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LVwG-000090/6/WEI
Linz, 14.04.2016
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des Dipl.-Ing. Dr. U T, geb. x 1953, nunmehr vertreten durch Dr. M E, Rechtsanwalt in L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters von Linz vom 23. September 2014, Zl. 0004154/2014, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Tabakgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Jänner 2016
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Absatz 2 des Spruchs des angefochtenen Straferkenntnisses im Gliedsatz „..., ohne dass Gäste oder Personal ein- oder ausgingen, ...“ das Wort „ständig“ vor der Wendung „ein- oder ausgingen“ eingefügt wird.
II. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 400 Euro zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 15. Oktober 2014, Zl. 0034624/2013, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt abgesprochen:
„S t r a f e r k e n n t n i s
I. Tatbeschreibung:
Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der U GmbH, Linz, welche Inhaberin des Gastgewerbebetriebes „Cafe T" im Standort L, ist und somit nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das Personal dieses Gastlokales nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen wurde, Raucherinnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Gastlokales, welches aus 2 Gasträumen besteht, am 10.04.2014 von 09:40 Uhr bis 09:55 Uhr nicht geraucht wurde.
Die Ausnahmeregelung des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz kommt nicht zur Anwendung, weil die zweiflügelige Glastüre, die den Raucher- vom Nichtraucherraum trennt und gewährleisten soll, dass der Rauch nicht in den Nichtraucherbereich dringt, während des Beobachtungszeitraumes durchgehend offen stand, ohne dass Gäste oder Personal ein- oder ausgingen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurden im Raucherbereich 3 Gäste beim Rauchen beobachtet.
...“
Dadurch erachtete die belangte Behörde § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z 4 und § 13a Abs 1 Z 1 Tabakgesetz (BGBl Nr. 431/1995 idF BGBl Nr. 120/2008) als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung nach dem Strafrahmen des § 14 Abs 4 Tabakgesetz eine Geldstrafe von 2.000 Euro und gemäß §§ 16 und 19 VStG eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG wurde der Betrag von 200 Euro (10 % der Strafe) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben.
I.2. Zur Begründung des Straferkenntnisses führt die belangte Behörde aus (auszugsweise):
„B e g r ü n d u n g
Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde der erkennenden Behörde mittels Amtsbericht des Erhebungsdienstes des Magistrates Linz vom 28.04.2014 zur Kenntnis gebracht.
Es wurde daraufhin mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.05.2014 gegen den Beschuldigten wegen der im Spruch angeführten Übertretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.
Anlässlich seiner Einvernahme vor der Behörde am 27.05.2014 rechtfertigte sich der Beschuldigte wie folgt:
Ich bestreite die mir vorgeworfene Übertretung.
Zum Tatzeitpkt. waren im Raucherbreich 4 Tische und im Nichtraucherbereich 10 Tische besetzt. Ich schätze, dass aufgrund der vorliegenden Bestellungen und Abrechnungen/Bezahlungen mindestens zwischen 50 und 70 Durchgänge durch die Glastüre im beanstandeten Zeitraum erfolgt sind. Somit ist ca. alle 15 Sekunden eine Person durchgegangen. Zum Zeitpunkt des Durchschreitens muss die Türe offenstehen. Auch wenn absehbar ist, dass eine weitere Person die Türe durchschreiten will, ist das Offenhalten aus Gründen der Zweckmäßigkeit und der Höflichkeit geboten.
Ich beantrage daher die Einstellung des Verfahrens, da keine Übertretung vorliegt.
Für die erkennende Behörde ist der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen.
Insbesondere geht aus den Äußerungen des Anzeigelegers nachvollziehbar hervor, dass die ggstl. Türe während des gesamten Kontrollzeitpunktes in offener Stellung fixiert war. Ein ununterbrochenes Hin- und Hergehen von Gästen oder Personal wurde dabei nicht beobachtet.
Das Offenstehen der Türe ist auch durch ein Foto des Anzeigelegers dokumentiert.
In rechtlicher Würdigung des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes hat die erkennende Behörde erwogen:
Die im vorliegenden Fall maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen des Tabakgesetzes lauten auszugsweise wie folgt:
[...]
Aus den Äußerungen des Anzeigelegers geht nachvollziehbar hervor, dass die ggstl. Türe während des gesamten Kontrollzeitpunktes in offener Stellung fixiert war. Ein ununterbrochenes Hin-und Hergehen von Gästen oder Personal wurde dabei nicht beobachtet.
Das wird auch durch ein Foto des Anzeigelegers dokumentiert.
Die Aufzeichnungen des Beschuldigten, wonach während des Beobachtungszeitraumes zwischen 50 und 70 Personen die ggstl. Türe durchschritten haben sollen, ist nicht nachvollziehbar.
Aus den Aufzeichnungen geht lediglich hervor, wie viele Bestellungen in diesem Zeitraum aufgenommen wurden.
Wer im Zusammenhang mit diesen Bestellungen die ggstl. Türe wie oft frequentiert hat, ist daraus nicht ablesbar.
Die erkennende Behörde geht daher davon aus, dass die ggstl. Türe im vorgeworfenen Tatzeitraum offen stand, ohne dass dies zum Durchgehen von Gästen oder Personal erforderlich war und somit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass der Rauch aus dem Raucherbereich des Lokales nicht in den Nichtraucherbereich dringen konnte.
Es ist somit der Tatbestand der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.
Schuldfrage:
Das Tabakgesetz sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor. Es kommt daher § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.
Fahrlässigkeit ist immer dann anzunehmen, wenn
· einem Verbot zuwidergehandelt oder ein Gebot nicht befolgt wird und
· zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sogenanntes Ungehorsamsdelikt) und
· der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Der Beschuldigte hat im vorliegenden Fall ein Ungehorsamsdelikt begangen.
Den Schuldentlastungsbeweis im Sinne der vorstehenden Gesetzesbestimmung konnte er mit seiner Rechtfertigung nicht erbringen.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.
Zur Strafhöhe ist festzustellen, dass gemäß § 19 Abs. 1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist. Nach Abs. 2 leg.cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Dies bedeutet, dass die erkennende Behörde auf der Grundlage des § 19 Abs. 1 VStG ihre Wertung der Tat innerhalb der Grenzen des gesetzlichen Strafrahmens darzutun hat. Eine Strafbemessung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den in § 19 leg.cit. festgelegten Kriterien vorzunehmen ist.
Als strafmildernd war kein Umstand zu werten; straferschwerend sind 6 einschlägige rechtskräftige Übertretungen des Tabakgesetzes. (Straferkenntnis vom 04.03.2011, Straferkenntnis vom
10.06.2011, Erkenntnis des UVS vom 12.05.2011, Straferkenntnis vom 29.12.2011, Erkenntnis des UVS vom 04.05.2012 und Straferkenntnis vom 18.05.2012)
Es liegt somit ein Wiederholungsfall vor und war die verhängte Geldstrafe am vom Gesetzgeber vorgegebenen Strafrahmen bis zu € 10.000,- zu bemessen.
Bei der Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten ging die Strafbehörde davon aus, dass der Beschuldigte, ein Nettoeinkommen von € 1.000,- bezieht und Sorgepflichten für 3 Kinder bestehen.
Der Beschuldigte wurde mit Schreiben vom 03.06.2014 aufgefordert, seine Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse bekanntzugeben, ansonsten von einem Nettoeinkommen von monatlich € 1.000,- und dem Vorliegen von Sorgepflichten für 3 Kinder ausgegangen wurde. Der Beschuldigte äußerte sich dazu nicht.
Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Bemessungsgründe erscheint daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessen.
Das Ausmaß der gemäß § 16 VStG festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung.“
II. Gegen dieses dem Bf am 2. Oktober 2014 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig am 30. Oktober 2014 zur Post gegebene Beschwerde vom 29. Oktober 2014, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, hilfsweise eine Einschränkung des Tatvorwurfs und die Herabsetzung der Verwaltungsstrafe angestrebt wird. Die Beschwerde lautet:
„BESCHWERDE
Antragsteller:
Dipl.-Ing. Dr. U T
Gegen das Straferkenntnis des Bezirksverwaltungsamtes des Magistrats der Landeshauptstadt Linz mit der Geschäftszahl 0004154/2014 vom 23.9.2014 wegen Verstoßes gegen das Tabakgesetz erhebe ich innerhalb offener Frist volle Beschwerde und stelle den Antrag, das genannte Straferkenntnis wegen Unrichtigkeit des Tatvorwurfs und wegen unzureichender Berücksichtigung der in der Stellungnahme vorgebrachten Fakten ersatzlos aufzuheben oder im Falle einer Aufrechterhaltung des Tatvorwurfs diesen zeitlich wesentlich einzuschränken und die Höhe der Verwaltungsstrafe erheblich herabzusetzen.
Sollte diese Beschwerde beim Landesverwaltungsgericht behandelt werden, beantrage ich die persönliche Anhörung bei diesem Verfahren.
Begründung:
Der der Aufforderung zur Stellungnahme und dem genannten Straferkenntnis zugrunde liegende Tatvorwurf lautet, dass ‚die zweiflügelige Glastüre ..... während des Beobachtungszeitraums durchgehend offen stand; ohne dass Gäste oder Personal ein- und ausgingen‘. Dies bedeutet, dass nach Ansicht der Behörde die Glastüre im Beobachtungszeitraum durchgehend geöffnet war und im Beobachtungszeitraum niemand durch die Tür gegangen sind.
Dem bei der Stellungnahme am 27.5.2014 vorgelegten Auszug der im Kassensystem vorhandenen lückenlosen Aufzeichnung der Geschäftsfälle ist zu entnehmen, dass allein im Nichtraucherbereich, der nur durch die Glastür erreichbar ist, im Beobachtungszeitraum 11 Produkte bestellt und 13 Produkte abgerechnet wurden (s. auch den hier beigefügten Ausdruck aus dem Kassensystem) Dies ist ohne gänzlichen Personenverkehr durch die Glastür unmöglich. Diese Geschäftstätigkeit ist zwangsweise mit einer Benützung des Durchgangs verbunden.
Es wird daher beantragt, das Straferkenntnis wegen Unrichtigkeit des Tatvorwurfs ersatzlos aufzuheben.
Für den Fall, dass das Straferkenntnis nicht zur Gänze aufgehoben wird, wird eine Einschränkung des Tatzeitraums und eine wesentliche Herabsetzung der festgesetzten Verwaltungsstrafe beantragt. Als Gründe werden angeführt:
· Eine Wiederholung: liegt nur in, dem Sinn vor, als eine frühere Beschwerde bezüglich der Raumaufteilung vom USV zuungunsten des Beschwerdeführers entschieden wurde. Die jetzige Beschwerde beruht aber auf einer Unklarheit bezüglich des zulässigen oder unzulässigen zeitlichen Abstandes zweier durchtretender Personen. Beide Fragen sind grundsätzlich unterschiedlicher Art und letztlich nur in zwei Verfahren zu klären. Dies stellt jedoch keine Wiederholung im Sinn einer notorischen, fahrlässigen oder gar absichtlichen Gesetzesverletzung dar.
· Zwischen September 2013 und April 2014 wurden drei vom Grundsatz her ähnliche Erhebungsberichte verfasst. Die erste Aufforderung zur Stellungnahme erfolgte aber erst Ende April 2014, wodurch eine Kumulierung gleichartiger Fälle stattgefunden hat, ohne dass der erste Fall rechtsgültig abgeklärt, bzw. überhaupt dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht, worden wäre.
· Darüber hinaus sei auf die zahlenmäßig erfasste Situation bzw. die Begründung des Straferkenntnisses hingewiesen, dass „Ein ununterbrochenes Hin- und Hergehen von Gästen oder Personal ... dabei nicht beobachtet" (wurde). Der Beobachtungszeitraum war am 10.4.2014 von 9Uhr40 bis 9Uhr55, also 15 Minuten. Die erwähnte Glastüre ist händisch zu öffnen bzw. zu schließen.
In der Stellungnahme vom 27.5.2014 wurde auf Grundlage der lückenlosen Auf-zeichnung der Geschäftsfälle im Kassensystem schlüssig dargelegt, dass im Beobachtungszeitraum mindestens 50, möglicherweise bis zu 70 Personen die genannte Glastüre durchschritten haben müssen. Aus Sicht des Beschwerde-führers stellt dies eine ununterbrochene Benützung des Durchgangs dar. Selbst bei Unterstellung, dass die Glastüre fallweise zwischen den einzelnen Personen geschlossen hätte werden können, wäre das Tabakgesetz nur in diesen kurzen Intervallen verletzt gewesen. Es wird daher beantragt, den im Straferkenntnis genannten Tatzeitraum auf jene kurzen Intervalle einzuschränken, in denen die Türe geschlossen hätte werden können. Da die Summe dieser Intervalle wegen der nachgewiesenen Geschäftstätigkeit nur einen Bruchteil des in der Tatbe-schreibung genannten Zeitraums ausmachen kann, wird eine entsprechende wesentliche Herabsetzung des Strafausmaßes beantragt.
· Weiters sei erwähnt, dass zur Vorbeugung weiterer Beanstandungen die vorhandene, manuell zu bedienende Türe durch eine automatische Türe ersetzt wird.
U T
eh Unterschrift“
II.2. Am 10. Februar 2015 hat die belangte Behörde die Beschwerde mit ihrem Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt und zum Vorbringen in der Beschwerde auf die ausführliche Begründung im Straferkenntnis hingewiesen.
III.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat am 12. Jänner 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Bf und des mit ihm erschienenen Dr. M E, Rechtsanwalt in L, der den Bf seither im Verfahren vertritt, und in Abwesenheit eines Vertreters der belangten Behörde durchgeführt. Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt und durch Erörterung der Aktenlage mit dem Bf im Rahmen seiner Einvernahme als Beschuldigter, weiters durch Einvernahme des Zeugen E E, der als Erhebungsbeamter des Magistrats Linz auch die gegenständliche Kontrollen nach dem Tabakgesetz im Auftrag der belangten Behörde durchführt hat.
III.2. Auf Grund der Aktenlage und des Beweisverfahrens steht der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t fest:
Die U GmbH ist Inhaberin des Gastgewerbebetriebes „Café T“ in L. Der Bf ist Alleingesellschafter und fungiert als selbständig vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer. Er ist demnach das iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ dieser Gesellschaft.
Im Auftrag der belangten Behörde (auf Grund einer anonymen Anzeige, dass die Verbindungstüre zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich nie geschlossen werde) hat der Erhebungsbeamte E E am 10. April 2014 in der Zeit von 09:40 Uhr bis 09:55 Uhr im Café T eine Kontrolle nach dem Tabakgesetz durchgeführt und darüber den Bericht vom 28. April 2014 verfasst.
Vom Haupteingang kommt man zunächst in den Raucherraum mit Nutzfläche von 104 m2 und dann über eine zweiflügelige Glastüre in den größeren Nichtraucherraum mit Nutzfläche 133 m2. Daran anschließend befindet sich eine Terrasse. Im Raucherbereich konnte der Zeuge E 3 Gäste beim Rauchen beobachten. Während des Beobachtungszeitraums von 15 Minuten waren beide Flügel der zweiflügeligen Glastüre durchgehend in arretierter Position geöffnet, obwohl nicht ständig bedient wurde. Zur Situation der offenstehenden Flügeltür vom Raucher- in den Nichtraucherbereich hat der Zeuge ein aktenkundiges Foto gemacht.
Der Zeuge konnte keine genauen Angaben zur Gästezahl im Nichtraucherbereich oder zur Frequenz der Durchgänge machen, weil er keine Zählung vorgenommen hatte. Er hat allerdings keine besondere Frequenz von Durchschreitungen der Türe durch Personal oder Kunden wahrgenommen. Er konnte zum Verhalten des Bedienungspersonals beobachten, dass selbst dann, wenn nur eine Bestellung aufgenommen oder abkassiert wurde, ohne etwas zu servieren bzw ohne Tableau in der Hand, die Tür dennoch nicht geschlossen wurde.
In der vorangegangenen Verhandlung zu LVwG-000091 betreffend einen gleichgelagerten Fall im Café T erläuterte der Zeuge seine Wahrnehmung, dass die Türe zwischendurch immer wieder geschlossen hätte werden können. Er könne die Frage beurteilen, ob es notwendig war, die Türe nach den beobachteten Durchgängen offen zu halten oder nicht. Zwischendurch konnte der Zeuge beobachten, dass die Türe minutenlang offen gestanden ist, ohne dass irgendwelche Durchgänge dies erfordert hätten. Es stand zwischen Bedienvorgängen viel Zeit für das Schließen der Türe zur Verfügung.
Das Gericht folgt diesen Angaben des Zeugen E, der bei seiner Vernehmung einen glaubwürdigen und selbstsicheren Eindruck hinterlassen hat. Nach Ansicht des erkennenden Richters kann dem Zeugen als erfahrenem Erhebungsbeamten durchaus zugetraut werden, auf Grund seiner Wahrnehmungen zu beurteilen, ob eine Verbindungstüre in einem Gastlokal zwischen verschiedenen Durchgangsbewegungen nach dem Geschäftsbetrieb geschlossen werden könnte, weil genügend Zeit dafür vorlag und niemand dadurch behindert worden wäre oder nicht. Dazu bedarf es keiner genauen Protokollierung oder Zählung der Personal- und Kundenfrequenz während des Beobachtungszeitraums, weil es nicht um Durchschnittswerte geht, sondern um die Feststellung, ob die Türe stets nur solange offenstand als unbedingt erforderlich. Für die Beobachtung des Zeugen, dass nicht ständig bedient wurde und die Tür nach Durchgängen auch grundlos offen stand, bedurfte es keiner Aufzeichnungen.
III.3. In der Verhandlung erklärte der Bf zu dem vom Zeugen angefertigten Foto der offen stehenden Flügeltüre, das die am Boden ersichtliche Metallplatte den Mechanismus enthalte. Nach der Bewegung des offen stehenden Flügels erfolge ein langsamer Schließvorgang. Für das Auf- und Zumachen habe er eine Dauer von 13 Sekunden gemessen. In der vorangegangenen Verhandlung zu LVwG-000091 begründete der Bf die träge Einstellung der Flügeltüre mit Sicherheitsgründen nach Herstellervorgabe, damit sich niemand durch schwingende Flügel verletzen könne. Aus diesem Grund hätte es keinen Sinn gemacht, die Türe zwischendurch immer wieder auf- und zuzumachen. Dies sei dem Zeugen vermutlich nicht bewusst gewesen, der wahrscheinlich nur von wenigen Sekunden ausgegangen sei.
Zur Rechtfertigung der offen stehenden Flügeltüre hat der Bf folgende Begründung vorgebracht:
Bei seiner strafbehördlichen Einvernahme am 27. Mai 2014 zwecks Rechtfertigung legte der Bf – eher nur für Insider nachvollziehbare – Aufzeichnungen aus dem computergesteuerten Kassensystem im ggst Lokal vor. Es handelt sich um Ausdrucke vom 20. Mai 2014 über Geschäftsfälle am 10. April 2014 im Tatzeitraum mit handschriftlichen Anmerkungen. Auf deren Grundlage brachte er vor, dass im Raucherbereich 4 Tische und im Nichtraucherbereich 10 Tische besetzt waren. Nach seiner Darstellung konnte er auf Grund der Bestellungen und Abrechnungen/Bezahlungen im Beobachtungszeitraum schätzen, das zwischen 50 und 70 Durchgänge durch die Glastüre im Tatzeitraum erfolgt wären. Somit sei ca. alle 15 Sekunden eine Person durchgegangen. Die Türe hätte zum Durchschreiten und auch aus Gründen der Zweckmäßigkeit und Höflichkeit - sinngemäß während der gesamten Beobachtungszeit - offen stehen müssen. Deshalb beantragte der Bf die Einstellung des Verfahrens.
Mit der Beschwerde legte er einen weiteren Ausdruck über Geschäftsfälle zur Tatzeit mit Anm.: „im Nichtraucherbereich“ vor und brachte vor, dass 11 Produkte bestellt und 13 Produkte abgerechnet worden wären, woraus er schätzungsweise Durchgänge von 50 bis 70 Personen annahm, was aus seiner Sicht eine ununterbrochene Benützung bedeute. Selbst wenn man unterstelle, dass zwischendurch die Glastüre geschlossen hätte werden können, wäre das Tabakgesetz nur in diesen kurzen Intervallen verletzt, auf die der Tatzeitraum einzuschränken wäre.
In der Verhandlung verwies der Rechtvertreter des Bf auch auf das gesamte Vorbringen im vorangegangenen Verfahren zu LVwG-000091-2015. In diesem wurde bekannt, dass der Bf aus den mit den Geschäftsfällen verbundenen Vorgängen (wie Kommen und Gehen der Gäste, Bestellung sowie Aufnahme der Bestellungen und Kassieren durch Zahlkellner, Speisen und Getränke servieren und abservieren, WC-Besuche durch Gäste, Aufsuchen der Zeitschriften- und Zeitungs-Regale durch Gäste) die Durchgange von Personen schätzt. In der Verhandlung zu LVwG-000091 wurde ergänzend dazu vorgebracht, dass sich ein häufiger Durchgang von Gästen durch die Verbindungstüre aus den besonderen Gegebenheiten im Lokal ergebe. Die Damentoilette sei im Nichtraucherbereich, Herrentoilette und Behinderten-WC vor dem Raucherbereich im Stiegenhaus, Tageszeitungen seien im Nichtraucherbereich, Journale, Magazine und Illustrierte im Raucherbereich aufgelegt. Die Damen vom Raucherbereich müssten in den Nichtraucherbereich zur Toilette und umgekehrt die Herren vom Nichtraucherbereich durch den Raucherbereich. Das gilt auch für Gäste, die sich Tageszeitungen und Magazine etc. holen.
In der Verhandlung zu LVwG-000091 (vgl Tonbandprotokoll - TP, Seite 2) räumte der Bf ein, dass seine Schlüsse aus den im Kassensystem gebuchten Geschäftsfällen auf einer Abschätzung nach Erfahrungswerten beruhen, deren Unschärfe der Bf selbst mit +/- 20 % angibt. Das ergebe sich etwa daraus, dass manchmal auch mehrere Kunden bei nur einem Gang bedient oder abkassiert werden können. Alles was in den Nichtraucherbereich serviert wird, müsse jedenfalls wieder zurücktransportiert werden, weil sich die Schank im Raucherbereich befindet.
Im Übrigen würde das im Lokal installierte Lüftungssystem gewährleisten, dass der Rauch auch bei offen stehender Tür nicht in den Nichtraucherbereich gelange. Dies würden vier Lüftungsaggregate, die auf eine Querlüftung von Nichtraucherbereich in den Raucherbereich eingestellt sind, bewerkstelligen.
In der weiteren Verhandlung vom 12 Jänner 2016 im gleichgelagerten Beschwerdeverfahren zu LVwG-000089-2015 gab der Bf noch die auf seinen Erfahrungswerten beruhenden Annahmen bekannt, nämlich dass jeder Gast im Durchschnitt eineinhalb Artikel bestelle, weiters jeder dritte Gast die Toilette benutze und ebenfalls jeder dritte Gast Zeitungen hole und wieder zurückbringe und Servierkräfte 2 Produkte pro Serviergang tragen würden.
Nach Ansicht des Gerichts kann dem Bf bei seiner Berechnung der Durchgangszahlen auf Grund von Erfahrungswerten nicht gefolgt werden. Es handelt sich dabei um keine wissenschaftlich anerkannte Methode, sondern um eine „Berechnung“ unter zweifelhaften - weil nicht objektiv überprüfbaren und nachvollziehbaren - Annahmen auf der Basis von mehr oder weniger groben Schätzungen des Bf, die offenbar der Feststellung von Unbekannten dienen. Diese Vorgangsweise entspricht nicht mathematisch zulässigen Lösungswegen und ermöglicht daher auch keine zuverlässigen Feststellungen. Selbst nach seiner eigenen Darstellung besteht eine nicht unerhebliche Unschärfe von 20 %. Damit sind aber die Ergebnisse des Bf nicht als zutreffend zu werten. Sie erscheinen auch nicht geeignet, die Wahrnehmungen des Zeugen E zu widerlegen, der nach Überzeugung des Richters jedenfalls in der Lage war festzustellen, ob während seiner Beobachtungszeit ständig Bedienvorgänge und andere Durchgänge stattgefunden haben oder nicht. Es ist schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung kaum vorstellbar, dass eine Flügeltüre in einem normalen Gastlokal über den langen Zeitraum von 15 Minuten durchgehend offen stehen muss, weil ständige Durchschreitungen von Personen stattfinden.
Nach Angabe des Bf zu LVwG-000091 wurde im Dezember 2014 die händisch zu betätigende Flügeltüre durch eine sog. Teleskopschiebetür, die mittels Lichtschranke gesteuert wird und automatisch öffnet und schließt, ersetzt. In der Beschwerde wird zum Schluss allgemein auf diese Ersetzung „zur Vorbeugung weiterer Beanstandungen“ hingewiesen. Seit dem sind keine weiteren Verfahren mehr bekannt geworden.
IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
IV.1. Rechtslage nach dem Tabakgesetz
Gemäß § 14 Abs 4 Tabakgesetz (BGBl Nr. 431/1995, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 12/2014) begeht eine Verwaltungsübertretung - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist -, und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen,
wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt.
Gemäß § 13c Abs 1 Z 3 Tabakgesetz haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 leg.cit. (Gastgewerbebetriebe) für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
Nach § 13c Abs 2 Z 4 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 Tabakgesetz nicht gilt, nicht geraucht wird.
Nach § 13a Abs 1 Z 1 Tabakgesetz gilt im Fall der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994 (Verabreichung von Speisen jeder Art und Ausschank von Getränken) in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Gastronomie Rauchverbot.
Nach der Bestimmung des § 13a Abs 2 Tabakgesetz können als Ausnahme vom Verbot des § 13a Abs 1 leg.cit. in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Nach dem 2. Satz des § 13a Abs 2 leg.cit. muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.
Aus den Erläuterungen der Regierungsvorlage (610 BlgNR 23. GP, 6) zu dem mit Novelle BGBl I Nr. 120/2008 eingeführten § 13a ergibt sich dazu:
"Mit Abs. 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs. 2 kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmten Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und Ausstattung der Räume bzw. deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als 'übergeordnet' eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts."
Gemäß § 13a Abs 3 Tabakgesetz gilt das Rauchverbot des § 13a Abs 1 leg.cit. ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und
1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,
2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.
„Öffentlicher Ort“ iSd Legaldefinition des § 3 Z 11 Tabakgesetz ist jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmen Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-; Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.
IV.2. Einschlägige Rechtsprechung
IV.3. Anwendung im konkreten Fall
Zur Rechtfertigung der Situation des Offenhaltens der Verbindungstüre (Flügeltüre) zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich während der gesamten Kontrollzeit hat es der Bf im Rahmen seiner Verantwortung unternommen (vgl unter III.3.), aus den während der Kontrollzeit in seinem computergesteuerten Kassensystem gebuchten Geschäftsfällen eine Bewegungsfrequenz in Bezug auf Durchgänge vom Raucher- in den Nichtraucherbereich und umgekehrt abzuleiten, um daraus den Durchschnitt bezogen auf den Kontrollzeitraum zu errechnen. Der Umstand der offenen Verbindungstüre mit arretierten Türflügeln wird letztlich durch den im Durchschnitt ermittelten Durchgang pro Zeiteinheit (ggstl. 15 Sekunden) gerechtfertigt, indem ein Vergleich zum angeblich langen Öffnungs- und Schließvorgang der Türflügel von 13 Sekunden das gewünschte Ergebnis verdeutlicht, dass ein Schließen der Türe während des gesamten Kontrollzeitraums schon auf Grund des Geschäftsbetriebs im Lokal tatsächlich nicht sinnvoll gewesen wäre. Dazu werden noch Umstände betreffend die Gegebenheiten im Lokal geschildert (Lage der Toiletten für Damen und Herren Auflage von Tageszeitungen Nichtraucherbereich und Magazine und Illustrierte im Raucherbereich), die eine teilweise selbst geschaffene Situation betreffen, in der mit häufigem Durchschreiten der Verbindungstüre durch Gäste gerechnet werden muss.
Nach Ansicht des erkennenden Richters bedeutet die unzureichende Trennung von Raucher- und Nichtraucherbereich im Café T durch eine offen gehaltene Flügeltür, dass die Einwirkungen des Rauchens auf den Nichtraucherbereich nicht so geringfügig wie möglich gehalten werden. Die systematischen Ausführungen des Bf zur Rechtfertigung dieser Situation deuten auf ein Bestreben hin, das Rauchverbot entgegen der ratio legis zu umgehen.
Nach der unter IV.2. dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Verbindungstüre vom Raucherzimmer zum Nichtraucherbereich des Betriebes im Regelfall geschlossen zu halten. Das Öffnen ist nur unter engen Voraussetzungen zulässig, nämlich im notwendigen Ausmaß zum kurzen Durchschreiten der Türe. Dies gilt im Zusammenhang mit erforderlichen Vorgängen des Geschäftsbetriebs. Das bedeutet weiter, dass unmittelbar nach jedem abgeschlossenen Durchgang die Türe wieder zu schließen ist, auch wenn dies aus der Sicht des Personals nicht zweckmäßig erscheinen mag und als behindernd empfunden wird. Dies gilt auch dann, wenn die träge eingestellte Flügeltüre durch ihren langsamen Schließvorgang tatsächlich eine Behinderung darstellen sollte. Denn ein solcher Fall bedeutet entgegen der Vorstellung des Bf nicht etwa, dass sich das Rauchverbot im seinem Interesse flexibler bzw die Ausnahme davon großzügiger gestalten ließe, sondern nur, dass die Türe nach ihrer Funktionsweise ungeeignet ist, was dem Bf zur Last fällt. Zur Lösung des Problems hatte der Bf eine moderne Teleskopschiebetür mit Steuerung durch Lichtschranken im Dezember 2014 einbauen lassen. Soweit also der Geschäftsbetrieb bei starker Gästefrequenz ein Offenhalten der trägen Flügeltüre erforderte, folgte daraus rechtlich, dass mangels baulicher Abtrennung der Bereiche ein allgemeines Rauchverbot im Lokal bestand.
Im Café T wurde bereits durch das durchgehende Offenhalten der Flügeltüre in fixierter Position während des Kontrollzeitraums von 15 Minuten gegen die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom grundsätzlichen Rauchverbot verstoßen. Eine solche Befugnis zum längeren Offenhalten räumt das Gesetz von vornherein nicht ein. Vielmehr muss
Auch mit dem vom Bf ins Treffen geführten besonderen Lüftungsystem (Querlüftung vom Nichtraucher- in den Raucherbereich), welches auch bei offen stehender Verbindungstür das Eindringen von Rauch in den Nichtraucherbereich verhindere, kann das gesetzliche Erfordernis der abgetrennten Raucherzone nicht umgangen werden (vgl VwGH 29.03.2011, Zl. 2011/11/0035).
Im Ergebnis ist der belangten Behörde beizupflichten, dass nach den örtlichen Gegebenheiten die Voraussetzungen für eine Ausnahme des § 13a Abs 2 Tabakgesetz nicht vorlagen und daher im gesamten Lokal der Grundsatz des Rauchverbots nach § 13a Abs 1 Z 1 Tabakgesetz galt.
Das Tatbild der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z 4 Tabakgesetz begeht,
wer als Inhaber eines Gastgewerbebetriebes in Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1 leg.cit. - soweit Rauchverbot besteht - nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum nicht geraucht wird.
Die Bf ist als Geschäftsführer der Gastgewerbeinhaberin U GmbH gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich, dass trotz bestehenden Rauchverbots nach § 13a Abs 1 Tabakgesetz nicht dafür Sorge getragen wurde, dass im Lokal nicht geraucht wird.
IV.4. Zur Rüge der Mangelhaftigkeit des Spruchs
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, [2004], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).
Dabei muss die Tat im Spruch nach ständiger Judikatur in so konkretisierter Umschreibung angelastet sein, dass einerseits der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf einen konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und andererseits rechtlich davor geschützt wird, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Diese Rechtsschutzüberlegungen sind für das Maß der erforderlichen Konkretisierung entscheidend, wobei die Anforderungen etwa auch hinsichtlich Tatort- und Tatzeitangabe von Delikt zu Delikt (je nach Tatbild) verschieden sein können (vgl mwN Hauer/Leukauf, aaO, 1521).
Der Bf behauptet einen nicht korrigierbaren Spruchmangel in folgender Passage:
Die Ausnahmeregelung des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz kommt nicht zur Anwendung, weil die zweiflügelige Glastüre, die den Raucher- vom Nichtraucherraum trennt und gewährleisten soll, dass der Rauch nicht in den Nichtraucherbereich dringt, während des Beobachtungszeitraumes durchgehend offen stand, ohne dass Gäste oder Personal ein- oder ausgingen.
Richtig ist, dass der Gliedsatz „ohne dass Gäste oder Personal ein- oder ausgingen“ bei uneingeschränktem Bezug auf den Beobachtungszeitraum des Offenhaltens bedeuten könnte, dass überhaupt keine Personen durch die Flügeltür gingen, was schon den eigenen Ermittlungsergebnissen der belangten Behörde widerspricht. Dieser Einwand bedeutet aber noch keinen solchen Spruchmangel, der nicht mehr behebbar wäre. Die belangte Behörde wollte nur zum Ausdruck bringen, dass die Flügeltüre während des Beobachtungszeitraums unnötig durchgehend offen stand, weil sie zwischendurch in solchen Zeitabschnitten –ohne dass Gäste oder Personal ein- oder ausgingen - geschlossen hätte werden können. Dass dieser Nebensatz nur so gemeint sein konnte, ergibt sich aus dem sachlogischen Zusammenhang und folgt eindeutig aus der Begründung des Straferkenntnisses.
Gemessen an den dargelegten Rechtsschutzüberlegungen bedeutet diese Unschärfe des Spruchs aber nicht, dass der Bf kein sachdienliches Vorbringen erstatten und/oder keine sachbezogenen Beweise hätte anbieten können oder vor Doppelverfolgung nicht geschützt wäre. Tatsächlich hatte der Bf offensichtlich kein Problem, sich umfassend zu verantworten, und schon die genaue Angabe des Kontrollzeitraums und Kontrolltages schützt ihn vor einer nochmaligen Verfolgung. Damit liegt aber nur ein unwesentlicher Spruchmangel vor, der auch leicht durch Einfügung des Wortes „ständig“ im Gliedsatz vor „ein- oder ausgingen“ behoben werden kann.
IV.5. Verschulden
Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nach § 13c Abs 2 Z 4 iVm § 13a Abs 1 Z 1 und § 14 Abs 4 Tabakgesetz handelt es sich um ein sog. Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 Satz 2 VStG. Die belangte Behörde hat auch unter Hinweis darauf mit Recht angenommen, dass der Bf die Verwaltungsübertretung schuldhaft begangen hat, zumal mit dem erstatteten Vorbringen kein mangelndes Verschulden glaubhaft gemacht werden konnte. Denn Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Die der Rechtfertigung bzw Verantwortung des Bf zugrunde liegenden Rechtsansicht verkennt das Regel-Ausnahme-Prinzip im Tabakgesetz und widerspricht der dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs. Der Rechtsirrtum ist dem Bf im Hinblick auf die besonderen Erkundigungspflichten in Bezug auf Vorschriften, die seine Berufsausübung als Unternehmer betreffen, vorwerfbar.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nach § 5 Abs 2 VStG nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einer Gewerbetreibenden bzw unternehmerisch tätigen Person ist zu verlangen, dass sie über die Rechtsvorschriften, die sie bei der Ausübung ihres Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist. Sie ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften und über die Vertretbarkeit ihrer Rechtsauffassung bei kompetenter Stelle Gewissheit zu verschaffen (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] E 175 ff zu § 5 VStG; weiter VwGH 25.01.2005, Zl. 2004/02/0293).
Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem zum Tabakgesetz ergangenen Erkenntnis vom 6. März 2014, Zl. 2013/11/0110, unter Hinweis auf Vorjudikatur betont, ein entschuldigender Rechtsirrtum setze voraus, dass dem Betreffenden das Unerlaubte seines Verhaltens trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Allein die Argumentation mit einer Rechtsansicht im Verwaltungsverfahren vermag dabei ein Verschulden am unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf vielmehr der Objektivierung durch geeignete Erkundigungen bei der zuständigen Stelle. Wer dies verabsäumt hat, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (Hinweis auf VwGH 26.04.2011, Zl. 2010/03/0044)
Die Bf hat sich nicht in geeigneter Weise im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs über die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung nach § 13a Abs 2 Tabakgesetz im Zusammenhang mit der alten Flügeltüre informiert. Vielmehr hat sich der Bf, ohne sich Gewissheit über die Vertretbarkeit seines Standpunkts bei kompetenter Stelle zu verschaffen, einseitig für die günstige Rechtsauffassung entschieden, bei starker Gästefrequenz die träge schließenden Türflügel längerer Zeit offen halten zu dürfen, weil dann die Tür ohnehin in kurzen Abständen durchschritten werde würde und ihm dabei ein zwischenzeitliches Schließen nicht zweckmäßig erschien.
Damit hat der Bf jedenfalls das Risiko seiner falschen Rechtsansichten zu tragen und kann sich nicht auf entschuldigenden Rechtsirrtum berufen.
V. Strafbemessung
V.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß § 19 Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, Zl. 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971).
§ 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt. Darüber hinaus normiert § 19 Abs 2 VStG für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.
V.2. Die belangte Behörde hat dem Bf schriftlich Gelegenheit eingeräumt, seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben, ansonsten sie von einem Nettoeinkommen von monatlich 1.000 Euro und Sorgepflichten für drei Kinder ausgehe. Der Bf äußerte sich dazu nicht. In der mündlichen Verhandlung zu LVwG-000091 gab er dazu an, dass es sich bei den 1.000 Euro nur um seinen monatlichen Geschäftsführerbezug handle. Das Jahresergebnis sei dabei nicht berücksichtigt. Der Bf ist nach seinen eigenen Angaben nicht nur Geschäftsführer, sondern auch Alleingesellschafter der U GmbH. Er verfügt demnach auch alleine über den nach dem Jahresergebnis verbleibenden Gewinn. Auch wenn der Bf das letzte Jahresergebnis nicht bekannt geben konnte, ist nach den gegebenen Umständen - insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass es sich beim an der P in L gelegenen Café T um einen allgemein bekannten, traditionell gut gehenden Gastgewerbebetrieb handelt - realistischer Weise zumindest von einem durchschnittlichen Monatsnettoeinkommen des Bf von (vorsichtig) geschätzt 4.000 Euro auszugehen.
Die belangte Behörde wertete zutreffend keinen Umstand als mildernd. Als straferschwerend wurden sechs nicht nach Geschäftszahlen näher bezeichnete einschlägige Übertretungen angenommen. Wie im Folgenden noch dargestellt wird, ist dies nicht ganz richtig:
Im Ergebnis scheinen sechs Vorstrafen des Bf auch nach den beim Landesverwaltungsgericht bekannt gewordenen Verwaltungsakten auf. Danach wurde er schon mehrmals wegen Verwaltungsübertretungen im Café T nach dem § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z 4 Tabakgesetzes rechtskräftig bestraft. Es handelt sich um folgende amtsbekannte Strafverfahren:
Straferkenntnis der belangten Behörde (Berufungsentscheidung UVS OÖ)
1. Straferkenntnis 04.03.2011, Zl. 0013001/2009 (VwSen-240797 v 26.05.2011)
2. Straferkenntnis 12.05.2011, Zl. 0028595/2010 (VwSen-240830 v 25.11.2011)
3. Straferkenntnis 10.06.2011, Zl. 0009996/2011 (VwSen-240842 v 28.11.2011)
4. Straferkenntnis 21.10.2011, Zl. 0024252/2011 (VwSen-240866 v 04.05.2012)
5. Straferkenntnis 29.12.2011, Zl. 0044089/2011 (VwSen-240869 v 04.05.2012)
6. Straferkenntnis 29.12.2011, Zl. 0052511/2011 (VwSen-240868 v 04.05.2012)
Gemäß § 33 Z 2 StGB (iVm § 19 Abs 2 VStG) liegt ein Erschwerungsgrund vor, wenn der Täter schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt wurde. In einem solchen Fall spricht man von einer einschlägigen Verurteilung bzw Vorstrafe.
Zum Begriff der „schädlichen Neigung“ lautet die auch für das Verwaltungsstrafverfahren maßgebliche Definition des § 71 StGB:
„Auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen mit Strafe bedrohte Handlungen, wenn sie gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet oder auf gleichartige verwerfliche Beweggründe oder auf den gleichen Charaktermangel zurückzuführen sind.“
Für den Erschwerungsgrund des § 33 Z 2 StGB iVm § 19 Abs 2 VStG gilt, dass dieser nur bei solchen einschlägigen Vorstrafen, die zum Zeitpunkt der Begehung der neuen Straftat schon rechtskräftig waren, angenommen werden kann (vgl Nachw bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungs-verfahrens6 [2004] E 120 ff zu § 19 VStG).
Die oben zitierten Vorstrafen des Bf sind seit den Berufungsentscheidungen rechtskräftig. Sie betreffen alle das Café T im Zusammenhang mit Verwaltungsübertretungen nach § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z 4 iVm § 13a Abs 1 Z 1 Tabakgesetz wegen Verletzung des allgemeinen Rauchverbots in Gastgewerbebetrieben infolge Nichtvorliegens einer Ausnahme nach der Regelung des § 13a Abs 2 Tabakgesetz. Es geht demnach offenkundig um dasselbe geschützte Rechtsgut, nämlich den Nichtraucherschutz im Gastgewerbe. Bereits aus diesem Grund liegen einschlägige Vorstrafen vor. Entgegen der Ansicht des Bf ist für diese Annahme nicht erforderlich, dass der gleiche Sachverhalt und genau die gleiche Rechtsfrage Gegenstand der Vorverurteilung war.
§ 14 Abs 4 sieht nun im Wiederholungsfall eines Verstoßes gegen eine Obliegenheit nach § 13c Abs 2 (ggstl. Z 4) Tabakgesetz einen höheren Strafrahmen bis 10.000 Euro vor. Damit kommt einer Vorstrafe eine strafsatzändernde Bedeutung zu. Ein den höheren Strafsatz begründender Wiederholungsfall kommt nur im Fall der Rechtskraft einer einschlägigen Vorstrafe in Betracht (zum insofern vergleichbaren AuslBG vgl etwa VwGH 30.10.1991, Zl. 91/09/0132; VwGH 19.12.1996, Zl. 95/09/0198).
Diese Voraussetzung für den Wiederholungsfall liegt im gegenständlichen Fall gleich mehrfach vor, weil sechs einschlägige Vorstrafen bekannt sind, obwohl schon eine für die Anwendbarkeit des höheren Strafrahmens genügte. Der Überhang ist zusätzlich erschwerend zu berücksichtigen, wenn und soweit schon rechtskräftige Vorstrafen im Wiederholungsfalle zum gegenständlichen Tatzeitpunkt vorlagen. Dies ist durch die vom früheren UVS Oberösterreich mit den Berufungserkenntnissen je vom 4. Mai 2012, Zlen. VwSen-240869/2/Wei/Ba, VwSen-240868/2/Wei/Ba und VwSen-240866/Wei/Ba, entschiedenen Fälle gegeben, in denen bereits der für Wiederholungsfälle vorgesehene erhöhte Strafsatz anzuwenden war. Diese Vorstrafen wirken sich daher erschwerend im Rahmen der gegenständlichen Strafzumessung innerhalb des qualifizierten Strafsatzes aus.
V.3. Der Bf hat sich von den bisher durchgeführten Verwaltungsstrafverfahren nicht sonderlich beeindruckt gezeigt. Sein Standpunkt zum Offenhalten der Flügeltüre war angesichts der ihm schon durch die zitierten Berufungsentscheidungen des UVS Oberösterreich bekannt gemachten Judikatur des Verwaltungsgerichthofs zum § 13a Abs 2 Tabakgesetz zumindest als gewagt anzusehen. In diesen Berufungsentscheidungen ist auf Seiten 8 bzw 9 folgende Passage zur Information und besseren Orientierung des Bf aufgenommen worden:
„Obwohl es darauf nicht mehr ankommt, sei der Vollständigkeit halber zur offenstehenden Glasflügeltüre angemerkt, dass der Bw mit seinen Behauptungen zur Lüftungsanlage bzw den im vorangegangenen Strafverfahren zu Zl. 0028595/2010 gemachten Ausführungen zur angeblich besonderen Lüftungssituation im Café T nicht das aus dem Gesetz und den Materialien abzuleitende Erfordernis der abgetrennten Raucherzone umgehen kann (vgl dazu VwGH 29.03.2011, Zl. 2011/11/0035). Eine dem Nichtraucherschutz dienende Durchlüftung bei offener Eingangstüre und bestimmtem Wind mit gezielt eingestellter Lüftungsanlage genügt nach dem Willen des Gesetzgebers nicht für die Erfüllung des Ausnahmetatbestands vom Rauchverbot. Es ist vielmehr eine bauliche Trennung vorzunehmen und zusätzlich ein Zustand zu gewährleisten, dass Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt. Eine andauernd offen stehende Flügeltür entspricht auch bei günstigen Lüftungsverhältnissen nicht diesen strengen Anforderungen.“
Ungeachtet dieser eindeutigen rechtlichen Hinweise hat sich der Bf offenbar aus Gründen der Opportunität für das entgegenstehende Konzept seiner konstruierten Rechtfertigung eines längeren Offenhaltens der Verbindungstüre entschieden, um das Rauchverbot mit vermeintlich guten Gründen umgehen zu können. Darin manifestiert sich ein erhebliches Verschulden und eine beachtliche Uneinsichtigkeit des Bf. Die in den Berufungsentscheidungen des UVS OÖ noch angenommene günstige spezialpräventive Prognose, der Bf lasse zumindest die Einsicht erkennen, in Hinkunft einen der mitgeteilten Rechtslage des Tabakgesetzes konformen Zustand in seinem Lokal zu schaffen, damit er sich auch mit Erfolg auf die Ausnahmeregelung des § 13a Abs 2 Tabakgesetz berufen kann, erscheint aus heutiger Sicht allzu optimistisch gewesen zu sein.
Bei Abwägung der gegebenen Strafzumessungsgründe überwiegen nach der gegebenen Vorbelastung des Bf die Straferschwerungsgründe. In Anbetracht des anzuwendenden Strafrahmens von bis zu 10.000 Euro ist unter Berücksichtigung des nicht unerheblichen Unrechts- und Schuldgehalts der Tat des Bf und seiner Uneinsichtigkeit die strafbehördlich verhängte Geldstrafe von 2.000 Euro nicht zu beanstanden und als schuldangemessen anzusehen.
Denn der Strafrahmen wurde damit lediglich zu 20 % ausgeschöpft, obwohl der Bf auch schon als Wiederholungstäter nach dem Tabakgesetz vorbestraft ist und in spezialpräventiver Hinsicht bei einem Wiederholungstäter eine erhöhte Indikation besteht. Diese Strafzumessung im unteren Bereich des Strafrahmens erscheint auch nach den persönlichen Verhältnissen des Bf unbedenklich.
Die Ersatzfreiheitsstrafe war mangels einer besonderen Regelung im Tabakgesetz gemäß § 16 Abs 2 VStG innerhalb eines Strafrahmens von 2 Wochen zu bemessen. Die von der belangten Behörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden entspricht verhältnismäßig der Geldstrafe und kann daher ebenfalls nicht beanstandet werden.
VI. Im Ergebnis war die Beschwerde daher als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit geringfügiger Spruchkorrektur zu bestätigen.
Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 20 % der Geldstrafe, das sind 400 Euro, vorzuschreiben.
VII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. W e i ß