LVwG-800179/8/MS

Linz, 19.04.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde von Frau K O, vertreten durch R Dr. P B, x, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 14. Jänner 2016, GZ: Pol-268/14, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 114 GewO iVm § 8 Abs. 1 Oö. Jugendschutzgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. April 2016,

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde teilweise stattgegeben, als der Schuldspruch bestätigt, die Geldstrafe auf 180 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf 13 Stunden herabgesetzt werden.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

 

III.   Die Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde werden mit 18 Euro festgesetzt.

 

 

IV.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr (im Folgenden: belangte Behörde) vom 14. Jänner 2016, GZ: Pol-268/14, wurde über Frau K O (im Folgenden: Beschwerdeführerin) eine Geldstrafe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) verhängt, da es diese als verantwortlich Beauftragte gemäß § 9 Abs. 2 VStG der Firma W H GmbH in L, x, für den Bereich der Filiale der oben angeführten Firma in S, x, zu vertreten hat, dass durch einen Angestellten in oben angeführter Filiale am 22. Juli 2014 um 12.30 Uhr ein alkoholisches gebranntes Getränk, und zwar 0,7 l Vodka Eristoff mit 37,5 Vol% Alkoholgehalt, an einen/eine Jugendlichen/Jugendliche im Alter zwischen 14 Jahren und 15,5 Jahren verkauft wurde.

 

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die Verwaltungs­übertretung sei im Zuge eines Testkaufes durch das I S festgestellt worden und handle es sich bereits um die zweite Verletzung der Jugendschutzbestimmungen, wobei die erste Übertretung nicht zur Anzeige gebracht worden sei. Die vorgeworfene Verwaltungsübertretung sei aufgrund der Anzeige der Oö. Landes­regierung als auch des Ermittlungsergebnisses der belangten Behörde als erwiesen anzusehen.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe fahrlässig gehandelt, da sie durch Außerachtlassen der gebotenen Sorgfalt ver­kannt habe, dass durch ihr Verhalten ein tatbildmäßiger Sachverhalt verwirklicht worden sei.

Als straferschwerend sei gewertet worden, dass bereits anlässlich eines ersten Testkaufes eine Übertretung der Bestimmungen des Oö. Jugendschutzgesetzes festgestellt worden sei. Als strafmildernd sei die Unbescholtenheit der Beschwer­deführerin gewertet worden. Andere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt.

Die belangte Behörde ging mangels Angaben der Beschwerdeführerin von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keinen Sorgepflichten aus.

Die ausgesprochene Geldstrafe entspräche somit dem Verschuldensgehalt, dem Strafrahmen sowie den sozialen und finanziellen Verhältnissen der Beschwerde­führerin.

 

Gegen dieses Straferkenntnis, das der Beschwerdeführerin zu Handen ihres rechtsfreundlichen Vertreters am 15. Jänner 2016 zugestellt wurde, hat diese wiederum durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter mit Eingabe vom 10. Februar 2016, eingebracht mittels E-Mail vom 11. Februar 2016 und somit rechtzeitig, Beschwerde erhoben.

 

Begründend wurde Folgendes ausgeführt:

„Als Beschwerdegründe werden geltend gemacht:

1. Rechtswidrigkeit zufolge Verletzung von Verfahrensvorschriften

2. Inhaltliche Rechtwidrigkeit

 

1. Rechtswidrigkeit zufolge Verletzung von Verfahrensvorschriften:

a) Bereits in meinem Einspruch vom 2.3.2015 brachte ich vor, dass ich meine Pflichten als verantwortliche Beauftragte der W H GmbH für das T E gem. § 9 (2) VStG mit bestem Wissen und Gewissen eingehalten habe, indem ich alle für diese Funktion zumutbaren Aufgaben erfüllt habe. Das reicht von der Einschulung unserer Mitarbeiterinnen wie auch der Ferialpraktikantlnnen bis zur Einrichtung eines wirkungsvollen Aufsichts- und Kontrollsystems. Diese Einschulung enthält natürlich auch einen rechtlichen Bereich, in dem unseren Mitarbeiterinnen an der Kassa auch vermittelt wird, an Jugendliche bis zum vollendeten 18. Lebensjahr keine alkoholischen Getränke zu verkaufen und, um das Alter der Jugendlichen feststellen zu können, die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte zu verlangen.

 

Der in § 114, letzter Satz GewO geforderte Anschlag ist in unserem Betrieb an geeigneter Stelle angebracht.

 

In meiner Stellungnahme vom 23.3.2015 brachte ich vor, dass wir uns in unserem Warenhaus auf ein effizientes Kontroll- und Aufsichtssystem stützen können. Eine wichtige, von mir gesetzte Maßnahme, um unsere Mitarbeiterinnen im Bereich der Kassen zu beaufsichtigen und zu kontrollieren ist die für diesen Bereich zuständige Fr. M G, auf die stets Verlass ist und die über eine langjährige Erfahrung in diesem Warenhaus verfügt und mich in meinem Bereich als verantwortliche Beauftragte tatkräftig unterstützt.

 

Dennoch kann selbst das wirksamste Kontroll- und Aufsichtssystem nicht jegliche Fehlleistung eines/einer Mitarbeiterin ausschließen, derartige Ausreißerfälle können passieren, ohne dass dem verantwortlichen Beauftragten ein Schuld­vorwurf anzulasten ist.

 

Ich habe die zeugenschaftliche Ladung und Einvernahme von Fr. G beantragt, die meine Verantwortung bestätigt hätte. Die zeugenschaftliche Einvernahme von Fr. G hätte zur Verfahrenseinstellung in diesem Verfahren geführt.

 

Das Ermittlungsverfahren der belangten Behörde ist durch die Unterlassung dieser Beweisaufnahme mangelhaft verlaufen. Die belangte Behörde nennt auch keinerlei Begründung dafür, warum sie meinem Beweisantrag nicht Folge leistete.

 

Damit verstieß die belangte Behörde eklatant gegen die in § 45 (2) AVG normierte Ermittlungs- und Begründungspflicht.

 

Durch diesen übergangenen Beweisantrag war es der belangten Behörde nicht möglich, den maßgebenden Sachverhalt festzustellen. Mir wurde iSd § 37 AVG nicht die Gelegenheit zur Geltendmachung meiner Rechte und meiner rechtlichen Interessen gegeben.

 

Ohne Einvernahme der Zeugin G war dieses Verwaltungsstrafverfahren zu keinem Zeitpunkt entscheidungsreif, durch die unterlassene Einvernahme dieser Zeugin wurde dem Grundsatz eines fairen Verfahrens widersprochen.

 

b) Wenn die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis anführt, dass es sich beim gegenständlichen Tatbestand bereits um die zweite Verletzung der Jugendschutzbestimmungen im Rahmen eines Testkaufes handelt, so ist diese Feststellung rechtswidrig, weil mir zuvor zu keinem Zeitpunkt ein konkreter Tat­vorwurf zur Last gelegt wurde und ich mangels Anzeigeerstattung keine Gelegen­heit hatte mich zu rechtfertigen. Lediglich in einem Schreiben des I d S vom 18.6.2014 wurde uns in abstrakter Form mitgeteilt, dass am 12.5.2014 um 15:20 Uhr bei einem Testkauf das Jugendschutzgesetz nicht eingehalten worden sei und unser Betrieb Alkohol oder Tabakwaren an Jugendliche unter 16 Jahren abgegeben hätte. Es ist darin nicht angegeben, wo dieser Testkauf erfolgte und es ist fraglich, ob er überhaupt meinen Verantwortungsbereich betroffen hätte. Im Übrigen gehören Tabakwaren gar nicht zu unserem Warenangebot, Tabak wird von einem selbstständigen Trafikanten vertrieben, für den ich keinerlei Verantwortung trage.

 

2. Inhaltliche Rechtwidrigkeit:

a) Entgegen der Auffassung der belangten Behörde habe ich sehr wohl glaubhaft gemacht, dass mir kein Vorwurf zu machen ist in der Richtung, dass ich Mängel im Kontroll- und Aufsichtssystem der W H GmbH im T E zu vertreten habe, zumal ich alle zumutbaren Pflichten als verantwortliche Beauftragte eingehalten habe. Die Behörde ist von der Wahrscheinlichkeit und nicht von der Richtigkeit des Vorliegens einer bestimmten Tatsache zu überzeugen. Keineswegs ist von einer Erfolgshaftung bei einem Ungehorsamsdelikt auszugehen. Ich habe initiativ alles dargelegt, was für meine Entlastung spricht, habe ein geeignetes Tatsachenvorbringen erstattet, das ich mit einem konkreten Beweisantrag verbunden habe.

 

Ferner übergeht die belangte Behörde mein Vorbringen, dass ich im Zeitraum vom 21.7. - 2.8.2014 auf Urlaub war, sodass ich am 22.7.2014 als verantwort­liche Beauftragte gar keine Pflichten verletzt haben konnte.

 

‚Ausreißerfälle‘ sind selbst im effizientesten Aufsichts- und Kontrollsystem nicht zu vermeiden. Ein Schuldvorwurf gegen mich wegen der Fehlleistung der Ferial­praktikantin am 22.7.2014 an der Kassa ist daher nicht gerechtfertigt.

 

Das angefochtene Straferkenntnis ist auch mit Feststellungsmängeln behaftet, sodass eine abschließende rechtliche Beurteilung gar nicht möglich ist.

 

Mir wird das Außerachtlassen der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt zur Last gelegt, ohne dass klargelegt wird, worin dieser Sorgfaltsverstoß gelegen sei.

 

Es fehlen Feststellungen zu unserem Kontroll- und Aufsichtssystem betreffend die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften durch unsere Mitarbeiterinnen und dazu, welche Maßnahmen wir hiezu getroffen haben.

 

Weiters fehlen Feststellungen der belangten Behörde, wie ich sonst meinen Aufsichts- und Kontrollpflichten hätte nachkommen sollen.

 

Die Behörde sagt auch nicht, inwiefern ich die Erfüllung meiner gesetzlichen Verpflichtungen nicht dargetan hätte. Wie hätte ich mich verhalten müssen, um als verantwortliche Beauftragte meinen Obliegenheiten nachzukommen?

 

b) Sollte das Beschwerdegericht dennoch an einem fahrlässigen Verhalten meinerseits festhalten, so wäre dieses als gering zu bewerten. Gleichfalls als gering zu bewerten ist die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat (§ 45 (1) Z 4 VStG), zumal die Kassiererin D aufgrund des Auftretens und Erscheinungsbildes des Jugendlichen annehmen konnte, dass der vom Jugendlichen erworbene Vodka Eristoff nicht zu dessen Eigenbedarf bestimmt war.

 

Die belangte Behörde prüfte nicht das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 45 (1) VStG, weshalb auch diesbzgl. das Verwaltungsstrafverfahren mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet ist.

 

c) Bei der Strafbemessung übersieht die belangte Behörde den Milderungsgrund der langen Verfahrensdauer.

 

Unzulässig ist, dass als straferschwerend gewertet wurde, dass bereits anlässlich eines ersten Testkaufs eine Übertretung der Bestimmungen des Oö. Jugend­schutzgesetzes festgestellt worden sei. Hiezu fehlen konkrete Feststellungen im angefochtenen Straferkenntnis. Ich hatte nicht die Gelegenheit, mich zu diesem ‚ersten‘ Testkauf zu verantworten und entsprechende Beweisanträge zu stellen.

 

Den Strafmilderungsgründen steht somit kein einziger straferschwerender Um­stand gegenüber, sodass es die belangte Behörde auch offensichtlich verab­säumte, die Voraussetzungen der Anwendung der außerordentlichen Milderung der Strafe gem. § 20 VStG zu prüfen.“

 

Abschließend wurde beantragt, der Beschwerde stattzugeben und das Straf­erkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 14. Jänner 2016,
GZ: Pol-268/14, dahingehend abzuändern, dass das gegen die Beschwerde­führerin eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird; in eventu gemäß § 45 Abs. 1 VStG von der Fortführung des Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen; in eventu eine Ermahnung zu erteilen; in eventu das Strafausmaß im Sinne der §§ 19 und 20 VStG herabzusetzen.

Weiters wurde die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung unter Ladung der angegebenen Zeugin beantragt.

 

Mit Schreiben vom 24. Februar 2016 übermittelte die belangte Behörde die gegenständliche Beschwerde unter Anschluss des Verfahrensaktes dem Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung. Von der Möglichkeit der Beschwerdevorentscheidung wurde kein Gebrauch gemacht.

Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Ober­österreich zur Entscheidungsfindung (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

 

 

II.            Beweis wurde erhoben durch die Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt sowie durch die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. April 2016, in der die Beschwerdeführerin als Auskunftsperson befragt und Frau M G als Zeugin einvernommen wurde.

 

Angaben der Beschwerdeführerin:

„Das Kontrollsystem und Aufsichtssystem sieht folgendermaßen aus, dass zukünftigen Mitarbeiterinnen ca. zwei bis drei Wochen vor Arbeitsbeginn schrift­liche Unterlagen für den Arbeitsbereich übermittelt werden. Darin finden sich unter anderem auch Unterweisungen hinsichtlich Jugendschutzgesetz und Ver­kauf von Alkohol sowie andere Unterweisungen, wie etwa hinsichtlich Brand­schutz- oder Arbeitnehmerschutzmaßnahmen. Es folgt weiters eine praktische Einschulung an der Kasse unter Aufsicht. Diese Einschulung erfolgt auch vor Arbeitsantritt. Diese Einschulung führt, wenn möglich, Frau G durch oder, wenn dies nicht möglich ist, deren Vertretung. Bei den Mitarbeiterinnen, die diese Schulung durchführen, handelt es sich um langjährige erfahrene Mitarbei­terinnen.

Bis zum Vorfall am 22. Juli 2014 gab es auch nach Arbeitsantritt eine mündliche Unterweisung diesbezüglich. Seit diesem Datum wird schriftlich unterwiesen und wird auch mit der Unterschrift der Mitarbeiterin bestätigt, dass die Unterweisung erfolgt ist. Weiters gibt es bei der Kassa einen Ständer, in dem ein Teil der Arbeitsunterweisung enthalten ist, zum Beispiel hinsichtlich des Verkaufs von Alkohol werden Geburtsjahre aufgeführt und daneben wird aufgeführt, welche Art Alkohol bei diesem Geburtsdatum verkauft werden darf.

 

Frau G und ich versuchen uns insoweit abzusprechen, als wir nicht gleichzeitig auf Urlaub gehen.

 

Ich bin Frau G gegenüber weisungsbefugt.

Die Unterweisung oder die Übermittlung der Unterlageneinschulung der neuen Mitarbeiterinnen erfolgt durch Frau G und verlasse ich mich diesbezüglich darauf, dass sie das ordnungsgemäß durchführt.

 

Wenn eine neue Kassiererin anfängt, dann schaue ich an diesem Arbeitstag zu dieser Kassiererin, um eben zu erfragen, wie es ihr geht und zu schauen, ob noch irgendwelche Nachschulungen, Nachjustierungen erforderlich sind. Darüber hinaus finden regelmäßig auch informelle Gespräche und formelle Gespräche mit Frau G statt, um abzuklären, ob die Kassiererinnen zwischenzeitlich wieder entsprechend geschult wurden und auch, ob diese jährliche Schulung, wie sie vorgeschrieben ist, auch stattgefunden hat.

 

Über durchgeführte Schulungen mit den Mitarbeiterinnen, mag es Brandschutz oder eben auch Jugendschutzgesetz und Verkauf von Alkohol sein, gibt es eine Unterschriftenliste, wo die Mitarbeiterin mit Datum bestätigt, dass sie geschult wurde.

Bei Frau D, welche ihren ersten Arbeitstag hatte, ist es nur natürlich, dass dies auf einer Jahresliste noch nicht erfasst sein kann.

 

Sofern eine Kassiererin neu anfängt, ist in unserem Hause üblich und angedacht, dass diese entweder gleich neben der Information auf der Kassa positioniert wird oder dass zumindest eine erfahrene Kassiererin neben ihr auf der nächsten Kassa sitzt, sofern irgendwelche Fragen auftauchen, dass leichter gefragt werden kann.“

 

Hinsichtlich der von der belangten Behörde angenommenen Einkommens- und Familiensituation gibt die Beschwerdeführerin an, dass dies so den Tatsachen entspricht.

 

Aussage der Zeugin M G:

„Ich bin für den Kassenbereich und den Checkout-Bereich zuständig und habe 27 Mitarbeiterinnen unter mir. Sofern eine Kassiererin bei uns neu anfängt, wird sie vor dem ersten Arbeitstag entsprechend informiert, wir haben im Betrieb einen Folder aufliegen, der auch den Bereich Jugendschutzgesetz enthält. Die neue Kassiererin unterschreibt, dass sie informiert wurde, auf einem entsprechenden Blatt und dieses wird in einem Ordner abgelegt. Weiters erinnert mich Frau O immer wieder periodisch, dass Unterweisungen hinsichtlich Jugendschutzgesetz durchzuführen sind.

Es finden regelmäßig Besprechungen mit den Kassiererinnen statt, wo das Problem Verkauf von Alkohol an Jugendliche wieder ins Gedächtnis gerufen und die Kassiererinnen entsprechend sensibilisiert werden sollen.

 

Bei neuen Kassiererinnen erfolgt eine tiefergehende Aufsicht als normal, es wird eben versucht, die Kassiererinnen ziemlich nahe an der Information zu positio­nieren, damit sie im Blickfeld bleiben können und man ihnen, sofern ein Problem auftritt, entsprechende Hilfestellung geben kann. Ich habe diese Personen dann immer im Auge, wenn ich an der Information sitze.“

 

Über Befragen durch den Rechtsvertreter gibt die Zeugin an:

„Ich bin seit insgesamt 20 Jahren im T E beschäftigt und seit 13 Jahren im Bereich Information und Kassa. Die schriftliche Unterweisung, die beim T stattfindet, wurde als Reaktion auf den Vorfall vom 22. Juli 2014 ins Leben gerufen. Bei jeder Kassa ist ein Ständer mit den verschiedenen Produktnummern vorhanden und ist in diesem Ständer eben ein Teil dieser Unterweisung drinnen, und zwar werden dort die Geburtsdaten angeführt und angegeben, was bei dem jeweiligen Geburtsdatum verkauft werden darf. Dieser Teil im Ständer ist aber bereits vor dem Vorfall dort gewesen.

 

Mir sind weiters keine Vorfälle im Zusammenhang mit Verkauf von Alkohol an Jugendliche bekannt. Weiters ist es sehr schwierig, das Alter der Jugendlichen abzuschätzen, beispielsweise sieht jemand aus wie 24, ist aber in der Realität erst 15 oder 16 Jahre alt. In der Regel wird bei Kunden, wo die Vermutung besteht, dass die Altersgrenze nicht erreicht ist, ein Ausweis verlangt. Denn manchmal ist es eben so, dass man subjektiv keine Zweifel am Alter hat und dann wird natürlich auch kein Ausweis verlangt.“

 

Über weiteres Befragen durch das Gericht erklärt die Zeugin, dass die Beschwerdeführerin ihr gegenüber weisungsbefugt ist.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem entschei­dungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

Frau K O ist als verantwortliche Beauftragte der Firma W H GmbH in L, x, für den Bereich der Filiale dieser Firma in S, x bestimmt.

In dieser Filiale wurde am 22. Juli 2014 um 12.30 Uhr eine Flasche Vodka Eristoff mit 37,5 Vol% Alkoholgehalt durch eine Angestellte, Kassiererin D, welche als Aushilfe für den Sommer angestellt worden war, an einen/eine Jugend­lichen/Jugendliche im Alter zwischen 14 und 15,5 Jahren verkauft.

Das in der gegenständlichen Filiale der W H GmbH in S vorhandene Aufsichts- und Kontrollsystem sieht folgendermaßen aus:

Ein bis zwei Wochen vor Arbeitsbeginn erhält eine zukünftige Kassiererin der Filiale Unterlagen mit Arbeitsunterweisungen. Teil dieser Unterlagen sind auch Arbeitsunterweisungen hinsichtlich Jugendschutz und Verkauf von Alkohol an Jugendliche. Eine Einschulung für den Kassenbereich findet ein paar Tage vor dem festgelegten Arbeitsbeginn statt. Im jeweiligen Kassenbereich ist ein Ständer aufgestellt, in dem sich auch ein Teil der Arbeitsunterweisungen wieder­findet. Für den Bereich Verkauf von Alkohol an Jugendliche sind Geburtsjahr und die für dieses Geburtsjahr zulässigerweise zu verkaufenden alkoholischen Getränke angeführt.

Für den Kassenbereich ist eine Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin, die Zeugin M G, verantwortlich. Zwischen der Beschwerdeführerin und der Zeugin finden übers Jahr verteilt dienstliche Besprechungen statt, in deren Verlauf die Beschwerdeführerin die Zeugin einerseits befragt, ob die Unterweisungen, auch im Bereich Jugendschutz und Verkauf von Alkohol an Jugendliche, durchgeführt worden sind und andererseits auch die Zeugin daran erinnert, in diesem Bereich das Kassenpersonal zu sensibilisieren.

Kassiererinnen, die ihren Dienst neu begonnen haben, werden in der Nähe der Informationsstelle an einer Kasse positioniert, damit die Zeugin bei notwendiger Hilfe besser und leichter eingreifen kann. Beziehungsweise erfolgt die Positio­nierung neben einer erfahrenen Kassiererin.

Urlaube werden, wenn möglich, so festgelegt, dass die Zeugin und die Beschwerdeführerin nicht gleichzeitig auf Urlaub sind.

Die Beschwerdeführerin verlässt sich grundsätzlich darauf, dass die Zeugin die ihr übertragenen Aufgaben, auch nach Anweisung der Beschwerdeführerin, ordnungsgemäß erledigt.

Als Reaktion auf den Vorfall vom 22. Juli 2014 beurkunden die Kassiererinnen auf einer Unterschriftenliste die erfolgte jährliche Unterweisung im Bereich Jugend­schutz und Verkauf von Alkohol an Jugendliche.

 

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verfahrensakt, insbesondere, was den Verkauf selbst betrifft, aus dem Protokoll über den Testverkauf (Testcode x). Dass die Beschwerdeführerin als verantwortliche Beauftragte bestellt wurde, ergibt sich aus der E-Mail der Beschwerdeführerin an die belangte Behörde vom 20. November 2014, in der die Beschwerdeführerin diesen Umstand der belangten Behörde bekanntgibt. Das zum Zeitpunkt des Vorfalles (22. Juli 2014) bestehende Aufsichts- und Kontrollsystem ergibt sich aus den übereinstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin selbst und der Zeugin M G.

 

 

III.           Gemäß § 114 GewO ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche aus­zuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutz-bestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Licht­bildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landes­rechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen. Die Gewerbetreibenden haben an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf das im ersten Satz angeführte Verbot hingewiesen wird.

 

Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. Jugendschutzgesetz ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und von alkoho­lischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch dann, wenn alkoholische Getränke durch Absorbierung an einen pulver-, pastenförmigen oder anderen Trägerstoff gebunden werden.

 

Gemäß § 367a GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis zu 3 600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Bege­hung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

 

IV.          Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass in der Filiale der W H GmbH in S, x (T) ein Testkauf einer Flasche Vodka Eristoff durch eine Person im Alter zwischen 14 und 15,5 Jahren erfolgt ist und dadurch an eine Person vor Vollendung des 16. Lebensjahres eine 0,7-Liter-Flasche Vodka Eristoff abgegeben wurde, wodurch der objektive Tatbestand der Verwaltungs-übertretung einwandfrei erfüllt ist.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und diese im Sinn der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, wenn kein Entlastungs­beweis erbracht wurde.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Beschwerdeführerin alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln  oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

 

Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, sie habe sich zum fraglichen Zeitpunkt im Urlaub befunden.

Beruft sich der/die verantwortliche Beauftragte im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG darauf, er/sie habe sich zur Tatzeit (hinsichtlich Verletzungen des § 31 Abs. 2
lit. p ASchG im Zusammenhang mit bestimmten Auflagen des die konkrete Betriebsanlage betreffenden Betriebsanlagengenehmigungsbescheides) im Urlaub befunden, habe jedoch für die Zeit seiner Abwesenheit seinen Stellvertreter „entsprechend instruiert und angewiesen, die entsprechenden Verwaltungsvor­schriften, wozu auch der Betriebsanlagengenehmigungsbescheid gehört, einzu­halten“, so vermag er allein damit mangelndes Verschulden im Sinne des § 5
Abs. 1 VStG nicht glaubhaft zu machen, mangelt es doch an der konkreten Dartuung, dass auch für die Überwachung des Stellvertreters hinsichtlich der ordnungsgemäßen Wahrnehmung der diesem übertragenen Aufgaben gesorgt worden sei (Hinweis E 16.12.1991, 91/19/0345). Auf eine Kontrolle durch den Filialinspektor allein hätte sich der verantwortliche Beauftragte dabei nicht ohne weiteres verlassen dürfen (VwGH 25.1.1994, 93/11/0173; 8.7.1993, 93/18/0035).

Die Beschwerdeführerin gab in der mündlichen Verhandlung an, die Urlaubs­planung erfolge in der Regel so, dass sie und die Zeugin G, die für den Kassenbereich verantwortlich sei und der gegenüber sie weisungsbefugt sei, nach Möglichkeit nicht gleichzeitig auf Urlaub gehen würden und dass sie sich im Übrigen auf Frau G verlasse, dass diese die ihr übertragenen Aufgaben erfülle.

Damit hat die Beschwerdeführerin jedoch keine konkreten Angaben gemacht, wie sichergestellt wird, dass in Zeiten ihrer Abwesenheit dafür gesorgt wird, dass die Bereichsleiterin für den Bereich Kasse und Checkout die ihr übertragenen Aufgaben wahrnimmt.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass die entsprechenden Verwal­tungsvorschriften eingehalten werden und Anordnungen entsprochen wird. Es bedarf konkreter Behauptungen, durch welche innerbetriebliche organisatorische Maßnahmen eine Übertretung der Gewerbeordnung hätte verhindert werden können, wobei die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht aus­reicht (vgl. VwGH 20.7.1992, 91/19/0201).

Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der von der Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen nur kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem vor, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen und der Gewerbe­ordnung sicherstellt (18.2.2015, Ra 2015/04/0006).

 

Die Verantwortung der Beschwerdeführerin, wonach in der Filiale ein Kontroll­system installiert ist, dass die Beschäftigten mündlich oder schriftlich auf die Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen hingewiesen werden, stellt für sich allein im Lichte der oben dargelegten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein taugliches und hinreichendes Kontrollsystem im Betrieb dar, zumal nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch ein besonders strenger Maßstab bezüglich des Kontrollsystems anzulegen ist (VwGH 13.11.1996, 96/02/0232).

 

Das vorhandene Kontrollsystem beschränkt sich in der gegenständlichen Filiale auf die Übermittlung von Arbeitsanweisungen vor Arbeitsbeginn, die wieder­kehrenden Anweisungen während des Arbeitsjahres, die gesetzlich vorgeschrie­benen umfassenden jährlichen Unterweisungen, deren Stattfinden seit dem Vorfall vom 22. Juli 2014 schriftlich durch die Arbeitnehmerin zu bestätigen ist und einen Ständer im Kassenbereich, in dem ersichtlich gemacht wurde, für welchen Geburtsjahrgang welches alkoholische Getränk verkauft werden darf.

Kontrollen, ob den Arbeitsanweisungen auch Folge geleistet wird, finden mangels Darlegung weder durch die Beschwerdeführerin noch durch die Zeugin statt. Dies stellt im Lichte der oben dargelegten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein ausreichendes Aufsichts- und Kontrollsystem dar, von dem zu erwarten ist, dass die Einhaltung der Bestimmungen der Gewerbeordnung und des Oö. Jugendschutzgesetzes sichergestellt ist.

Der Beschwerdeführerin ist es mit ihrem Vorbringen nicht gelungen, sich von ihrem schuldhaften Verhalten zu befreien, sodass daher vom Verschulden der Beschwerdeführerin, zumindest von fahrlässiger Tatbegehung, auszugehen ist.

 

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Rahmens um eine Ermessens­entscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgeblichen Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Der Schutzzweck der Bestimmung des § 114 GewO liegt darin, den Alkohol­missbrauch, insbesondere bei Jugendlichen, hintan zu halten. Stellt doch der Alkoholkonsum bei Jugendlichen ein gesellschaftliches Problem dar, wobei sich zeigt, dass das Alter der Jugendlichen beim ersten Berührungspunkt mit Alkohol sich nach unten verlagert. Jugendliche Personen sind sich der möglichen nega­tiven Folgewirkungen bei exzessivem Alkoholgenuss oft gar nicht bewusst und sind Verstöße gegen diese Bestimmung daher mit einem besonderen Unrechts­gehalt behaftet.

 

Von der belangten Behörde wurde im hier bekämpften Straferkenntnis eine Geldstrafe von 500 Euro bei einem Strafrahmen von 180 Euro bis 3.600 Euro verhängt.

 

Mangels Angaben der Beschwerdeführerin ging die belangte Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keinen Sorgepflichten aus. Dieser Annahme wurde in der Beschwerde nicht widersprochen und gab die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung an, dass diese Annahme den Tatsachen entspricht, sodass diese Einkommens- und Vermögenssituation weiterhin zugrunde zu legen ist.

 

Der Milderungsgrund der Unbescholtenheit kam der Beschwerdeführerin zugute und wurde bereits von der belangten Behörde berücksichtigt.

Der Milderungsgrund der überlangen Verfahrensdauer liegt entgegen den Aus­führungen der Beschwerdeführerin nicht vor. Das Strafverfahren begann mit der Strafverfügung, datiert mit 12. Februar 2015, und endet mit dem Straferkenntnis am 14. Jänner 2016, was eine längere Dauer eines Strafverfahrens, jedoch keine überlange Dauer, darstellt, die mildernd zu berücksichtigen wäre.

 

Von der belangten Behörde wurde weiters als erschwerend berücksichtigt, dass vor dem Verkauf am 22. Juli 2014 bereits einmal Alkohol an Jugendliche verkauft wurde. Wobei in diesem Zusammenhang festzuhalten ist, dass hinsichtlich letzterem keine Anzeige erfolgt ist.

In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass in der demonstrativen Aufzählung des § 33 VStG als Erschwerungsgrund die Verurteilung wegen einer auf der gleichen schändlichen Neigung beruhenden Tat zum Inhalt hat. In Ana­logie zu dieser Bestimmung müsste daher eine Bestrafung der Beschwerde­führerin nach den Bestimmungen des VStG iVm den einschlägigen Bestim­mungen der GewO und jenen des Oö. Jugendschutzgesetzes erfolgt sein, damit ein Grund vorliegen würde, der erschwerend zu werten wäre. Gerade das ist jedoch aufgrund der vorliegenden Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin nicht der Fall.

 

Ein Schuldausschließungsgrund liegt nicht vor.

 

Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwe­rungsgründen kommt es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge nicht auf die Zahl der Milderungsgründe und Erschwerungsgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung im Rahmen des konkreten Sachver­haltes an (z.B. VwSlg 13.088A/1989). So erklärte der Verwaltungsgerichtshof etwa, dass für die Gebrauchnahme der außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 es nicht bloß auf das Vorliegen von Milderungsgründen ankommt, sondern vielmehr allein darauf, dass solche Gründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen, und zwar nicht der Zahl, sondern dem Gewicht nach. Dass diese Voraussetzung zutrifft, hat die Behörde in nachvollziehbarer Weise darzutun, indem sie die jeweils zum Tragen kommenden Milderungsgründe und Erschwe­rungsgründe einander gegenüberstellt und darlegt, dass und weshalb das Gewicht der Milderungsgründe jenes der Erschwerungsgründe „beträchtlich überwiegt“ (VwGH 23.5.1991, 91/19/0037).

Das alleinige Vorliegen des Milderungsgrundes der Unbescholtenheit ist in diesem Zusammenhang für die Feststellung, dass die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen, nicht ausreichend.

 

Da der Unrechtsgehalt der verwirklichten Verwaltungsübertretung kein geringer ist, liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ermahnung nicht vor, da die in § 45 Abs. Z 4 VStG genannten Voraussetzungen für die Einstellung des Strafverfahrens bzw. für die Erteilung einer Ermahnung (geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und geringe Intensität der Beeinträch­tigung durch die Tat sowie geringes Verschulden) kumulativ vorzuliegen haben.

 

Die von der belangten Behörde festgesetzte Strafe in der Höhe von 500 Euro erscheint jedoch mangels des Vorliegens von Erschwernisgründen und unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin zu hoch und erscheint die vorgesehene Mindeststrafe von 180 Euro durchaus ausreichend, um die Beschwerdeführerin von der Begehung weiterer Straftaten derselben Art abzuhalten. Die Ersatzfreiheitsstrafe war aliquot herabzusetzen.

 

 

V.           Aus den dargelegten Gründen wird der Beschwerde teilweise Folge gegeben, als der Schuldspruch bestätigt und die Geldstrafe sowie die Ersatz­freiheitsstrafe herabgesetzt wurden.

 

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind dem Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teil­weise stattgegeben wurde.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurtei­len. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s e

1.           Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

2.           Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Monika Süß