geb;x

 

Staatsangehörigkeit: S.

 

Tätigkeit: Arbeiten im Lager und Material zu Herrn N.M. bringen

 

Arbeitsantritt: x

 

Tatort: Gemeinde E., x.

 

Kontrollzeit: x, 08:10 Uhr.

 

Tatzeitraum: Arbeitsbeginn bis Kontrolle

 

 

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

 

§ 7i Abs. 4 Ziffer 3 i.V.m. §7d Abs. 1 und Abs. 2 AVRAG

 

 

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von           falls diese                                                Gemäß

 

                                uneinbringlich ist,                 

 

                                Ersatzfreiheitsstrafe von

 

1) 2.000 Euro            132 Stunden                                                     §7i Abs.4 AVRAG

 

2) 2.000 Euro            132 Stunden                                                     §7i Abs.4 AVRAG

 

3) 2.000 Euro            132 Stunden                                                     §7i Abs.4 AVRAG

 

4) 2.000 Euro            132 Stunden                                                     §7i Abs.4 AVRAG

 

5) 2.000 Euro            132 Stunden                                                     §7i Abs.4 AVRAG

 

 

 

 

 

Ferner hat er gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

 

1.000,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 100,00 Euro angerechnet); Euro als Ersatz der Barauslagen für

 

 

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher  11.000,00 Euro.“

 

 

 

1.2. Mit der rechtzeitigen Beschwerde wurde die Durchführung einer münd­lichen Berufungsverhandlung, Stattgabe der Beschwerde und Aufhebung des bekämpften Straferkenntnisses sowie Aufhebung des angefochtenen Strafer­kenntnisses und Zurückverweisung der Angelegenheit zur Verfahrensergänzung und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde beantragt.

 

1.3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht am 3. Dezember 2015 vorgelegt.

 

Das LVwG entscheidet gem. § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelrichterin.

 

1.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und am 11. April 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Beschwerdeführer in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeugen wurden H.W., J.K. und A.R. einvernommen.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

2.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

J.E. ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma E. GmbH mit Sitz in x, E.

Die Firma E. GmbH hat mit der s. Firma I. d.o.o. eine als „Werkvertrag Nr. x“ bezeichnete Vereinbarung geschlossen. Gegenstand ist demnach die Montage der Alukonstruktionen auf den Baustellen entsprechend dem beiliegenden Leistungsverzeichnis. ... Als Umfang der Arbeiten wurde definiert: „Durchführung der Alumontagen mit dem bei uns vor Ort in unserem Werk besichtigten Alukonstruktionen und dem dafür zugelassenen Bedienpersonal in eigener Regie …“ Als Projektbeginn wurde der 24.11.2014 und als Projektende der 31.5.2015 angeführt.

 

Das sich darauf beziehende vorgelegte Leistungsverzeichnis bezieht sich auf das Projekt „Konstruktion Montage“ und beinhaltet:

„Durchführung der Alumontagen mit den bei uns vor Ort in unserem Werk besichtigten Alukonstruktionen und dem dafür zugelassenen Bedienpersonal in eigener Regie. Das sind die durch unsere Werkmeister vorgegebenen Alukon­struktionsteile, bei welchem die Einzelauftragssummen im Vorfeld definiert werden und welche in Form dieser definierten Pauschalen dann zur Abrechnung gelangen. Bei den vorgegebenen Alukonstruktionsteilen werden die von uns planlich gekennzeichneten und durchgesprochenen Montageleistungen ange­geben und diese bilden den Umfang der eigenverantwortlich zu erbringenden Leistung“.

 

Am 30.06.2015 wurde von Organen der Finanzpolizei eine Kontrolle der Werk­stätte der E. GmbH in E., x, durchgeführt. Anlässlich dieser Kontrolle wurden die Arbeiter V.B., A.K., R.M., S.P. und M.R. in den Hallen der Werkstätte bei der gemeinsamen Arbeit mit Bediensteten der E. GmbH angetroffen.

A.K. hat mit C.Ö., einem Bediensteten der Firma E. GmbH zusammen gearbeitet. R.M. hat A.R., einen Bediensteten der Firma E., als seinen „Meister“ bezeichnet, der ihm alles gezeigt und ihn eingeschult hat. A.R. ist Bediensteter der Firma E. GmbH. M.R. hat mit M.N., einem Bediensteten der Firma E. GmbH, auch im Lager, zusammen gearbeitet. S.P. hat mit E.C., einem Bediensteten der Firma E. GmbH, in der Halle 2 zusammen gearbeitet, und V.B. hat mit M.B., einem Bediensteten der Firma E. GmbH, während des ganzen Monats im Betrieb zusammen gearbeitet.

Die s. Arbeiter haben von der Firma I. d.o.o., x, P., ihren Lohn erhalten.

Es wurden am 30. Juni 2015 um 8:10 Uhr, anlässlich der Kontrolle zwar  Unterlagen zur jeweiligen Person der  ausländischen Arbeitnehmer, nicht jedoch  Lohnunterlagen hinsichtlich der s. Arbeiter in deutscher Sprache am Einsatzort der Arbeitnehmer bereitgehalten.

 

Diese wurden von der Firma E. GmbH auf Baustellen, zur Abdeckung von Arbeitsspitzen wurden sie aber auch in der Werkstätte in E. eingesetzt.

Dabei sind sie in die Firma E. gekommen, haben sich zunächst im Personalbüro gemeldet, dort ihre Unterlagen abgegeben und wurden hinsichtlich sicherheitstechnischer Vorschriften belehrt. Es wurde auch ein Formular mit der Aufschrift „Leasing-Arbeiter“ mit dem Logo der Firma E. ausgefüllt.

Die Aufnahme dieser Daten hat als Grundlage für die Ausstellung eines Arbeitsausweises mit der Aufschrift „E.“, und dem darunter liegenden Schriftzug „I.-Mitarbeiter“ sowie Anführung des Namens des Arbeiters und dessen fotografischer Abbildung auf dem Ausweis gedient. Die Arbeiter der s. Firma I. d.o.o. haben mit den Bediensteten der Firma E. zusammen gearbeitet. Wären diese Arbeiter nicht im Betrieb eingesetzt worden, hätten die im Werk tätigen Arbeiter Überstunden leisten müssen. Sie wurden von Arbeitern der Firma E. unterwiesen und haben sich bei Fragen nach Werkzeug, Material oder hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit an die jeweiligen, ihnen zugewiesenen Bediensteten der Firma E. gewandt.

 

Die Arbeiter der s. Firma I. d.o.o. sind selbständig zur Arbeitsstelle angereist, auch die Unterkunft wurde von der s. Firma I. d.o.o. organisiert. Die sozialen Räumlichkeiten wurden zum Teil gemeinsam mit den Arbeitern der Firma E. genutzt, teilweise haben sich die s. Arbeitnehmer auch in ihrem Bus, mit dem sie zur Arbeitsstelle gekommen sind, aufgehalten.

Die Arbeit erfolgte ausschließlich mit Werkzeug und Materialien der Firma E. GmbH im Rahmen des Produktionsablaufes des Betriebes, sodass ein hergestelltes Werkstück sogleich im Rahmen des Betriebs weiter verarbeitet wurde oder z.B. zur Beschichtung in eine andere Firma gebracht wurde.

Für schuldhaft verursachte Schäden an den Materialien erfolgten Abzüge bei den Zahlungen an die Firma I. d.o.o.

 

2.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt und den Aussagen des Bf sowie der vernommenen Zeugen in der mündlichen Verhandlung ergibt. Hinsichtlich der Benutzung der sozialen Räumlichkeiten durch die s. Arbeitskräfte ist eine Diskrepanz zwischen der Aussage des Zeugen A.R. und den Wahrnehmungen der Kontrollorgane anlässlich der Kontrolle zutage getreten. Es war daher festzustellen, dass sich die Arbeitnehmer der s. Firma I. d.o.o. sowohl in ihrem eigenen Bereich, nämlich dem Bus, mit dem sie zur Arbeit gekommen sind, als auch in den sozialen Räumlichkeiten der Firma E. GmbH aufgehalten haben.

 

Soweit die Aussagen des Bf den getroffenen Feststellungen entgegenstehen, werden diese als Schutzbehauptungen qualifiziert.

 

2.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

2.3.1. Gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG in der im Zeitpunkt der inkriminierten Tat geltenden Fassung haben Arbeitgeber/innen iSd §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 jene Unterlagen, die zur Überprüfung des/dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen) in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen binnen 24 Stunden nach­weislich zu übermitteln.

 

Gemäß Abs. 2 leg.cit trifft bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüber­lassung die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die Beschäftiger/in, wobei der/die Überlasser/in dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen bereitzustellen hat.

 

Nach § 7 Abs. 4 Z 3 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 Euro bis 50.000 Euro zu bestrafen, wer als Beschäftiger/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält.

 

Gemäß § 3 des Arbeitsüberlassungsgesetzes - AÜG - Abs. 1 ist die Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeits­leistung an Dritte. Nach Abs. 3 leg.cit ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

 

Nach § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeits­kräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Zufolge Abs. 2 leg.cit liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunter­nehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

2.3.2. Die Beschwerde führt aus, die Arbeiter hätten auf der Grundlage eines Werkvertrags gearbeitet, sodass der Bf nicht Beschäftiger der im Spruch angeführten Arbeiter gewesen sei.

Dem widerspricht schon alleine der Inhalt des vorgelegten „Werkvertrags“, der ausschließlich auf Durchführung von Alumontagen mit den im Werk besichtigten Alukonstruktionen abstellt und nicht die Beschäftigung in den Werkhallen der E. GesmbH regelt. Es ist daher nicht vom Vorhandensein eines Werkvertrags für die in der Werkstätte geleisteten Arbeiten auszugehen. Aber auch den Kriterien des AÜG, liegt ein Fall der Arbeitskräfteüberlassung vor, sind doch die Ziffer 1, 2 und 3 des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt: Die Arbeit erfolgte ausschließlich mit Material und Werkzeugen der E. GesmbH.

Die s. Arbeiter wurden von Bediensteten der Firma E. eingeschult und unterwiesen. Sie haben mit diesen gemeinsam im Arbeitsverbund gearbeitet und teilweise auch die Sozialräumlichkeiten der Firma genutzt. Die Arbeitsabläufe, an denen die s. Bediensteten beteiligt waren, haben ineinander übergegriffen. Damit ist eine organisatorische Eingliederung in den Produktionsbetrieb anzunehmen.

Es wurde auch kein von den Produkten der Firma E. abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk hergestellt bzw. es ist nur von einer bloßen Mitwirkung an der Herstellung der Alukonstruktionen in den Werkhallen der E. GmbH auszugehen.

 

Zur Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung ist bereits das Vorliegen eines einzigen, der unter § 4 Abs. 2 Z 1 - 4 dargestellten Kriterien, nach der ständigen Judikatur des VwGH ausreichend. Demnach ist von einer Arbeitskräfte-überlassung im Sinn des § 4 Abs. 2 AÜG auszugehen. Den Bf trifft damit als Beschäftiger von einer s. Firma überlassenen Arbeitskräften die Pflicht zur Bereithaltung der Lohnunterlagen.

Diese jedoch sind anlässlich der Kontrolle nicht vorgelegen.

 

Der Rechtsmittelwerber hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung begangen.

 

2.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachen-vorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Weil der Bf die notwendigen Lohnunterlagen der s. Arbeitskräfte in seinem Betrieb, in dem er diese in der Werkstätte eingesetzt hat, in deutscher Sprache nicht bereitgehalten hat, hat er zumindest fahrlässig gehandelt. Das Vorhandensein eines Kontrollsystems zur Vermeidung der Nichtbereitstellung von Unterlagen wurde vom Bf nicht ins Treffen geführt.

 

Die Verwaltungsübertretung ist ihm damit auch in subjektiver Hinsicht vorzu­werfen.

 

2.3.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlagen für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32-35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Der Bf ist den Feststellungen der belangten Behörde zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie seinen Sorgepflichten nicht entgegengetreten. Diese werden daher auch dem Beschwerdeverfahren zu Grunde gelegt.

Die belangte Behörde hat zu Recht die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholten­heit des Bf und die lange Verfahrensdauer strafmildernd gewertet. Straferschwerend ist aber die Beschäftigung von fünf Arbeitern zu werten, ist die Qualifikation der Beschäftigung von mehr als drei Arbeitnehmern doch bereits ab dem vierten anzunehmen.

Weil die Unterlagen vom Bf als Beschäftiger für fünf Arbeiter nicht zur Verfügung gestellt wurden, ist die Verhängung einer Geldstrafe von 2000 Euro für jeden Arbeitnehmer, also lediglich der Mindeststrafe, als milde anzusehen.

 

Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 132 Stunden wurde nicht in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe festgelegt und war daher herabzusetzen.

 

 

Zu II. Weil die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, waren keine Kosten für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben.

 

 

Zu III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Gemäß § 7n Abs. 2 AVRAG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die beim Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

 

Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 6. September 2016, Zl.: Ra 2016/11/0110-3