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Rechtsprechung

LVwG-410167/2/MS/HK

Linz, 05.03.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde von Herrn x, vertreten durch Prof. Dr. x, Rechtsanwalt, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 13. August 2013, GZ: Pol96-57-2012,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.     Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde statt gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit dem angefochtenem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis, vom 13. August 2013, Pol96-57-2012 wurde der Beschwerdeführer wie folgt schuldig erkannt:

„Sie haben am 10.09.2012, ab ca. 13.00 Uhr in dem von der x AG und der Firma x betriebenen Lokal „x“ in x, im Rahmen einer Kontrolle durch das Finanzamt Braunau Ried Schärding, Team Finanzpolizei, nach dem Glücksspielgesetz als Verantwortlicher der Firma x, die Glücksspieleinrichtungen bereit hält, Ihre Mitwirkungspflicht verletzt, indem Sie Ihren Angestellten, Herrn x, schriftlich anwiesen, im Falle einer Kontrolle jede Auskunft zu den von der der Firma x im gegenständlichen Lokal betriebenen und. bereitgehaltenen Auftragsterminals zu verweigern. Sie haben durch die Erteilung der Dienstanweisung als Verantwortlicher des Einzelunternehmens x gemäß § 9 Abs. 1 VStG eine Verletzung der Auskunftspflicht begangen, weil dadurch den Organen der Finanzpolizei gegenüber die geforderten Auskünfte zu den Glücksspielgeräten bzw. sonstigen Eingriffsgegenständen verweigert wurden.“

 

Begründend führt die Behörde im Wesentlichen zusammengefasst Folgendes aus: Aufgrund der ausführlichen und umfassenden Dokumentation der Kontrolle vom 10.09.2012 durch Organe der Finanzpolizei steht fest, dass der Bf seine Mitwirkungspflicht verletzt hat, in der er als Verantwortlicher der Fa. x den Angestellten x schriftlich anwies, im Fall einer Kontrolle unter Androhung der Entlassung jede Auskunft zu verweigern.

 

Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bf zu Handen des Rechtsvertreters am 19. August 2013 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung (nunmehr Beschwerde) vom 29. August 2013.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 2013/33 idgF gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG.

 

Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass das Straferkenntnis an einer Vielzahl von Begründungsmängeln leidet.

Hinsichtlich der Dienstanweisung verweist der Bf auf die Rechtsprechung des Oö. Verwaltungssenats zu den Zahlen VwSen-301206, VwSen-301232 und VwSen-360070, wonach feststeht, dass das Erteilen von Dienstanweisungen im Verwaltungsstrafverfahren zulässig ist um Schaden durch die Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen oder Betriebsgeheimnissen zu verhindern.

 

Die Duldungs- und Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs 4 GSpG verstoße ferner gegen den verfassungsrechtlich geschützten Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“, zumal es für einen Beschuldigten keine Verpflichtung gebe, sich selbst zu belasten. Ferner rügt der Bf eine Vielzahl von Begründungsmängeln.

 

Der Bf beantragt daher, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Strafverfahren einzustellen.

 

 

II.             Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 02. September 2013 die Berufung und ihren Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

 

 

III.            Das OÖ. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien).

 

Für den Oö. Verwaltungssenat steht folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest:

 

Am 10. September 2012 fand um 13:00 Uhr im Lokal „x“ in x, eine vom Finanzamt Salzburg-Land, Team Finanzpolizei, durchgeführte Glücksspielkontrolle statt.

Zum Kontrollzeitpunkt befand sich der Lokalangestellte x im Lokal. Bezugnehmend auf eine von ihm am 01. April 2012 unterfertigte Dienstanweisung der Firma x verweigerte er die Beantwortung der Fragen der Organe der Finanzpolizei. Um 14:30 Uhr wurde der zwischenzeitlich ins Lokal gerufene Vorgesetzte des Lokalangestellten, Herr x, Vertreter der Firma x AG, von der Finanzpolizei befragt, wobei dieser die Beantwortung einiger Fragen unter Bezugnahme auf eine von ihm unterzeichnete Dienstanweisung der Firma x AG verweigerte bzw. auf die Fa. x selbst verwies.

Weitere Beschuldigte waren zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Lokal anwesend.

 

Unmittelbar nach dem Betreten des Raumes mit den 10 Geräten wurde durch Tippen auf den jeweiligen Touchscreen die Funktionstauglichkeit der Geräte überprüft. An den Geräten Nr. 4, 5 und 8 erschien ein Hinweis, dass es sich nicht um Spielgeräte handelt. Das Gerät 11 war ein hinter der Bar situierter Wettterminal, auf den der Kellner Wetttipps für die Kunden abgab.

An den Geräten 1 bis 8 wurde versucht Testspiele durchzuführen, die jedoch spätestens nach dem Aufbuchen des Einsatzes durch Offline-Schalten der Geräte unterbrochen wurde und somit ein Bespielen nicht mehr möglich war. Davor war auf einigen Startbildschirmen eine Auswahl der Spiele sichtbar.

An den Geräten 9 und 10 wurden Testspiele durchgeführt.

Ein Sachverständiger für den Bereich Glücksspiel begutachtete das Gerät 11 und stellte fest, dass es sich dabei um ein Gerät handelt, welches gegen das Glücksspielmonopol verstoße.

 

Zwischen dem Bf und der Firma x, deren Verantwortlicher Herr x ist, wurde eine Dienstanweisung, welche mit Datum vom 01. April versehen ist, abgeschlossen, die die Regelung der Auskunftserteilung im Fall einer Überprüfung des Lokales „x“ zum Inhalt hat.

 

Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde bekämpfte Bescheid aufzuheben war, konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

 

IV.           Das OÖ. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs 4 GSpG (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 50/2012) sind die Behörde nach § 50 Abs 1 GSpG und die im § 50 Abs 2 und 3 leg.cit. genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter, Anbieter und Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach § 50 Abs 1 GSpG, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs 3 GSpG) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 GSpG (idF BGBl I Nr. 111/2010) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs 3 GSpG vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs 6 GSpG oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG verstößt.

 

Gemäß § 44 a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Anspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall einen Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

 

IV.2. § 50 Abs 4 GSpG normiert eine "umfassende" Mitwirkungs- und Duldungspflicht, welche sich an verschiedene Adressaten richtet. Im Grunde soll diese Mitwirkungs- und Duldungspflicht die Effizienz der Kontrolle im Rahmen des GSpG steigern (vgl grundlegend EBRV 658 BlgNR 24. GP, 3) und zur Gewinnung der notwendigen Informationen zur Durchführung der Überwachungsaufgaben im Rahmen des GSpG führen, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlich ist (vgl dazu § 50 Abs 4 1. Satz GSpG).

Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung wird eine erste Grenze der Duldungs- und Mitwirkungspflicht ersichtlich. Diese Pflichten erstrecken sich nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG. Liegt hingegen der Verdacht – welcher im Kern des Begriffes notwendig ein begründeter, d.h. auf Tatsachen zurückzuführender, ist (siehe zum retrospektiv diagnostischen Element des Verdachtsbegriffes im Rahmen der abduktiven Entdeckung und Bewertung von Hypothesen Schulz, Normiertes Misstrauen, 224 ff, 312 ff und 528 f) – auf einen Verstoß gegen das GSpG vor, so endet die Duldungs- und Mitwirkungspflicht. Ab diesem Zeitpunkt handelt es sich nicht mehr um die Durchführung von Überwachungsaufgaben zum Zwecke (arg.: "erforderlich") der Einhaltung des GSpG, sondern zum Zwecke der Tataufklärung und Ermittlung wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das GSpG.

 

Diese Auslegung zur Mitwirkungspflicht korreliert in den überwiegenden Fallkonstellationen mit den Vorgaben des verfassungsrechtlich verankerten Prinzips "nemo tenetur se ipsum accusare", nach dem der Gesetzgeber keine Regelung treffen darf, die eine im Verdacht einer strafbaren Handlung stehende Person verpflichtet, Beweise gegen sich selbst zu liefern (dazu mwN Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 Rz 786).

 

Darüber hinaus ist aus dem Wortlaut abzuleiten, dass die Duldungs- und Mitwirkungspflicht nicht nur ad personam durch die Anwendbarkeit des Selbstbezichtigungsverbotes begrenzt ist, sondern dass das Entstehen der Verdachtslage auch generell die Zäsur darstellt.

 

Ist somit aus der objektiven Sichtweise ex ante eine Verdachtslage auf einen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz gegeben, so endet die Mitwirkungs- und Duldungspflicht (siehe zur vorzunehmenden Art der Abgrenzung in ähnlichen Konstellationen Lienbacher, Ist staatsanwaltliches Handeln ein zulässiger Kontrollgegenstand, in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2010, 73 f). Denn es geht dann nicht mehr nur um die Wahrnehmung von Überwachungsaufgaben zur Kontrolle der Einhaltung des Glücksspielgesetzes, sondern um strafrechtliche Verfolgungsmaßnahmen im Hinblick auf den Verdacht einer Übertretung des Glücksspielgesetzes.

 

Selbst wenn man im bloßen Einschreiten von Hilfsorganen - deren Verhalten allerdings der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde zuzurechnen ist - der öffentlichen Aufsicht (Finanzpolizei) noch keinen formalen Beginn eines Strafverfahrens im Sinne des § 32 VStG (arg.: noch keine behördliche Verfolgungshandlung) erkennen wollte, vermag dies am oben dargelegten, verfassungsrechtlich gebotenen Interpretationsergebnis, das nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs aus der materiellen Bedeutung des Anklageprinzips nach Art 90 Abs 2 B-VG folgt und daher auch im Verwaltungsstrafverfahren gilt (vgl mit Nachw Mayer, B-VG4 [2007] Art 90 B-VG Anm III), sachlich nichts zu ändern. Es liegt auf der Hand, dass das bloße Abstellen auf behördliche Verfolgungshandlungen und ein Ausblenden des Verfolgungsverhaltens von Hilfsorganen nur ein der Aushöhlung und Umgehung dienender Formalismus wäre, der dem Wesensgehalt des verfassungsrechtlichen Selbstbezichtigungsverbots und der Unschuldvermutung des Art 6 Abs 2 EMRK diametral zuwiderliefe.

 

IV.3. Vor diesem Hintergrund ist nun aus der Zusammenschau des Akteninhalts, insbesondere der Anzeige der Finanzpolizei sowie der Protokolle der Kontrolle, und aus dem Umstand, dass in Oberösterreich auch das kleine Glücksspiel immer verboten war (weshalb keine Übergangsfristen gemäß § 60 Abs 25 GSpG in Betracht kommen) zu erkennen, dass für das Einschreiten der Finanzpolizei im gegenständlichen Fall der Verdacht von Eingriffen in das Glücksspielmonopol und damit von Übertretungen der Strafbestimmung des § 52 GSpG im Vordergrund stand. So wird in der Anzeige der Finanzpolizei vom 21. Juni 2013 zur Tathandlung festgehalten, dass der Bf x "während der Kontrolle den Organen der öffentlichen Aufsicht die geforderten Auskünfte“ nicht erteilt habe. Herr x habe als Verantwortlicher der Einzelfirma x die angelastete Übertretung „Verletzung der Auskunftspflicht“ dadurch zu verantworten, dass er seinen Angestellten x schriftlich anwies im Fall einer Kontrolle jede Auskunft zu verweigern. Die Geräte 1 bis 8 seien zu Kontrollbeginn betriebs- und bespielbereit vorgefunden worden. Schon zu Beginn der Kontrolle lag somit offenkundig die oben beschriebene Verdachtslage vor und endete bei verfassungskonformer Auslegung die Mitwirkungspflicht gem § 50 Abs 4 GSpG. Allein der Umstand, dass die Geräte nach Auffassung der Finanzpolizei betriebsbereit waren, begründete die beschriebene Verdachtslage.

 

Im Aktenvermerk ausdrücklich festgehalten, dass hinsichtlich jedes einzelnen Geräts "ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes" vorliege und mit den Glücksspieleinrichtungen fortgesetzt gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen worden sei und diente die Überprüfung offenkundig dem Ziel der strafrechtlichen Aufklärung (= Strafverfolgung).

 

Damit steht fest, dass für das Einschreiten der Finanzpolizei im gegenständlichen Fall der Verdacht von Eingriffen in das Glücksspielmonopol und damit von Übertretungen der Strafbestimmung des § 52 GSpG im Vordergrund stand.

 

Da aber – wie bereits oben ausgeführt – schon aufgrund des Wortlauts des § 50 Abs. 4 1. Satz GSpG die Duldungs- und Mitwirkungspflicht schon bei Bestehen eines begründeten Verdachts auf einen Verstoß gegen das GSpG endet und ein solcher – wie sich aus den im Verwaltungsakt einliegenden Unterlagen der Finanzpolizei zur gegenständlichen Kontrolle zweifelsfrei ergibt – bereits im Rahmen der Kontrolle vorgelegen ist bzw. gar den Grund für die Kontrolle gebildet hat, war mangels Mitwirkungspflicht an der Strafverfolgung und Aufklärung von Delikten keine mit Strafe bedrohte Handlung möglich.

 

IV.4. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass diese erstens nach Tatort und Tatzeit unverwechselbar feststeht sowie zweitens eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und damit auch die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985); im Spruch sind daher alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind.

 

Der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhalten nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Eine Umschreibung der Tat bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

IV.5. Die Bestimmung des § 50 Abs 4 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 112/2012 verpflichtet verschiedene Adressaten, nämlich Veranstalter und Anbieter von Glücksspielen und Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, unmittelbar zur Mitwirkung, sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt. Zu diesen Varianten unmittelbarer Täterschaft kann jeweils eine Beteiligungssituation hinzutreten. Beispielsweise ist – wie durch das letzte Tatbestandselement des § 50 Abs 4 GSpG impliziert wird – denkbar, dass der Veranstalter oder Anbieter von Glücksspielen dazu beiträgt oder anstiftet, dass eine bereithaltende Person der Mitwirkungspflicht nicht nachkommt.

 

Da nun die Art der Täterschaft einer Verwaltungsübertretung nach dem § 50 Abs 4 iVm § 52 Abs 1 Z 5 GSpG in vielen Erscheinungsformen möglich ist, hat im Spruch des Straferkenntnisses eine genaue Aus- und Anführung zur Täterschaft und Beteiligung iSd § 7 VStG zu erfolgen, um dem Beschuldigten eine entsprechende Verteidigung zu ermöglichen. Erfolgt diese Differenzierung und Konkretisierung nicht, so ist der Spruch des Straferkenntnisses nicht iSd Anforderungen nach § 44a Z 1 VStG bestimmt und unverwechselbar und daher mit Rechtswidrigkeit behaftet. So hat beispielsweise der Verwaltungsgerichtshof zur Beteiligungsform der Beihilfe klargestellt, dass im Spruch sowohl die Tatumstände zu konkretisieren sind, welche eine Zuordnung der Tat des Haupttäters zur verletzten Verwaltungsvorschrift ermöglicht, als auch jenes konkrete Verhalten darzustellen ist, durch welches der Tatbestand der Beihilfe verwirklicht wird (vgl VwSlg 13112 A/1990 und VwSlg 13224 A/1990).

 

Vor dem Hintergrund der verschiedenen Tatbegehungsformen hat die belangte Behörde eine differenzierte und konkretisierte Fassung des Tatvorwurfes vorzunehmen. Dabei können sich weitgehend mit dem Gesetzeswortlaut deckende Formulierungen der Strafbehörde für die Bestimmtheit iSd § 44a Z 1 VStG nicht genügen. Durch die substanzlose Verwendung der verba legalia wird nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs noch keine Konkretisierung im Sinne der Anforderungen des § 44a Z 1 VStG vorgenommen. Denn es reicht nicht aus, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung von Tatzeit und Tatort wiederzugeben, sondern die Tat ist entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Diese einzelfallbezogene Konkretisierung des Spruches iSd § 44a Z 1 VStG ist einerseits deshalb erforderlich, damit der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und andererseits um den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl VwGH 18.10.2011, Zl. 2011/02/0281 unter Bezugnahme auf Vorjudikatur) und damit der Gefahr einer allfälligen Doppelbestrafung ausgesetzt zu sein (vgl speziell für Übertretungen nach dem GSpG VwGH 12.3.2010, Zl. 2010/17/0017).

Im konkreten Fall wird dem Bf im Spruch die Tatbegehung in der Variante der Anstiftung iSd § 7 Fall 1 VStG vorgeworfen, weil am 10. September 2013 festgestellt worden sei, dass er seinen Mitarbeiter, Herrn x schriftlich angewiesen habe, im Fall der Kontrolle jede Auskunft ….zu verweigern.

Im selben Straferkenntnis wird die Tatbegehung gleichzeitig als unmittelbarer Täter vorgeworfen, weil der Bf die Verletzung der Auskunftspflicht begangen hat, indem er als Verantwortlicher des Einzelunternehmens die ggst. Dienstanweisung begangen wurde.

 

Am 10. September 2013 fand die verfahrensgegenständliche Glücksspielkontrolle statt. Genau an diesem Tag soll der Bf nach dem Spruch des Erkenntnisses vorsätzlich ein Verhalten gesetzt haben, das einen Mitarbeiter zur Begehung einer Verwaltungsübertretung veranlasst. In den übermittelten Beilagen zum verfahrensgegenständlichen Akt liegt eine sich mit dem Vorwurf deckende Dienstanweisung vor, die jedoch nicht mit 10. September 2013, sondern mit 01. April 2012 datiert wurde. Diese Formulierung des Straferkenntnisses impliziert, dass der Bf am Tag und zum Zeitpunkt der Kontrolle seinem Angestellten eine schriftliche Anweisung erteilt hat, obwohl der Bf zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im ggst. Lokal anwesend war.

Weiters wird formuliert, dass der Bf eine Verletzung der Auskunftspflicht durch die Erteilung der Dienstanweisung begangen hat, wodurch den Organen der Finanzpolizei gegenüber die geforderten Auskünfte zu den Glücksspielgeräten bzw. Eingriffsgegenständen verweigert wurde. Diese Formulierung lässt jede Konkretisierung im Hinblick auf die Täterform offen. Nach dieser Formulierung wird der Bf, neben seiner Bestimmungstäterschaft in Form der im Spruch genannten Anweisung gleichzeitig als unmittelbarer Täter zur Rechenschaft gezogen, was sich wiederrum mit dem in der Begründung dargestellten Sachverhalt nicht deckt.

Darüber hinaus wird noch auf eine Kontrolle des Finanzamtes Braunau Ried Schärding für den gleichen Zeitraum, wie die Kontrolle des Finanzamtes Salzburg-Land vorgenommen worden ist, Bezug genommen. Dies ließe den Schluss zu, dass parallel zwei Kontrollen stattgefunden haben.

 

Ferner beinhaltet der Spruch keine inhaltliche Konkretisierung der Dienstanweisung, der Umschreibung der Aufgaben des Angestellten, aus der abgeleitet werden kann, dass dieser zum verpflichteten Personenkreis gehört und keinerlei Angaben, welches die geforderten Auskünfte sind.

 

Der im Spruch vorgenommene Vorwurf ist demnach nicht unverwechselbar, sondern beliebig für andere Fälle verwendbar und damit austauschbar. Dies widerspricht insbesondere der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs, dass auch die Tathandlung des mittelbaren Täters iSd § 7 VStG durch eine Zuordnung der konkreten Tatumstände im Spruch umschrieben werden muss (vgl mit Nachw aus der Rechtsprechung Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1272 Anm 6 und E 2c bis 2f zu § 7 VStG)

 

Aus der aktenkundigen, am 01. April 2012 von Herrn x unterschriebenen Dienstanweisung der Firma x geht vielmehr hervor, dass nach der – in dieser Allgemeinheit vom Verwaltungsgerichtshof später nicht geteilten (dazu unten Punkt 4.5.5.) - Rechtsmeinung der Bf als das zuständige Organ der Firma x (gemeint: Geschäftsführer oder dessen Beauftragter) und nicht irgendwelche im Lokal anwesende Personen wie Bedienungspersonal, Putzpersonal, Techniker etc. zur Auskunft nach dem Glücksspielgesetz verpflichtet wären, weshalb diesen die Auskunftserteilung unter Hinweis auf eine mögliche und naheliegende Verletzung von Betriebsgeheimnissen im Zusammenhang mit dem Betrieb der Eingabeterminals untersagt und bei Bruch der Verschwiegenheit die Entlassung angedroht wird. Die Dienstanweisung verweist dann in weiterer Folge auf das Aussageverweigerungsrecht eines Zeugen nach § 49 Abs 1 lit b) AVG (richtig: § 49 Abs 1 Z 1 AVG) über Fragen, die er nicht beantworten könnte, ohne ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis zu offenbaren, und fordert zur Inanspruchnahme dieses Rechts auf, um einen nicht absehbaren Schaden zu vermeiden.

 

Die aktenkundige schriftliche Dienstanweisung bezieht sich demnach auf das im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsstrafverfahren (§ 24 VStG iVm § 49 Abs 1 Z 2 AVG) ohne gesetzliche Einschränkung eingeräumte Recht von - als Zeugen für die Behörde in Betracht kommenden - Dienstnehmern zur Aussageverweigerung für den Fall der Offenbarung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen und verpflichtet diese, sich im Rahmen eines solchen Verfahrens ihres Aussageverweigerungsrechtes zu bedienen. Da aus verfassungsrechtlicher Sicht, wie oben näher dargelegt wurde, die Mitwirkungspflichten auf die Überwachung der Einhaltung des Glücksspielmonopols im Vorfeld der Strafverfolgung zu beschränken sind und nicht der Umgehung des Selbstbezichtigungsverbotes oder von Aussageverweigerungsrechten dienen dürfen, fehlt es an dem von der belangten Behörde sinngemäß unterstellten Rechtswidrigkeitszusammenhang.

 

Die Anweisung eines Geschäftsherrn an sein Personal, im Verwaltungsverfahren oder Verwaltungsstrafverfahren eine Auskunft über Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse zu verweigern, um Schaden durch die Preisgabe eines solchen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses zu vermeiden, erscheint grundsätzlich als rechtmäßig und jedenfalls insoweit zulässig und unbedenklich, als es im Einzelfall tatsächlich um den Schutz eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses geht. Begrifflich handelt es sich bei so einem Geheimnis im Wesentlichen um Tatsachen, die unternehmensbezogene kommerzielle oder betriebstechnische Verhältnisse betreffen und nur einem begrenzten Personenkreis bekannt sind (näher zum Begriff Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3 [1992] § 122 Rz 4; Lewisch in WK2 [2008] § 122 StGB Rz 9 ff).

 

Welche konkreten Auskünfte anlässlich der gegenständlichen Kontrolle der Finanzpolizei zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben erforderlich erschienen und auch tatsächlich verlangt wurden, geht aus dem gesamten Akteninhalt nicht einmal ansatzweise hervor. Es kann somit nicht beurteilt werden, ob die nach der Anzeige des Finanzamtes "geforderten Auskünfte" ein geschütztes Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis betrafen oder nicht und ob daher die auf ein solches Geheimnis bezogene Dienstanweisung überhaupt von Relevanz war.

 

Im Spruch sind auch die Tatumstände zu konkretisieren, welche eine Zuordnung der Tat des Haupttäters zur verletzten Verwaltungsvorschrift ermöglichen (vgl VwSlg 13112 A/1990 und VwSlg 13224 A/1990). Der den unmittelbaren Täter betreffende Tatvorwurf des Straferkenntnisses, wonach „ein Mitarbeiter durch Unterzeichnung einer Dienstanweisung eine Verwaltungsübertretung begeht, indem er den Organen der öffentlichen Aufsicht trotz mehrfacher Aufforderung und Belehrung gegen die ihm zukommende Mitwirkungspflicht gem. § 50 Abs. 4 GSpG verstößt und diesen zum Zeitpunkt der Kontrolle die geforderte Auskunft nicht erteilt, keine umfassende Überprüfung und Testspiele ermöglicht und keinen Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen gewährt“, ist einerseits nicht gesetzeskonform und andererseits abermals unzureichend, weil es an der erforderlichen Konkretisierung mangelt.

 

 

Angesichts des § 50 Abs 4 GSpG idgF hätte allenfalls der Bf selbst durch Vorlage einer rechtswidrigen Dienstanweisung zur Unterschrift unmittelbar tatbestandsmäßig iSd letzten Tatbestandselement („... zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt“) gehandelt. Dies wurde ihm aber weder vorgeworfen, noch ist die gegenständliche Dienstanweisung rechtswidrig, weshalb auch für diese Variante der Rechtswidrigkeitszusammenhang fehlen würde.

 

Bei der zweiten im Spruch bezeichneten Tathandlung handelt es sich um eine bloße Leerformel, die nur eine Wiederholung des Gesetzeswortlautes darstellt und nicht geeignet ist, dem Bw eine individuelle Tat unverwechselbar vorzuwerfen. Genau betrachtet enthält der Spruch keine Substanz und damit auch keinen "echten" Tatvorwurf. Bestätigt wird dies aus dem Akteninhalt bzw. der Anzeige des Finanzamtes. Darin findet sich lediglich der Hinweis, dass die "geforderten" Auskünfte zu erteilen gewesen wären. Welche das konkret gewesen und welche Fragen vergeblich gestellt worden wären, wird nicht angesprochen. Ein Erhebungsergebnis ist zu diesem Tatvorwurf nicht vorzufinden.

 

Die gemäß § 50 Abs 4 2. Satz GSpG verpflichteten Personen haben u.A. den Organen der öffentlichen Aufsicht "umfassende" Auskünfte zu erteilen, "umfassende" Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren. Aus der gesetzlichen Fassung dieser Mitwirkungspflichten ist dem Grunde nach zu erkennen, dass die von der belangten Behörde vorgeworfene "Tat" nicht mit Strafe gemäß § 52 Abs 1 Z 5 iVm § 50 Abs 4 GSpG bedroht wird, da ein wesentlicher Unterschied zwischen den "geforderten" und den "umfassenden" Auskünften besteht. § 50 Abs 4 GSpG statuiert die Pflicht zur umfassenden Auskunftserteilung allein an die Behörde und die Organe der öffentlichen Aufsicht, welche die Einhaltung des Glücksspielgesetzes kontrollieren. Auf der Überwachung der Einhaltung des Glücksspielgesetzes liegt im Sinne des § 50 Abs 4 1. Satz GSpG (arg. "zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben") der Bezug der umfassenden Auskunftserteilung.

 

Mit anderen Worten: Es sind jene umfassenden Auskünfte zu erteilen, die erforderlich sind, um die Überwachung der Einhaltung des Glücksspielgesetzes zu ermöglichen. Diese Zielrichtung lässt sich aus einem Kausalzusammenhang mit der Aufgabenerfüllung ableiten, wogegen sich das "Geforderte" lediglich aus der Existenz einer entsprechenden Frage bzw Forderung determiniert. Letzteres wird jedoch vom Gesetz nicht mit Strafe bedroht. Auch insofern ist daher der Spruch des Bescheides der belangten Behörde verfehlt und mit Rechtswidrigkeit behaftet.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Juni 2012, Zl. 2012/17/0114, unter der im § 50 Abs 4 GSpG genannten "Person, die Glücksspieleinrichtungen bereit hält," auch jemanden verstanden, der de facto für die Bereithaltung sorgt und ausdrücklich keine rechtlich-organisatorische Beziehung dieser Person zur Glücksspieleinrichtung vorausgesetzt. Die Auskunftspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG treffe nicht nur den Betreiber des Glücksspielapparats, der in einer großen Zahl der Fälle nicht im Lokal anwesend sein werde, sondern auch diejenigen Personen, die faktisch für die Verfügbarkeit des Apparats sorgen. Dabei habe sich die Abgrenzung, welche Angestellten von der Auskunftspflicht erfasst sind, nach dem Aufgabenbereich des Angestellten zu richten. Ein Mitarbeiter, der sich als für das Lokal verantwortlich bezeichnet, gehöre jedenfalls zum Kreis der auskunftspflichtigen Personen, weil er damit auch im Rahmen seiner Befugnisse für die Umsetzung der betriebsintern bestehenden Anordnungen zuständig sei, ob und welche Apparate für Dritte im Lokal verfügbar sind.

 

Aus diesen Aussagen des zitierten Judikats ist weiter denknotwendig abzuleiten, dass nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs begrifflich das "Bereithalten von Glücksspieleinrichtungen" vom Aufgabenbereich eines Mitarbeiters und seinen betriebsinternen Befugnissen abhängt und eine Korrelation zu der damit verbundenen Mitwirkungspflicht besteht. Denn die Pflicht, "umfassend Auskünfte zu erteilen", muss im Rahmen der tatsächlichen Möglichkeiten einer Person je nach ihren Aufgaben und Befugnissen angenommen werden, widrigenfalls man dem Gesetzgeber unterstellen würde, dass er in unsachlicher Weise Mitwirkungspflichten vorgesehen hätte, deren Erfüllung manchen Personen von ihrer betriebsinternen Verwendung her schon tatsächlich gar nicht möglich wäre. Der Umfang der Mitwirkungspflichten darf nicht als absolute Größe gesehen werden. Vielmehr muss er differenziert nach den Aufgaben und Befugnissen des jeweiligen Mitarbeiters eines Veranstalters oder Anbieters interpretiert werden. Die Pflicht, umfassend Auskünfte zu erteilen, kann demnach je nach den faktischen Aufgaben und Befugnissen eines Angestellten eine verschiedene sein. Gehören etwa zum Aufgabenbereich einer Person überhaupt nur untergeordnete oder nicht einschlägige Tätigkeiten wie beispielsweise Reinigungsarbeiten, bloßes Lichteinschalten oder das Ausschenken von Getränken, dann liegt allein darin noch kein Sorgen für die Verfügbarkeit einer Glücksspieleinrichtung, weshalb ein "Bereithalten" begrifflich ausscheidet und keine Auskunftspflicht besteht.

 

Aus der dargestellten Rechtslage im Sinne des zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs folgt weiter, dass zur Mitwirkungspflicht des § 50 Abs 4 GSpG im Fall von "Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten," deren Aufgabenbereich und Befugnisse im Betrieb des Veranstalters oder Anbieters als für die Subsumtion relevante Umstände anzusehen und festzustellen sind. Die diesbezügliche betriebsinterne Funktion des Mitarbeiters, dem die Auskunfts- bzw Mitwirkungspflicht zugeordnet wird, betrifft daher ein wesentliches Element des Tatbestandes und bedarf gemäß § 44a Z 1 VStG entsprechend den Gegebenheiten des Einzelfalles einer Konkretisierung und Individualisierung im Spruch.

 

Die „Konkretisierung“ des Auskunftspflichtigen wird im gegenständlichen Spruch allerdings darauf beschränkt, dass dem Bf vorgeworfen wird, vorsätzlich zu veranlassen, dass „sein Angestellten x“ eine Verwaltungsübertretung begeht. Dadurch wird der Bf keinesfalls in die Lage versetzt wird, auf einen konkreten Tatvorwurf (nämlich die Anstiftung eines unverwechselbar bezeichneten Mitarbeiters mit konkreten betriebsinternen Befugnissen und Funktionen) konkrete Beweise vorbringen zu können.

 

Darüber hinaus hat es die belangte Behörde gänzlich unterlassen, die bereitgehaltenen Glücksspieleinrichtungen, bezüglich derer Auskünfte verlangt wurden, zu konkretisieren. Weder aus dem erstbehördlichen Akt noch aus den darin enthaltenen, noch den beigeschafften Unterlagen der Finanzpolizei ist ersichtlich, um welche Glücksspieleinrichtungen es sich konkret handelt, welche Eigenschaften ihnen zugeschrieben werden und welche Umstände eine Überwachung iSd § 50 Abs 4 GSpG sowie die diesbezügliche umfassende Auskunftserteilung erforderlich gemacht hätten.

 

Die belangten Behörde hat weder im angefochtenen Straferkenntnis, noch sonst nach der Aktenlage eine geeignete Anlastung mit einem entsprechend den Umständen des Einzelfalles konkretisieren Tatvorwurf erhoben, der die Identität der Tat mit ausreichender Bestimmtheit formuliert und unverwechselbar erscheint.

 

Wie bereits dargestellt, konkretisiert der Spruch nicht die Tathandlung des mittelbaren Täters iSd § 7 VStG, zumal die gegenständliche Dienstanweisung lediglich die rechtmäßige Anweisung eines Geschäftsherrn an sein Personal beinhaltet, im Verwaltungsverfahren oder Verwaltungsstrafverfahren eine Auskunft über Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse zu verweigern, um Schaden durch die Preisgabe eines solchen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses zu vermeiden. Der von der belangten Behörde vorgeworfenen Tathandlung fehlt es somit an Rechtswidrigkeit.

 

 

V.            Im Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis daher aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen.

 

VI.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Süß