LVwG-300714/4/Kü/PP

Linz, 18.04.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, Handel-Mazzetti-Promenade 14, 4400 Steyr, vom 6. Mai 2015, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 10. April 2015, SV96-17-2014, betreffend Einstellung des gegen Frau E.H., vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. C.J., x, K., geführten Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Bescheid vom 10. April 2015, SV96-17-2014, hat die Bezirks­hauptmannschaft Kirchdorf an der Krems (im Folgenden: belangte Behörde) das gegen Frau E.H. wegen des Verdachts von Verwaltungsüber­tretungen gemäß § 111 Abs. 1 iVm § 33 Abs. 1 ASVG eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren (unterlassene Anmeldung von Frau O.M., Frau Z.M., Frau A.R., Frau I.R., Frau A.S. und Frau Z.S. zur Sozialver­sicherung) gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz eingestellt.

 

Begründend wurde festgehalten, dass über die gegenständliche Tätigkeit zwischen den genannten Damen und der H. BetriebsgmbH, als deren handelsrechtliche Geschäftsführerin die Beschuldigte fungiert, weder ausdrückliche schriftliche noch mündliche vertragliche Vereinbarungen abgeschlossen worden seien. Die Oö. GKK habe gegenüber der belangten Behörde bekannt gegeben, dass bei dieser Anzeige keine Beitragszuschläge nach § 113 ASVG verhängt oder eine Anmeldung zur Pflichtversicherung eingefordert worden wäre. Die Auskunft, welche das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr auf telefonische Nachfrage bekommen habe, wonach es sich bei Sexualdienst­leisterinnen um Dienstnehmerinnen iSd § 4 Abs. 2 ASVG handle, und sich diese ab 1. April 2014 bei der zuständigen Oö. GKK ordnungsgemäß anmelden könnten, sei bestimmt richtig. Angemerkt sei allerdings, dass der Tatzeitpunkt (Kontrollzeitpunkt) bereits am 26. Februar 2014 gewesen sei und somit eine Anmeldung noch nicht möglich gewesen wäre.

 

Da das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses der in Rede stehenden Parteien nicht nachgewiesen werden hätte können, können die der Beschuldigten zur Last gelegten Taten (unterlassene Anmeldungen zur Sozialversicherung) nicht erwiesen werden.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird, den bekämpften Bescheid zu beheben und nach Entscheidung in der Sache eine angemessene Strafe zu verhängen.

 

Begründend wurde auf die Ausführungen der Abgabenbehörde im Strafantrag vom 5. März 2014 sowie auf die Stellungnahme vom 6. Juni 2014 verwiesen. In der Folge wurden der Strafantrag sowie die Stellungnahme wörtlich wiedergegeben.

 

Zudem wurde ausgeführt, dass die Einstellung des Strafverfahrens mit der Begründung, dass die Oö. GKK keine Beitragszuschläge nach § 113 ASVG verhängt bzw. keine Anmeldung zur Pflichtversicherung eingefordert habe, nicht als einzige Begründung für die Einstellung des Strafverfahrens herangezogen werden könne. Im Übrigen sei die Aussage der Oö. GKK, dass eine Anmeldung zur Sozialversicherung ab 1. April 2014 möglich sei, auch wohl dahingehend zu verstehen, dass eine Dienstnehmereigenschaft von Sexualdienstleisterinnen grundsätzlich sehr wohl gegeben sein könne. Die Behörde hätte sich im Sinn einer Gesamtabwägung mit dem wahren wirtschaftlichen Gehalt des durch die Finanzpolizei festgestellten Sachverhaltes, sohin mit der Frage ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliege, auseinandersetzen müssen.

 

3. Die belangte Behörde hat die Beschwerde samt Verfahrensakt mit Schreiben vom 7. Mai 2015, eingelangt am 19. Mai 2015, dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. In Wahrung des Parteiengehörs wurde der Beschuldigten Gelegenheit gegeben, zu den Beschwerdeausführungen Stellung zu nehmen. In der von der rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachten Stellungnahme wurde unter anderem wörtlich festgehalten:

„Richtigerweise kam die Behörde aufgrund der tatsächlich vorliegenden Umstände, dass insbesondere

Ø keine Anwesenheitspflicht der Sexdienstleisterinnen sowie keine vorge­schriebenen Arbeitszeiten herrschen,

Ø die Dauer der Dienstleistung nicht vorbestimmt ist,

Ø keine Aufzeichnungspflicht über Gäste existiert,

Ø der „Schandlohn" durch die Sexdienstleisterinnen eigenständig bestimmt und eingehoben wird und die fix abzuliefernden € 40,00 lediglich als Miete für das Zimmer anzusehen sind

Ø es keine regelmäßigen (Kontroll-) Besuche der Beschuldigten gibt,

Ø die Sexdienstleisterinnen selbstständig zum Amtsarzt fahren und es diesbe­züglich keine Anordnungen bzw. Organisation gibt,

Ø keine Anweisungen hinsichtlich der zu tragenden Kleidung für die Sexdienst­leisterinnen bestehen,

Ø keine Vorgaben zur Animierung der Kunden zur Getränkekonsumationen bestehen,

Ø die Kosten für die Reinigung der Wäsche mit den Mietzinszahlungen abgedeckt werden

sowie des Umstands der tatsächlich fehlenden vertraglichen Grundlage zwischen den genannten Frauen und der H. BetriebsgmbH zum Ergebnis, dass gegenständlich - nach den Regeln des beweglichen System sprechen somit gewichtige Argumente für eine selbstständige Tätigkeit der Sexdienstleisterinnen - eine selbstständige Tätigkeit der genannten Frauen vorliegt und die Anmeldung der genannten Frauen zur Sozialversicherung nicht erforderlich bzw. möglich gewesen ist.

 

2. Selbst dann, wenn, was ausdrücklich bestritten wird, im Tat- bzw. Kontrollzeitpunkt, nämlich am 26.02.2014, ein Beschäftigungsverhältnis zwischen den oben genannten Frauen unter der H. BetriebsgmbH vorgelegen hätte, wäre ein Verstoß gegen die seit 01.04.2014 bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vorzunehmende Anmeldung verwaltungsstrafrechtlich nicht zu ahnden, zumal gemäß § 1 Abs. 2 VStG die Strafe sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht richtet.

Der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems folgend, war sohin im Kontrollzeitpunkt eine Anmeldung bei der oberösterreichischen Gebiets­krankenkasse nicht möglich.“

 

Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG verzichtet werden, zumal in der Beschwerde nur die rechtliche Beurteilung in Zweifel gezogen wurde, keine Sachverhaltsfragen zu klären waren und überdies von keiner Verfahrenspartei eine mündliche Verhandlung beantragt wurde.

 

5. Folgender Sachverhalt steht fest:

 

Die Beschuldigte ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der H. BetriebsgmbH mit dem Sitz in x, K. Am Standort wird das Lokal „N. E.“ betrieben.

 

Am 26. Februar 2014 erfolgte eine Kontrolle des Lokals durch Organe der Finanzpolizei. Bei der Kontrolle wurden eine Kellnerin und sechs Sexdienst­leisterinnen angetroffen.

 

Nach einer niederschriftlichen Befragung der Kellnerin stellten die Organe der Finanzpolizei fest, dass die Betreiberin des Lokals die Zimmer für Sexdienstleistungen zur Verfügung stellt. Mietverträge mit den Damen wurden nicht abgeschlossen. 70 % des vereinnahmten Umsatzes aus dem Zimmerbetrieb erhalten die Sexdienstleisterinnen, welche die Zimmerumsätze auch kassieren. Die Damen sind am Barbetrieb insofern beteiligt, als sie für den Verkauf einer Flasche Piccolo 5 Euro und bei einer Flasche Sekt 30 Euro kassieren. Eine Abrechnung mit den Damen erfolgt täglich jeweils zu Betriebsschluss des Lokals. Im Tagesbetrieb zwischen 10 und 21 Uhr ist keine Kellnerin im Barbereich beschäftigt. Während dieser Zeit wird von einer anwesenden Sexdienstleisterin der Barbetrieb mitbetreut. Zwischen den Abendöffnungszeiten 21 bis 5 Uhr halten sich die Damen im Barbereich auf. Im Barbereich erfolgt auch der Kontakt mit den Kunden und werden von den Sexdienstleisterinnen mit diesen dort die Vereinbarungen getroffen. Im Lokal existieren Preislisten für die Sexdienstleistungen. Werbung oder Inserate werden von den Sexdienst­leisterinnen nicht selbst durchgeführt sondern erfolgt dies über das Lokal.

 

Zudem besteht für die Damen die Möglichkeit im Haus zu wohnen, wobei sie dafür keine Kosten bezahlen.

 

Eine fixe Anwesenheit der Sexdienstleisterinnen im Lokal ist nicht vereinbart, vielmehr bestimmen sie ihre Anwesenheitszeiten eigenständig. Auch bestimmen sie selbst über die Dauer ihrer Tätigkeit im Lokal, mit der Beschuldigten ist kein Zeitraum vereinbart. Ihre Anwesenheiten sprechen die Sexualdienstleisterin mit der jeweiligen Kellnerin ab, welche die Aufzeichnungen darüber führt.

 

6. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag der Finanzpolizei, insbesondere der beiliegenden mit der angetroffenen Kellnerin aufgenommenen Niederschrift. Diese schildert den Ablauf des Betriebes in nachvollziehbarer Form, weshalb diese Ausführungen den Sachverhaltsfeststellungen zugrunde gelegt werden konnten.

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

2. Dem Beschwerdevorbringen ist insofern beizupflichten, als der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur bei Vorliegen der Merkmale Umsatzbeteiligungen am Getränkeverkauf und Abrechnung des den Sexualdienstleisterinnen zustehenden Entgelts arbeitstäglich bei Dienstschluss, davon ausgegangen ist, dass die Sexualdienstleisterinnen als arbeit­nehmerähnlich, d.h. unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer tätig werden, qualifiziert hat. Insofern kann daher von einer, einem Arbeitnehmer entsprechenden, wirtschaftlichen Abhängigkeit der Sexualdienstleisterinnen ausgegangen werden. Dies bedeutet aber nicht, dass diese zur Beschuldigten in einem die Pflichtversicherung nach dem ASVG auslösenden Vertragsverhältnis gestanden sind. Aus den Angaben der Kellnerin anlässlich deren Einvernahme ergibt sich, dass die Anwesenheitseinteilungen von den Sexdienstleisterinnen selbst vorgenommen wurden und in einem Kalender eingetragen wurden. Bei dieser Sachlage kann damit von einer Fremdbestimmung der Arbeitszeit der Sexualdienstleisterinnen und somit einer persönlichen Arbeitspflicht der Damen gegenüber der Beschuldigten nicht ausgegangen werden. Die Festlegung des Arbeitsortes bedingt der Standort des Lokals und kann daher von den Sexdienstleisterinnen nicht frei gewählt werden. Allerdings wurden auch keine Verträge abgeschlossen, sodass die Sexdienstleisterin auch jederzeit ein Lokal wechseln konnte, ohne dass die Beschuldigte darauf Einfluss nehmen kann. Eine Bindung der Prostituierten in Bezug auf Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenes Verhalten, somit die persönliche Leistungspflicht kann damit nicht festgestellt werden, weshalb das zwischen der Beschuldigten und den einzelnen Sexdienstleisterinnen bestehende Verhältnis nicht als Arbeitsverhältnis iSd § 4 Abs. 2 ASVG gewertet werden kann. Aus diesem Grund war die Beschuldigte zur Anmeldung der Sexdienstleisterinnen bei der Sozialversicherung nicht verpflichtet. Insofern hat die belangte Behörde daher zu Recht das gegen die Beschuldigte eingeleitete Verwaltungsstraf­verfahren eingestellt.

 

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass mangels persönlicher Arbeits­pflicht auch bei Würdigung des wahren wirtschaftlichen Gehalts von keinem dem ASVG unterliegendem Vertragsverhältnis auszugehen ist, weshalb der Beschwer­de nicht zu folgen und der Bescheid der belangten Behörde zu bestätigen war.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger