LVwG-000089/5/WEI

Dadurch erachtete die belangte Behörde § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z 4 und § 13a Abs 1 Z 1 Tabakgesetz (BGBl Nr. 431/1995 idF BGBl Nr. 120/2008) als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung nach dem Strafrahmen des § 14 Abs 4 Tabakgesetz eine Geldstrafe von 2.000 Euro und gemäß § 16 VStG eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden.

Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG wurde der Betrag von 200 Euro (10 % der Strafe) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben.

I.2. Zur Begründung des Straferkenntnisses führt die belangte Behörde aus (auszugsweise):

„B e g r ü n d u n g

Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde der erkennenden Behörde durch eine Privatanzeige zur Kenntnis gebracht.

Es wurde daraufhin mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30.06.2014 gegen den Beschuldigten wegen der im Spruch angeführten Übertretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.

Anlässlich seiner Einvernahme vor der Behörde am 28.08.2014 rechtfertigte sich der Beschuldigte wie folgt:

Ich bestreite die mir vorgeworfene Übertretung.

Zum Tatzeitpkt. waren im Raucherbreich 5 Tische und im Nichtraucherbereich 16 Tische besetzt. Ich schätze, dass aufgrund der vorliegenden Bestellungen und Abrechnungen/Bezahlungen mindestens 173 Durchgänge durch die Glastüre im beanstandeten Zeitraum erfolgt sind. Somit ist eine ständige Benützung des Durchganges gegeben und liegt somit auch keine Übertretung vor. Zum Zeitpunkt des Durchschreitens muss die Türe offenstehen. Auch wenn absehbar ist, dass eine weitere Person die Türe durchschreiten will, ist das Offenhalten aus Gründen der Zweckmäßigkeit und der Höflichkeit geboten.

Ich beantrage daher die Einstellung des Verfahrens, da keine Übertretung vorliegt

Für die erkennende Behörde ist der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen.

In rechtlicher Würdigung des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes hat die erkennende Behörde erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen des Tabakgesetzes lauten auszugsweise wie folgt:

[...]

Beim Beobachtungszeitpunkt handelte es sich um 25 Minuten. Vom Anzeigeleger wird angeführt, dass das Personal des Cafes öfter durch die offen stehende Türe ging, ohne diese danach zu schließen.

Der Beschuldigte behauptet, dass innerhalb der 25 Minuten eine ununterbrochene Frequentierung vorlag.

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschuldigte bereits wegen 6 Übertretungen nach dem TabakG rechtskräftig bestraft wurde und es sich dabei immer um das Offenhalten der Trenntüre zwischen Raucher- und Nichtraucherraum handelte, ist davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte beharrlich weigert, die Vorschriften des TabakG einzuhalten und seine Behauptungen, das Offenhalten dieser Türe sei aufgrund von Bestellungen und Zahlungen notwendig gewesen, als reine Schutzbehauptung abgetan.

Der Beschuldigte hat somit nicht dafür Sorge getragen, dass der Rauch aus dem Raucherbereich nicht in den Nichtraucherbereich dringt.

Es ist somit der Tatbestand der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.

Schuldfrage:

Das Tabakgesetz sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor. Es kommt daher § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.

Fahrlässigkeit ist immer dann anzunehmen, wenn

·         einem Verbot zuwidergehandelt oder ein Gebot nicht befolgt wird und

·         zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sogenanntes Ungehorsamsdelikt) und

·         der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Beschuldigte hat im vorliegenden Fall ein Ungehorsamsdelikt begangen.

Den Schuldentlastungsbeweis im Sinne der vorstehenden Gesetzesbestimmung konnte er mit seiner Rechtfertigung nicht erbringen.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.

Zur Strafhöhe ist festzustellen, dass gemäß § 19 Abs. 1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist. Nach Abs. 2 leg.cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Dies bedeutet, dass die erkennende Behörde auf der Grundlage des § 19 Abs. 1 VStG ihre Wertung der Tat innerhalb der Grenzen des gesetzlichen Strafrahmens darzutun hat. Eine Strafbemessung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den in § 19 leg.cit. festgelegten Kriterien vorzunehmen ist.

Als strafmildernd war kein Umstand zu werten; straferschwerend sind 6 einschlägige rechtskräftige Übertretungen des Tabakgesetzes. (Straferkenntnis vom 04.03.2011, Straferkenntnis vom

10.06.2011, Erkenntnis des UVS vom 12.05.2011, Straferkenntnis vom 29.12.2011, Erkenntnis des UVS vom 04.05.2012 und Straferkenntnis vom 18.05.2012)

Es liegt somit ein Wiederholungsfall vor und war die verhängte Geldstrafe am vom Gesetzgeber vorgegebenen Strafrahmen bis zu € 10.000,- zu bemessen.

Bei der Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten ging die Strafbehörde davon aus, dass der Beschuldigte, ein Nettoeinkommen von € 1.000,- bezieht und Sorgepflichten für 3 Kinder bestehen.

Der Beschuldigte wurde mit Schreiben vom 03.06.2014 aufgefordert, seine Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse bekanntzugeben, ansonsten von einem Nettoeinkommen von monatlich € 1.000,- und dem Vorliegen von Sorgepflichten für 3 Kinder ausgegangen wurde. Der Beschuldigte äußerte sich dazu nicht.

Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Bemessungsgründe erscheint daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessen.

Das Ausmaß der gemäß § 16 VStG festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung.“

II. Gegen dieses dem Bf am 21. Oktober 2014 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig am 19. November 2014 eingelangte Beschwerde vom 17. November 2014 (Postaufgabe), mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, hilfsweise eine Einschränkung des Tatvorwurfs und die Herabsetzung der Verwaltungsstrafe angestrebt wird. Die Beschwerde lautet:

„BESCHWERDE

Antragsteller:

Dipl.-Ing. Dr. U T

Gegen das Straferkenntnis des Bezirksverwaltungsamtes des Magistrats der Landeshauptstadt Linz mit der Geschäftszahl 0030533/2014 vom 15.10.2014 wegen Verstoßes gegen das Tabakgesetz erhebe ich innerhalb offener Frist volle Beschwerde und stelle den Antrag, das genannte Straferkenntnis wegen Unrichtigkeit des Tatvorwurfs und wegen unzureichender Berücksichtigung der in der Stellungnahme vorgebrachten Fakten ersatzlos aufzuheben oder im Falle einer Aufrechterhaltung des Tatvorwurfs diesen zeitlich wesentlich einzuschränken und die Höhe der Verwaltungsstrafe erheblich herabzusetzen.

Sollte diese Beschwerde beim Landesverwaltungsgericht behandelt werden, beantrage ich die persönliche Anhörung bei diesem Verfahren.

Begründung:

Der der Aufforderung zur Stellungnahme und dem genannten Straferkenntnis zugrunde liegende Tatvorwurf lautet, dass ‚die zweiflügelige Glastüre ..... während des Beobachtungszeitraums durchgehend offen stand; ohne dass ständig Gäste oder Personal ein- und ausgingen‘.

Der Beobachtungszeitraum war am 21 .Dezember 2013 von 17:37 bis 18:02, also 25 Minuten. Die erwähnte Glastüre ist händisch zu öffnen und schließt selbsttätig. Dieser Vorgang benötigt auch bei Betätigung von nur einem Türflügel ca. 13 Sekunden.

Eingangs sei erwähnt dass der dem Straferkenntnis zugrunde liegende Beobachtungszeitraum in eine Periode ungewöhnlich starker Geschäftstätigkeit fällt. Das Kaffeehaus ist allgemein besonders gut ausgelastet an späten Nachmittagen, an Samstagen, und kurz vor und nach Weihnachten. Im Beobachtungszeitraum treffen alle Faktoren für Tageszeit, Wochentag-und Jahreszeit verstärkend zusammen.

Konkret ist dem bei der Rechtfertigung am 30.6:2014 vorgelegten Auszug der im Kassensystem vorhandenen lückenlosen Aufzeichnung der Geschäftsfälle zu entnehmen, dass im Beobachtungszeitraum im Nichtraucherbereich 97 Bestellungen und Bezahlungen vorgenommen wurden, im Raucherbereich 34. Daraus ist nach Erfahrungswerten abzuleiten, dass die Verbindungstüre zwischen den beiden Bereichen etwa 173 mal durchschritten wurde. Dies bedeutet einen mittleren zeitlichen Abstand zwischen zwei durchtretenden Personen von 8,7 Sekunden.

Selbst bei Annahme einer großen Unschärfe oder Schwankung dieses Zahlenwertes bleibt der Abstand zwischen zwei durchtretenden Personen deutlich unter der Zeit, die zur Betätigung der Türe erforderlich ist, womit nach Ansicht des Beschwerdeführers eine ständige und ununterbrochene Benützung des Durchgangs gegeben war.

Mit Hinweis auf die vorgelegten und Daten, die eine ungewöhnlich und nachprüfbar intensive Geschäftstätigkeit belegen, wird die in der Begründung des Straferkenntnisses angeführte Qualifizierung dieser Argumentation als ‚Schutzbehauptung‘ zurückgewiesen. Umgekehrt stellt sich vielmehr die Frage, wie viele Menschen durch einen Durchgang strömen müssen, um als ‚ständiges Ein- und ausgehen‘ gewertet zu werden.

Es wird beantragt das Straferkenntnis wegen Unrichtigkeit des Tatvorwurfs bzw. reichender Berücksichtigung der bei der Stellungnahme am 30.6.2014 vorgelegten Daten ersatzlos aufzuheben.

Für den, Fall, dass das Straferkenntnis nicht zur Gänze aufgehoben wird, wird eine Einschränkung des Tatzeitraums und eine wesentliche Herabsetzung der festgesetzten Verwaltungsstrafe beantragt. Als Gründe werden angeführt:

·       Eine Wiederholung: liegt nur in, dem Sinn vor, als eine frühere Beschwerde bezüglich der Raumaufteilung vom USV zuungunsten des Beschwerdeführers entschieden wurde. Die jetzige Beschwerde beruht aber auf einer Unklarheit bezüglich des zulässigen oder unzulässigen zeitlichen Abstandes zweier durchtretender Personen. Beide Fragen sind grundsätzlich unterschiedlicher Art und letztlich nur in zwei Verfahren zu klären. Dies stellt jedoch keine Wiederholung im Sinn einer notorischen, fahrlässigen oder gar absichtlichen Gesetzesverletzung dar.

·       Zwischen September 2013 und April 2014 wurden drei vom Grundsatz her ähnliche Erhebungsberichte verfasst. Die erste Aufforderung zur Stellungnahme erfolgte aber erst Ende April 2014, wodurch eine Kumulierung gleichartiger Fälle stattgefunden hat, ohne dass der erste Fall dem Beschwerdeführer überhaupt zur Kenntnis gebracht, geschweige denn rechtsgültig abgeklärt worden wäre.

·       Die im Tabakgesetz formulierte Forderung, das der-Rauch aus dem Raucherbereich nicht in den Nichtraucherbereich dringen kann wird erfüllt, weil die für die beiden Bereiche vollständig getrennten Lüftungsanlagen so eingestellt sind, dass im Nichtraucherbereich ein Überschuss an Zuluft, und im Raucherbereich ein Überschuss an Abluft herrscht. Wenn auch lüftungstechnische Maßnahmen nach Ansicht des Gesundheitsministeriums alleine nicht ausreichen, um dem Tabakgesetz genüge zu tun, so ist eine Kombination baulicher (die beiden Bereiche wurden bis auf die erwähnte Glastüre vollkommen getrennt) mit lüftungstechnischen Maßnahmen sinnvoll. Auch im Café T wäre die erwähnte Einstellung der Lüftungsanlagen alleine nicht ausreichend. Im Zusammenwirken mit der wesentlichen Einengung des Luftaustauschs, auf die Türöffnung ist aber schon ein relativ geringer Luftüberschuss im Nichtraucherbereich geeignet, bei geöffneter Türe ein Eindringen des Rauchs in den Nichtraucherbereich zu verhindern.

·       Trotz des bereits erwähnten durchschnittlichen zeitlichen Abstandes zweier den Durchgang passierender Personen von nur 8,7 Sekunden wird in der Begründung des Straferkenntnisses ausgeführt, dass „Ein ununterbrochenes Hin- und Hergehen von Gästen oder Personal... dabei nicht beobachtet" (wurde).

Selbst bei Unterstellung, dass bei zufällig deutlich längeren Abständen zwischen zwei Personen die Glastüre in Einzelfällen kurzzeitig geschlossen hätte werden können, wäre das Tabakgesetz nur in diesen kurzen Intervallen verletzt gewesen. Es wird daher beantragt, den im Straferkenntnis genannten Tatzeitraum auf jene kurzen Intervalle einzuschränken, in denen die Türe geschlossen hätte werden können. Da die Summe dieser Intervalle wegen der nachgewiesenen regen Geschäftstätigkeit nur einen kleinen Bruchteil des in der Tatbeschreibung genannten Zeitraums ausmachen kann, wird eine entsprechende wesentliche Herabsetzung des Strafausmaßes beantragt.

Nicht zuletzt sei erwähnt, dass die vorhandene, manuell zu bedienende Türe in der KW 50 durch eine automatische Türe ersetzt wird.

U T

 eh Unterschrift“

II.2. Am 10. Februar 2015 hat die belangte Behörde die Beschwerde mit ihrem Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt und zum Vorbringen in der Beschwerde auf die ausführliche Begründung im Straferkenntnis hingewiesen.

III.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat am 12. Jänner 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Bf und des mit ihm erschienenen Dr. M E, Rechtsanwalt in L, der den Bf seither im Verfahren vertritt, und in Abwesenheit eines Vertreters der belangten Behörde durchgeführt. Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt, Verlesung der Anzeige des Herrn G N BSc vom 29. Jänner 2014 und durch Erörterung der Aktenlage mit dem Bf und mit seinem Rechtsvertreter.

III.2. Auf Grund der Aktenlage und des Beweisverfahrens steht der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t fest:

Die U GmbH ist Inhaberin des Gastgewerbebetriebes „Café T“ in L, P. Der Bf ist Alleingesellschafter und fungiert als selbständig vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer. Er ist demnach das iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ dieser Gesellschaft.

Aus anderen Verfahren ist bekannt, dass man im Café T vom Haupteingang zunächst in den Raucherraum mit Nutzfläche von 104 m² kommt und zur Tatzeit noch über eine zweiflügelige Flügelglastüre in den größeren Nichtraucherraum mit Nutzfläche von 133 m² gelangt. Daran anschließend befindet sich eine Terrasse.

Mit Schreiben vom 29. Jänner 2014 brachte G N eine Anzeige gegen den Gastronomiebetrieb Café T wegen Verstoßes gegen das Tabakgesetz ein. Neben umfangreichen Rechtsausführungen schildert der Anzeiger als Besucher des Lokals folgende tatsächliche Umstände:

Sachverhalt: Meine Beobachtungen machte ich am 21. Dezember 2013 zwischen 17 Uhr 37 und 18 Uhr 02. Das Lokal besteht aus einem Raucherraum und einem Nichtraucherraum. Ich konsumierte im Nichtraucherraum. Die Tür zwischen Raucherraum und Nichtraucherraum war ständig geöffnet. Das Personal ging öfters durch die offene Tür ohne diese zu schießen. Im Raucherraum waren Aschenbecher aufgestellt und mehrere Personen haben geraucht.

Der Bf hat den Umstand der ständig offen gehaltenen Verbindungstüre zwischen Raucherraum und Nichtraucherraum im Beobachtungszeitraum des Zeugen nicht bestritten, sondern im Hinblick auf eine von ihm vorgebrachte ungewöhnlich starke Geschäftstätigkeit im Beobachtungszeitraum am 21. Dezember 2013 für gerechtfertigt gehalten, wie er in der Beschwerde näher ausführt. Es gibt auch nach den bisherigen Erfahrungen mit dem Bf und seinem Lokal keinen Grund an der Richtigkeit des Anzeigesachverhalts zu zweifeln. Aus den Beschwerdeverfahren zu LVwG-000090-2015 und LVwG-000091-2015 mit gleichgelagerter Sachlage ist gerichtsbekannt, dass es der Bf bei regem Geschäftsgang für angemessen und auch erforderlich gehalten hat, die Verbindungstüre bzw Glasflügeltüre zwischen Raucher- und Nichtraucherraum in arretierter Position der Flügel offen zu halten, weil bei einer höheren Durchgangshäufigkeit im Hinblick auf die Dauer des Öffnens und Schließens von ca. 13 Sekunden der aus Sicherheitsgründen träg eingestellten Flügeltüre praktisch ein ständiges Durchschreiten angenommen werden könne. Sowohl bei seiner Einvernahme vom 28. August 2014 als auch in der gegenständlichen Beschwerde hat er diesen Standpunkt mit Nachdruck vertreten.

Der Anzeigeleger hat offenbar gesehen, dass so viel Zeit zwischen den Bedienvorgängen lag, dass die Türe zwischendurch wieder geschlossen hätte werden können. Dieser Umstand folgt sinngemäß aus dem Satz: „Das Personal ging öfters durch die offene Tür ohne diese zu schließen.“  und ist auch deshalb besonders naheliegend, weil es nachvollziehbar erscheint, dass es besonders bei regem Geschäftsgang für das Personal ziemlich unbequem und arbeitsbehindernd wäre, die träge Flügeltür immer wieder händisch zu öffnen und zu schließen

Dass zwischen Bedienvorgängen noch genügend Zeit für das Schließen der Türe zur Verfügung stand, wurde auch in den gleichgelagerten Beschwerdeverfahren LVwG-000090-2015 und LVwG-000091-2015, in denen der Bf ebenfalls eine hohe Durchgangsfrequenz behauptete, von dem in der Verhandlung als Zeugen vernommenen Erhebungsbeamten des Magistrats Linz beobachtet.

Unter diesen erwiesenen Umständen und im Hinblick auf den vom Bf in seiner Verantwortung nie bestrittenen Umstand der offen gehaltenen Flügeltüre, sieht das Gericht davon ab, dem zum Schluss der Verhandlung gestellten Beweisantrag des Rechtsvertreters auf zeugenschaftliche Einvernahme des Anzeigelegers G N zum Beweis für die Unrichtigkeit seiner Anzeige nachzukommen. Abgesehen davon, dass unter normalen Verhältnissen der Anzeigeleger seine Anzeige nicht als unrichtig darstellen wird, ist das Beweisthema schon im Hinblick auf die gesamte Verantwortung des Bf obsolet und überflüssig. Das Vorbringen in der vom Bf selbst verfassten Beschwerde spricht für sich und bedeutet jedenfalls im Ergebnis, dass die Flügeltüre durchgehend offen stehen musste, weil der Durchgang wegen der ungewöhnlich intensiven Geschäftstätigkeit ständig benutzt worden sei. Zur unstrittig offen gehaltenen Tür bedurfte es daher keines Beweises. Auf eine vom Anzeigeleger offenbar mangels eines Hinweises nicht festgestellte Anzahl der Durchgänge während seines Beobachtungszeitraums zur Ermittlung eines zeitlichen Durchschnitts kommt es rechtlich nicht an (dazu unter IV.2. und IV.3.). Der beantragte Zeugenbeweis war daher nicht aufzunehmen und keine weitere Verhandlung anzuberaumen.

III.3. Der Bf hat in der Beschwerde eine ungewöhnlich starke Geschäftstätigkeit im Beobachtungszeitraum des Anzeigelegers am 21. Dezember 2013 von 17:37 Uhr bis 18:02 Uhr betont und auf die Aufzeichnung der Geschäftsfälle im Kassensystem hingewiesen, aus denen sich im Nichtraucherbereich 97 und im Raucherbereich 34 Bestellungen und Bezahlungen ergeben würden. Daraus könne aus Erfahrungswerten abgeleitet werden, dass die Verbindungstüre etwa 173-mal im Beobachtungszeitraum durchschritten wurde und der mittlere zeitlich Abstand 8,7 Sekunden betrage. Dieser bleibe selbst bei Annahme einer großen Unschärfe deutlich unter der Zeit (13 Sekunden), die für die Betätigung der Türe erforderlich sei. Nach Ansicht des Bf bedeute dies eine ständige und ununterbrochene Benützung des Durchgangs. In der Verhandlung legte der Bf eine Bestellungsliste und einen Ausdruck über abgerechnete Geschäftsfälle vor. Daraus konnten nach den Angaben des Bf für den Nichtraucherbereich 18 Bestellvorgänge mit insgesamt 38 Artikel und 19 Abrechnungsvorgänge über insgesamt 59 Produkte abgeleitet werden. Auf die hohe Zahl 97 für den Nichtraucherbereich in der Beschwerde kommt man nur, wenn man 38 bestellte Artikel und 59 bezahlte Artikel einzeln zusammenzählt und keine Rücksicht auf gemeinsame Bestellungsvorgänge und gemeinsame Abrechnungsvorgänge nimmt.

In der Verhandlung verwies der Rechtvertreter des Bf auch auf das gesamte Vorbringen in den vorangegangenen Verfahren zu LVwG-000090-2015 und LVwG-000091-2015. Im Letzteren wurde bekannt, dass der Bf aus den mit den Geschäftsfällen verbundenen Vorgängen (wie Kommen und Gehen der Gäste, Bestellung sowie Aufnahme der Bestellungen und Kassieren durch Zahlkellner, Speisen und Getränke servieren und abservieren, WC-Besuche durch Gäste, Aufsuchen der Zeitschriften- und Zeitungs-Regale durch Gäste) die Durchgange von Personen schätzt. In der Verhandlung zu LVwG-000091 wurde ergänzend dazu vorgebracht, dass sich ein häufiger Durchgang von Gästen durch die Verbindungstüre aus den besonderen Gegebenheiten im Lokal ergebe. Die Damentoilette sei im Nichtraucherbereich, Herrentoilette und Behinderten-WC vor dem Raucherbereich im Stiegenhaus, Tageszeitungen seien im Nichtraucherbereich, Journale, Magazine und Illustrierte im Raucherbereich aufgelegt. Die Damen vom Raucherbereich müssten in den Nichtraucherbereich zur Toilette und umgekehrt die Herren vom Nichtraucherbereich durch den Raucherbereich. Das gilt auch für Gäste, die sich Tageszeitungen und Magazine etc. holen.

In der Verhandlung zu LVwG-000091 (vgl Tonbandprotokoll - TP, Seite 2) räumte der Bf ein, dass seine Schlüsse aus den im Kassensystem gebuchten Geschäftsfällen auf einer Abschätzung nach Erfahrungswerten beruhen, deren Unschärfe der Bf selbst mit +/- 20 % angibt. Das ergebe sich etwa daraus, dass manchmal auch mehrere Kunden bei nur einem Gang bedient oder abkassiert werden können. Alles was in den Nichtraucherbereich serviert wird, müsse jedenfalls wieder zurücktransportiert werden, weil sich die Schank im Raucherbereich befindet.

Im Übrigen würde das im Lokal installierte Lüftungssystem gewährleisten, dass der Rauch auch bei offen stehender Tür nicht in den Nichtraucherbereich gelange. Dies würden vier Lüftungsaggregate, die auf eine Querlüftung von Nichtraucherbereich in den Raucherbereich eingestellt sind, bewerkstelligen.

Das besonders eingestellte Lüftungssystem mit getrennten Lüftungsanlagen für die beiden Räume wird auch in der gegenständlichen Beschwerde im Zusammenwirken mit der wesentlichen Einengung des Luftaustausches auf die Türöffnung (also die geöffnete Flügeltüre) als geeignet angesehen, bei geöffneter Tür ein Eindringen des Rauches in den Nichtraucherbereich zu verhindern, weil dafür schon ein geringer Luftüberschuss im Nichtraucherbereich genüge.

In der Verhandlung gab der Bf noch die auf seinen Erfahrungswerten beruhenden Annahmen bekannt, nämlich dass jeder Gast im Durchschnitt eineinhalb Artikel bestelle, weiters jeder dritte Gast die Toilette benutze und ebenfalls jeder dritte Gast Zeitungen hole und wieder zurückbringe und Servierkräfte 2 Produkte pro Serviergang tragen würden.

Im konkreten Fall könne man aus 38 bestellten Artikeln im Nichtraucherbereich durchschnittlich 23 Gäste (Annahme eineinhalb Artikel pro Gast) ableiten, von denen der Bf weiter annimmt, dass die Hälfte Männer seien und von denen jeder Dritte die Herrentoilette im Raucherbereich aufsuche. Unter diesen Annahmen und wegen der hohen Frequenz ergebe sich seine Schätzung auf 173 Durchschreitungen im Tatzeitraum.

Nach Ansicht des Gerichts kann dem Bf bei seiner Berechnung der Durchgangszahlen auf Grund von Erfahrungswerten nicht gefolgt werden. Es handelt sich dabei um keine wissenschaftlich anerkannte Methode, sondern um eine „Berechnung“ unter zweifelhaften - weil nicht objektiv überprüfbaren und nachvollziehbaren - Annahmen auf der Basis von mehr oder weniger groben Schätzungen des Bf, die offenbar der Feststellung von Unbekannten dienen. Diese Vorgangsweise entspricht nicht mathematisch zulässigen Lösungswegen und ermöglicht daher auch keine zuverlässigen Feststellungen. Selbst nach seiner eigenen Darstellung besteht eine nicht unerhebliche Unschärfe von 20 %. Damit sind aber die Ergebnisse des Bf nicht als zutreffend zu werten. Sie erscheinen auch nicht geeignet, die Wahrnehmungen von Zeugen zu widerlegen, die nach Überzeugung des Richters leicht feststellen können, ob während einer Beobachtungszeit ständig Bedienvorgänge und andere Durchgänge stattgefunden haben oder nicht.

Es ist schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung kaum vorstellbar, dass eine Flügeltüre in einem normalen Gastlokal über den langen Zeitraum von 25 Minuten durchgehend offen stehen muss, weil ständige Durchschreitungen von Personen stattfinden. Stellt man im gegenständlichen Fall nur auf die objektiv gesicherten 18 Bestellungsvorgänge und die 19 Abrechnungsvorgänge im Nichtraucherbereich ab und sieht von den nicht objektivierbaren Annahmen des Bf ab, so werden die Bedienvorgänge des Personals im Beobachtungszeitraum überschaubar. Bei diesen Zahlen würde wohl noch niemand an eine ständiges Benutzen des Durchganges im Zeitraum von 25 Minuten auch nur denken. Das Beispiel zeigt, in welchem Ausmaß die Annahmen des Bf die Durchgangsfrequenz „künstlich“ erhöhen können und welche Bandbreite an Unsicherheit damit verbunden ist.

Nach Angabe des Bf zu LVwG-000091 wurde im Dezember 2014 die händisch zu betätigende Flügeltüre durch eine sog. Teleskopschiebetür, die mittels Lichtschranke gesteuert wird und automatisch öffnet und schließt, ersetzt. In der Beschwerde wird zum Schluss allgemein auf diese Ersetzung „zur Vorbeugung weiterer Beanstandungen“ hingewiesen. Seit dem sind keine weiteren Verfahren mehr bekannt geworden.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Rechtslage nach dem Tabakgesetz

Gemäß § 14 Abs 4 Tabakgesetz (BGBl Nr. 431/1995, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 12/2014) begeht eine Verwaltungsübertretung - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist -, und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen,

wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt.

Gemäß § 13c Abs 1 Z 3 Tabakgesetz haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 leg.cit. (Gastgewerbebetriebe) für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Nach § 13c Abs 2 Z 4 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 Tabakgesetz nicht gilt, nicht geraucht wird.

Nach § 13a Abs 1 Z 1 Tabakgesetz gilt im Fall der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994 (Verabreichung von Speisen jeder Art und Ausschank von Getränken) in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Gastronomie Rauchverbot.

Nach der Bestimmung des § 13a Abs 2 Tabakgesetz können als Ausnahme vom Verbot des § 13a Abs 1 leg.cit. in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Nach dem 2. Satz des § 13a Abs 2 leg.cit. muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

Aus den Erläuterungen der Regierungsvorlage (610 BlgNR 23. GP, 6) zu dem mit Novelle BGBl I Nr. 120/2008 eingeführten § 13a ergibt sich dazu:

"Mit Abs. 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs. 2 kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmten Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und Ausstattung der Räume bzw. deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als 'übergeordnet' eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts."

Gemäß § 13a Abs 3 Tabakgesetz gilt das Rauchverbot des § 13a Abs 1 leg.cit. ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1.     der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m² aufweist, oder,

2.     sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m² und 80 m² aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

„Öffentlicher Ort“ iSd Legaldefinition des § 3 Z 11 Tabakgesetz ist jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmen Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-; Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

IV.2. Einschlägige Rechtsprechung