LVwG-410163/8/HW/BRe

Begründend wurde zur Schuldfrage im angefochtenen Straferkenntnis im Wesentlichen kurz zusammengefasst Folgendes ausgeführt:

Bei einer Kontrolle von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 21.1.2013 im Wettcafe mit der Bezeichnung „Bar“ wurden die spruchgegenständlichen Automaten betriebsbereit vorgefunden und einer Unterprüfung unterzogen. Die Kontrollorgane haben nach Durchführung von Probespielen festgestellt, dass neben dem Wechseln von Geldscheinen auch Funktionen ausführbar sind, welche die Durchführung von Spielen darstellen und bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig ist. Die Bespielung der beiden Geräte hat ergeben, dass zur Teilnahme am angebotenen Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes zu entrichten war und je nach gewähltem Vervielfachungsfaktor Leistungen in Form eines Geldbetrages von mindestens 20 und höchstens 80 Euro in Aussicht gestellt wurden. Auf Befragen hat der verantwortliche Lokalbetreiber angegeben, dass alle Geräte seit Eröffnung am 10.8.2013 im Wettlokal aufgestellt waren. Die Spiele bei den Automaten sind als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen. Die T OG hat als Unternehmer Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG zugänglich gemacht, um nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Der Beschwerdeführer hat es als zur Vertretung nach Außen berufenes Organ der Erwerbsgesellschaft zu verantworten, dass die gegenständlichen Glücksspiele in Form einer verbotenen Ausspielung durchgeführt wurden.

2.         Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte und nunmehr als Beschwerde zu behandelnde Berufung, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des geführten Strafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Geldstrafe beantragt wird. Begründend wird vom Beschwerdeführer (in der Folge kurz „Bf“ genannt) zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass die Verwaltungsbehörde nicht zuständig sei,  sondern gerichtliche Zuständigkeit vorliege. Es sei § 168 StGB anzuwenden, wenn es dem Spieler darauf ankomme, Gewinne zu erzielen und nicht bloß zum Zeitvertreib zu spielen. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn von Euro 80 überschreite die Geringfügigkeitsgrenze. Unbeschadet davon sei eine gerichtliche Strafbarkeit auch hinsichtlich jener Glücksspiele gegeben, bei denen Gelegenheit zum Serienspiel geboten werde. Das gegenständliche Gerät verfüge über einen Geldscheineinzug. Der Spieler könne daher erhebliche Einsätze in das Gerät eingeben, die in der Folge durch eine Vielzahl von Einzelspielen aufgebraucht werden könnten. Das Straferkenntnis entspreche auch nicht den Konkretisierungsanforderungen des § 44a Z 1 VStG. Es werde lediglich angelastet, dass der Bf als das nach außen zur Vertretung berufene Organ verantwortlich sei, dass verbotene Ausspielungen zugänglich gemacht worden wären, wer die Geräte betriebsbereit gemacht habe und auf welche Art und Weise der Beschuldigte überhaupt gehandelt haben solle, insbesondere durch welche Tathandlungen er die Geräte zugänglich gemacht habe, werde nicht angeführt. Es würden Feststellungen, durch welches Verhalten der Bf das Tatbild verwirklicht haben sollte, fehlen. Ohne einzelfallbezogene Konkretisierung des Spruches berge das Straferkenntnis die Gefahr, wegen desselben Verhaltens noch einmal zur Verantwortung gezogen zu werden und setze sich der Bf einer möglichen Doppelbestrafung aus. Mangels Anführen einer konkreten Tathandlung sei aus dem Spruch auch nicht die Subsumtion unter die einzelnen Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nachvollziehbar, insbesondere sei eine Unterscheidung zwischen „veranstalten“ und „unternehmerisch zugänglich machen“ nicht möglich. Zudem sei die verhängte Strafe zu hoch bemessen, eine Geldstrafe von Euro 4.000 erscheine weder tat- noch schuldangemessen.

3.         Mit Schreiben vom 23.7.2013 wurde der Akt dem UVS OÖ zur Entscheidung vorgelegt. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist zur Weiterführung dieses Verfahrens zuständig (vgl. § 50 Abs. 1 GSpG). Der Prüfungsumfang richtet sich nach § 27 VwGVG. Danach hat das Verwaltungsgericht (soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist) den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu überprüfen.

4.   Der Bf verzichtete auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (vgl. E-Mail vom 31.1.2014), ebenso die belangte Behörde (vgl. E-Mails vom 31.1.2014 und 5.2.2014).

5.   Dem Finanzamt Grieskirchen Wels wurde die Möglichkeit einer Äußerung zum Rechtsmittel eingeräumt. Davon wurde kein Gebrauch gemacht. Dem Bf wurde – nach Einlangen der Verhandlungsverzichts der Behörde – unter Anschluss einer Kopie der Anzeige samt Beilagen eine Äußerungsmöglichkeit eingeräumt, wovon ebenfalls nicht Gebrauch gemacht wurde.

6.   Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde. Auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 1 und 2 und Abs. 5 VwGVG verzichtet werden, da in der Beschwerde (nur) eine unrichtige rechtliche Beurteilung und eine unrichtige Strafbemessung geltend gemacht werden und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragte (§ 44 Abs. 3 Z 1 und 2 VwGVG) sowie, da auf die Durchführung einer Verhandlung ausdrücklich verzichtet wurde (§ 44 Abs. 5 VwGVG).

7.    Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht – in Ergänzung zu obigen Punkten – von folgendem Sachverhalt aus:

Die T OG betrieb als Unternehmer das Lokal mit der Bezeichnung „Bar“ in S. Unbeschränkt haftende Gesellschafter der T OG sind E K und S K. Die beiden verfahrensgegenständlichen Geräte mit der Gehäusebezeichnung FUN und den Versiegelungsplaketten Nr. A012932 – A012935 und A012936 – A012939 befanden sich seit 10.8.2012 bis 21.1.2013 betriebs- und spielbereit in einem öffentlich zugänglichen Raum des Lokals „Bar“, um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, und wurden dort von Organen der Abgabenbehörde bei einer durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 21.1.2013 auch betriebs- und spielbereit vorgefunden. Die konkrete Funktionsweise der Geräte ist wie folgt:

Die Geräte verfügen über einen Banknoteneinzug. Mit den Geräten können Banknoten in Euromünzen gewechselt werden. Bei den Geräten werden die Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4 angeboten. Je nach ausgewähltem Vervielfachungsfaktor verbleibt nach der Eingabe von Geld ein Betrag in Höhe des gewählten Vervielfachungsfaktors 1, 2 oder 4 (Euro) am Kreditdisplay, ein darüber hinaus gehender Rest wird in Münzen ausgefolgt. Durch Drücken einer an den Geräten befindlichen Taste kann auch die Ausgabe des zurückbehaltenen Betrages bewirkt werden. Durch Betätigen der an den Geräten befindlichen roten Taste kommt es zum Abspielen von Musik und beginnen sich die Lichter des sich auf den Geräten befindlichen Lichtkranzes zu drehen. Nach Beendigung des Laufens des Lichtkranzes bleibt schließlich eine Zahl oder ein Notensymbol beleuchtet. Das Notensymbol bedeutet Verlust bzw. Abspielen eines Liedes, bleibt eine Zahl beleuchtet, so besteht die Möglichkeit durch neuerlichen Einwurf einer Geldmünze die Auszahlung des angezeigten Zahlenbetrages multipliziert mit dem gewählten Vervielfachungsfaktor zu bewirken. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors werden nicht nur die Einsatzleistung festgelegt, sondern auch die in Aussicht gestellten Gewinne. Im Lichtkranz befinden sich die Zahlen 2, 6, 8 und 20. Der Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten Vervielfachungsfaktor errechnet, sodass beim Vervielfachungsfaktor vier ein Gewinn von bis zu 80 Euro möglich ist, beim Vervielfachungsfaktor eins von bis zu 20 Euro. Durch den automatisch ausgelösten Lichtblinklauf wird die Chance auf einen Geldgewinn durch Aufleuchten eines Betrages im Lichtglanz eröffnet. Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Lichtblinklaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt vom Zufall ab. Für die mittels der Geräte erfolgenden Ausspielungen liegt weder eine Konzession oder Bewilligung vor, noch sind diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

8.         Der oben festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Akt, insbesondere der Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen. Die Funktionsweise der Geräte folgt vor allem aus der Anzeige, die eine diesbezügliche Beschreibung enthält, und dem (beschreibenden) Text bei den Lichtbildern und den Lichtbildern selbst. Dass sich die Geräte seit 10.8.2012 im Lokal „Bar“ befinden, um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, das Lokal von der T OG betrieben wird und E K sowie S K persönlich haftende Gesellschafter der OG sind, ergibt sich ebenfalls aus der Anzeige samt Beilagen, in der die Ermittlungsergebnisse geschildert werden. Im Übrigen folgt bereits aus der in einer Niederschrift, welche als Beilage zur Anzeige übermittelt wurde, festgehaltenen Aussage von E K, dass die OG Betreiber des Lokals ist und die Geräte dort seit 10.8.2012 standen. Zudem wurden die Geräte auch spielbereit am 21.1.2013 von den Organen der Abgabenbehörde vorgefunden. Die Gesellschafterstellung ergibt sich schon aus dem Firmenbuchauszug.

Der Sachverhalt wurde im Übrigen auch weitgehend bereits im angefochtenen Straferkenntnis festgestellt und es wurde in der Beschwerde die Unrichtigkeit von Sachverhaltsfeststellungen nicht moniert. Soweit der im angefochtenen Bescheid festgestellte Sachverhalt aber nicht bekämpft wurde, ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 27 VwGVG die Überprüfung nur auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu erfolgen hat.

9.    In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

9.1.      Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 40.000 Euro (§ 52 Abs. 1 in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2012, vorher bis zu 22.000 Euro) zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt. Verbotene Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 4 GSpG Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind. Ausspielungen sind nach § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glückspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

9.2. Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des VwGH (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 oder jüngst zum „Funwechsler“ auch VwGH vom 14.01.2014, 2013/17/0549) ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufs davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG boten: Durch den Einwurf (bzw. das Belassen nach Gebrauch der Wechselfunktion) von Geld kam es durch Drücken einer Taste zum Start des Lichtkranzlaufes, welcher dem Spieler die Chance eröffnete, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl den angezeigten Gewinn in weiterer Folge zu realisieren. Da der Spieler für den Start des Lichtglanzlaufes jedenfalls zumindest 1 Euro (Einsatz) zu leisten hatten, liegt ein Spiel vor, wobei der Lichtkranzlauf vom Spieler nicht beeinflusst werden konnte. Bei den Geräten kam es daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt zu verbotenen Ausspielungen, zumal den Gerätenutzern (Spielern) für einen Einsatz eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird. Dieses vom Zufall abhängige Spiel wurde dadurch unternehmerisch zugänglich gemacht wurde, dass es im von der T OG als Unternehmerin betriebenen Lokal (sohin in Gewahrsame der T OG befindlich) betriebsbereit bereitgestellt war, um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen.

9.3. Gemäß § 168 Abs. 1 StGB ist zu bestrafen, wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird. Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet werden. Nach aktueller Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH vom 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, dabei Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- ermöglicht bzw. ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,-- ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl. VwGH vom 09.09.2013, 2013/17/0320 uva).

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt war ein Einsatz pro Spiel von maximal vier Euro möglich. Wenn in der Beschwerde vorgebracht wird, dass sich aufgrund des in Aussicht gestellten Höchstgewinns von 80 Euro ergebe, dass nicht mehr um geringfügige Beträge gespielt werde, so ist dem – nach dem oben Gesagten – entgegenzuhalten, dass grundsätzlich der mögliche Einsatz und nicht der mögliche Höchstgewinn entscheidungsrelevant für die Zuständigkeitsbeurteilung ist. Aus dem Umstand, dass ein Banknoteneinzug vorhanden ist, ergibt sich auch nicht, dass Serienspiele veranlasst werden konnten. (Andere) Umstände die eine Veranlassung von Serienspielen bewirken würden, ergeben sich aus dem festgestellten Sachverhalt nicht und wurden auch nicht behauptet. Es ist ausgehend vom festgestellten Sachverhalt daher davon auszugehen, dass – in Übereinstimmung mit der aktuellen Judikatur des VwGH zu vergleichbaren Geräten (VwGH vom 14.01.2014, 2013/17/0549) – auch unter Berücksichtigung der „Serienspieljudikatur“ keine gerichtliche Zuständigkeit (§ 168 StGB) vorliegt.

9.4. Zum Vorbringen in der Beschwerde, wonach das angefochtene Straferkenntnis nicht den Anforderungen des § 44a Ziffer 1 VStG entspreche, ist folgendes festzuhalten:

Gemäß § 44a Z. 1 VStG hat der Spruch die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach der Rechtsprechung des VwGH bedarf es der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift erforderlich sind (vgl. etwa VwGH vom 23.12.1991, 88/17/0010). Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, (sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind) strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach Außen berufen ist.

Der VwGH (23.12.1991, 88/17/0010) führte in Zusammenhang mit dem GSpG zu einem Spruch mit der Formulierung „Herr K hat als geschäftsführendes Vorstandsmitglied der 'T-AG' und somit als das gem. § 9 Abs. 1 VStG 1950 nach außen vertretungsbefugte Organ dieser Aktiengesellschaft zu verantworten, daß diese am 6.10.1987 um 14.30 Uhr im Automatencasino 'Cafe X' in S Ausspielungen mittels 21 Glücksspielautomaten der Marke 'Suncity Enterprises', deren jeweilige Einwurftaste mit S 10,-- beschriftet ist, betrieben hat, wobei der Einwurf bis zu S 40,-- und der Gewinn bis zu S 20.000,-- im Falles eines 'Jackpots' auch darüber betragen könnten, obwohl derartige Ausspielungen dem Bund (Glücksspielmonopol) vorbehalten sind.“ aus, dass „es unerfindlich [sei], inwiefern die oben wiedergegebene Formulierung im Spruch des angefochtenen Bescheides den Vorschriften der §§ 9 Abs. 1 bzw. 44a lit. a VStG 1950 widersprechen sollte.“

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass auch das angefochtene Straferkenntnis die wesentlichen Tatbestandsmerkmale enthält. Der Spruch des Straferkenntnisses belässt es auch nicht beim bloßen Wiedergeben der verba legalia, sondern führt ausdrücklich an, dass die Geräte „im o.a. Lokal für spielinteressierte Spieler eingeschaltet und betriebsbereit bereitgestellt waren“ und dies der Bf als „unbeschränkt haftender Gesellschafter der "T OG [...] zu verantworten“ habe, wobei in (auch unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Verteidigungsrechte) zulässiger Weise klarstellend vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingefügt wird, dass das Wettcafe von der "T OG (wie sich aus der Aussage von E K ergibt) betrieben wurde. Die Gefahr einer Doppelbestrafung besteht nicht, da ausdrücklich (nur) der Vorwurf des Zugänglichmachens erhoben wird.

9.5.      Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt"). Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. etwa VwGH 23.12.1991, Zl. 88/17/0010 mwN). Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt also ein Ungehorsamsdelikt dar, es genügt fahrlässige Tatbegehung und es ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzulegen, was für die Entlastung spricht (vgl. etwa VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN). Umstände die gegen eine Fahrlässigkeit sprechen, wurden nicht dargelegt und mangelndes Verschulden im Übrigen auch nicht behauptet. Es ist daher vom Vorliegen einer (leichten) Fahrlässigkeit auszugehen, wobei gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften (strafrechtlich) verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach außen berufen ist, sohin gegenständlich der Bf für die T OG verantwortlich ist.

10.         Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 28.11.1966, Zl. 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren erfolgt. Darüber hinaus normiert Abs. 2 leg. cit. für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbesondere Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB. Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

Strafmildernd wertete die belangte Behörde keine Umstände, erschwerend die Dauer. Die belangte Behörde forderte mit Schreiben vom 14.3.2013 den Bf zur Rechtfertigung auf und ersuchte unter Hinweis auf § 19 VStG die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben und führte gleichzeitig aus, dass bei Nichtauskunft von einem monatlichen Nettoeinkommen von Euro 1.000 bei fehlenden Sorgepflichten ausgegangen wird. Eine Rechtfertigung erfolgte nicht, sodass die Behörde von den genannten Verhältnissen ausging. In der Berufung wurden diese (im angefochtenen Straferkenntnis dann auch festgestellten) Annahmen nicht mehr beanstandet. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht daher ebenfalls von diesen Umständen aus, zudem davon, dass keine Vorstrafen nach dem GSpG vorliegen (vgl. Vorstrafen angefordert durch die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen). Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze, vor allem der Tat (samt Tatzeitraum), erscheint dem erkennenden Gericht die erstbehördlich verhängte Geldstrafe von 2.000 Euro für zwei Geräte im Ergebnis als nicht unverhältnismäßig. Zwar erscheint der Unrechtsgehalt bei Geräten wie den verfahrensgegenständlichen „Fun-Wechslern“ geringer im Verhältnis zu anderen Glücksspielgeräten vom Typ eines Walzengeräts, zumal bei letzteren die die Spielanreize durch in Aussicht gestellte höhere Gewinne (und die Verlustmöglichkeiten durch höhere mögliche Einsätze) ein Vielfaches betragen (vgl. UVS Oö. VwSen-360119/11/WEI/Ba), doch  befindet sich angesichts des bestehenden Strafrahmens die Strafe ohnedies bereits im unteren Bereich. Ob – wie in der Beschwerde angeführt – eine Strafe von 4.000 Euro zu hoch wäre, kann dahingestellt bleiben, zumal im angefochtenen Bescheid ohnedies nur eine Strafe von 2.000 Euro verhängt wurde.

11.    Zur verhängten Gesamtstrafe:

Die Verhängung einer Gesamtgeldstrafe widerspricht der Judikatur, wonach bei den Tatbildern des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG pro aufgestelltem Gerät eine Verwaltungsübertretung anzunehmen ist (vgl. VwGH 25.9.2012, 2012/17/0040). Die Strafe war daher zu gleichen Teilen auf die während der gleichen Zeit betriebenen zwei Geräte aufzuteilen, so dass eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro pro Gerät in Betracht kam. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hatte daher den Taten entsprechende gesonderte Strafen zuzuordnen. Nach der Rechtsprechung des VwGH liegt kein Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius vor, wenn die Berufungsbehörde in Abänderung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses richtigerweise für mehrere Verwaltungsübertretungen mehrere Strafen statt einer Gesamtstrafe verhängt, sofern die Summe der Strafen die Höhe der Gesamtstrafe nicht übersteigt (vgl. etwa VwGH 27.1.1995, 94/02/0383). Die Ersatzfreiheitsstrafen waren im angemessenen Verhältnis zu den Geldstrafen festzusetzen.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben (vgl. UVS Oö. VwSen-360119/11/WEI/Ba zu einer diesbezüglich vergleichbaren Fallkonstellation). Im erstbehördlichen Strafverfahren beträgt der Verfahrenskostenbeitrag 100 Euro pro Gerät, insgesamt daher 200 Euro.

12.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war. Die Strafbemessung sowie die (Beurteilung der) Konkretisierung des Spruchs gemäß § 44a VStG waren jeweils anhand der konkreten Umstände des vorliegenden Sachverhalts vorzunehmen, sodass diesen Beurteilungen keine Bedeutung über den vorliegenden Einzelfall hinaus zukommt. Im Übrigen weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oder wäre die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. auch VwGH vom 14.01.2014, 2013/17/0549). Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger