LVwG-410636/7/ER LVwG-410637/7/ER

Linz, 09.11.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerden des 1.) J B K und 2.) J C S, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P R, I, gegen die Straferkenntnisse des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land vom 6. März 2015, GZ. Pol96-672-2014 und 11. März 2015, GZ. Pol96-678-2014, wegen Übertretungen nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. September 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird den Beschwerden insofern stattgegeben, als die Geldstrafen jeweils auf 1.500 Euro pro Eingriffsgegenstand (insgesamt 3.000 Euro), sowie die Ersatzfreiheitsstrafen jeweils auf 44 Stunden pro Eingriffsgegenstand (insgesamt 88 Stunden) herabgesetzt werden. Darüber hinaus werden die Beschwerden abgewiesen.

 

II.      Gemäß § 52 Abs 1 VwGVG iVm § 64 Abs 2 VStG haben die Beschwerdeführer jeweils einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens in der Höhe von 300 Euro zu leisten. Gemäß § 52 Abs 8 VwGVG haben die Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirkes Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) vom 6. März 2015, Pol96-672-2014, wurde über J B K (im Folgenden: ErstBf), sowie mit dem Straferkenntnis der belangten Behörde vom 11. März 2015, Pol96-678-2014, über J C S (im Folgenden: ZweitBf), beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P R, festgehalten, dass die Finanzpolizei, Team 40 (Finanzamt Linz), am 21. Oktober 2014 zu GZ 046/70128/17/4014 einen Strafantrag gegen Herrn J B K, geb. x, bzw zu GZ 046/70127/17/4014 einen Strafantrag gegen Herrn J S, geb. x, jeweils als vertretungsbefugtes Organ der Fa. „S & K S ‚S E' GmbH" mit Sitz in S, X, wegen des Verdachts der Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG gestellt habe.

Während einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 15. Oktober 2014 durch die Organe der Abgabebehörde, Finanzamt Linz seien im Lokal mit der Bezeichnung „S Tankstelle" in A, Autobahnabfahrt A, Betreiber S & K Autobahnraststätte S „S E" GmbH, Glücksspielgeräte betriebsbereit und eingeschaltet dienstlich wahrgenommen und ein fortgesetzter Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen festgestellt worden. Es seien Glücksspiele, wie etwa das virtuelle Walzenspiel mit der Bezeichnung „Hot Fruits" festgestellt worden. Mit diesen seien selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt worden, diese seien also von einem Unternehmer im Sinn des § 2 Abs 2 GSpG veranstaltet worden. Zur Teilnahme an diesen Spielen seien vermögenswerte Leistungen in Form des Einsatzes zu entrichten gewesen, für welche vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen in Verbindung mit dem Erreichen bestimmter Symbolkombinationen in Aussicht gestellt worden seien. Die Spiele seien weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspiel­monopol des Bundes ausgenommen gewesen.

Die Geräte seien von den Kontrollorganen durch aufgeklebte Nummerierung gekennzeichnet und nach Durchführung von Testspielen zur Verhinderung eines weiteren Eingriffs in das Glücksspielmonopol vorläufig beschlagnahmt, versiegelt und vor Ort belassen worden.

 

Der Spruch der angefochtenen Straferkenntnisse lautet jeweils wie folgt:

„Sie haben, als handelsrechtlicher Geschäftsführer, somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der Firma S & K Autobahnraststätte S ‘S E’ GmbH, mit Sitz in S, X, gemäß § 9 VStG zu verantworten, dass im Lokal mit der Bezeichnung ‚S Tankstelle‘ in A, Autobahnabfahrt A, Betreiber S & K Autobahnraststätte S ‚S E‘ GmbH, Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, am 15.10.2014 von der genannten Firma unter Verwendung folgender Glücksspielgeräte

Nr.	Gehäusebezeichnung	Serien-Nr.	Typenbe-zeichnung	Versiegelungs­plaketten-Nr.
1	Golden Island	X	Golden Island Casino	A059188, A059187, A059186, A059185, A059184, A059183
2	Multi Game	x	C 3000 DM	A059049, A059050, A059051, A059052

welche von den Kontrollorganen mit der Nummerierung 1 bis 2 versehen wurden, unternehmerisch zugänglich gemacht wurden.

Sie haben dadurch jeweils folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 2 und 4 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1982, idF BGBl. I Nr. 13/2014

Wegen diesen Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

 

Geldstrafe von Euro falls diese uneinbringlich Freiheitsstrafe von Gemäß

 

ist, Ersatzfreiheitsstrafe

 

von

 

Zu 1.) 2.000 67 Stunden               - § 52 GSpG

 

Zu 2.) 2.000 67 Stunden                - § 52 GSpG (...)“

 

 

 

Begründet wurde dies damit, dass die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als die nach § 50 Abs 1 GSpG zuständige Behörde, auf Grund der ausführlich dokumentierten Anzeige der Finanzpolizei Team 40 (Finanzamt Linz), vom 21. Oktober 2014 zu GZ 046/70128/17/4014 hinsichtlich des ErstBf bzw GZ 046/70127/17/4014 hinsichtlich des ZweitBf, jeweils ein Verwaltungsstraf­verfahren wegen der Zugänglichmachung von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, eingeleitet habe.

 

Die Begründung lautete ferner jeweils wie folgt:

 

 

 

„Es wurde folgender, verfahrenswesentlicher Sachverhalt zur Anzeige gebracht:

 

‚Bei einer von der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde, Finanzamt Linz gem. § 9a Abs. 3 und 4 AVOG 2010 Nm § 10b AVOG 2010 - DV durchgeführten Kontrolle am 15.10.2014, um 10:20, im Lokal mit der Bezeichnung S Tankstelle, in A, Autobahnabfahrt A, Betreiber ‘S & K Autobahnraststätte S ‘S E’ GmbH’, wurden folgende elektronische Glücksspielgeräte betriebsbereit vorgefunden, mit welchen in der Zeit vom 01.09.2014 bis 15.10.2014 verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet wurden.

Die Geräte wurden zur Identifikation von den Organen der Finanzpolizei im Zuge der Kontrolle am 15.10.2014 mit fortlaufender Nummerierung versehen.

Nr.:	1
Gehäusebezeichnung:	Golden Island
Seriennummer:	X
aufgestellt seit:	01.09.2014
Nr.:	2
Gehäusebezeichnung:	Multi Game
Seriennummer:	x
aufgestellt seit:	01.09.2014

Mit diesen Eingriffsgegenständen, mit welchen zumindest seit dem Aufstellungsdatum wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen veranstaltet wurden und mit denen aufgrund der zufallsabhängigen Entscheidung über das Spielergebnis, der zu leistenden Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten veranstalteten Ausspielungen vom Glücksspielmonopol des Bundes gem. § 4 ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren. Dieser Sachverhalt wurde im Zuge der Kontrolle von den Organen der Finanzpolizei dienstlich wahrgenommen und durch folgende Beweise bestätigt: Durchgeführte Testspiele, niederschriftlich festgehaltene Aussagen, Protokoll über die vorläufige Beschlagnahme, Bildanhang, Gerätedokumentation;

Die Funktionstauglichkeit der Geräte wurde festgestellt durch:

Durchgeführte Testspiele

Gerät Nr.:	1
Art des Testspiels:	Walzenspiel
Bezeichnung des beobachteten/durchgeführten Testspiels:	Hot Fruits
Dabei festgestellter Mindesteinsatz:	0,30 €
Dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn:	20,00 €+148 AG
Dabei festgestellter Maximaleinsatz:	8,00 €
Dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn:	20,00 € + 248 AG

 

Gerät Nr.:	2
Art des Testspiels:	Walzenspiel
Bezeichnung des beobachteten/durchgeführten Testspiels:	Bells on Fire
Dabei festgestellter Mindesteinsatz:	0,50 €
Dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn:	20,00 €+48 SG
Dabei festgestellter Maximaleinsatz:	5,00 €
Dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn:	20,00 € + 498 SG

 

Folgende Spielabläufe waren bereits amtsbekannt, bzw. konnten bei den durchgeführten Testspielen folgende Spielabläufe generalisierend festgestellt werden: Virtuelle Walzenspiele:

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Das Spiel wird durch Tastenbetätigung ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Tathandlung und rechtliche Folgerungen

Die Firma ‘S & K Autobahnraststätte S ‘S E’ GmbH’ hat zumindest in der Zeit vom 01.09.2014 bis 15.10.2014 die mit den Eingriffsgegenständen ermöglichten Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen dadurch im angeführten Standort unternehmerisch zugänglich gemacht, dass sie gegen Entgelt die Veranstaltung der verbotenen Ausspielungen in ihrem Lokal geduldet und an der Auszahlung erzielter Spielgewinne dadurch mitgewirkt hat, dass sie das Personal zur Auszahlung von Gewinnen und zur Zurückstellung der Zahlenfelder am Gerätebildschirm auf Null angehalten hat. Sie hat damit selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und ist daher als Unternehmer iSd. § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten. Die Firma hat somit Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, unternehmerisch zugänglich gemacht und deshalb eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1, drittes Tatbild, GSpG begangen, was Herr J B K [bzw: J C S] als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der Firma S & K GMBH zu verantworten hat.

Elektronische Geräte:

Die in Form von verbotenen Ausspielungen veranstalteten Spiele waren deshalb Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen, das Spiel mittels Tastenbetätigung auslösen und die Entscheidung über das Spielergebnis abwarten.

Beweis: dienstliche Wahrnehmung, Bildanhang, Gerätedokumentation;

Um eine Ausspielung handelt es sich bei den mit den betreffenden Eingriffsgegenständen durchführbaren Glücksspielen deshalb, weil alle gesetzlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 GSpG erfüllt sind: Veranstalten durch einen Unternehmer (siehe dazu oben), Erbringen eines Einsatzes durch Spieler, Inaussichtstellen von Gewinnen. Um Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens und Verhängung der nachstehend beantragten Strafe wird ersucht. Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe wird darauf hingewiesen, dass mit den durchgeführten Glücksspielen hohe Bruttoerlöse ermöglicht wurden und die Strafhöhe sich daher an einem Vielfachen des Monatsertrages orientieren sollte, um auch tatsächlich eine pönalisierende Wirkung zu entfalten.

 

Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe

Erschwerungsgründe konnten nicht ermittelt werden. Milderungsgründe konnten nicht ermittelt werden. Der Beschuldigte hat das Zugänglichmachen der Veranstaltung verbotener Ausspielungen mit nicht mehr als drei Eingriffsgegenständen zu verantworten. Aufgrund der Bestimmungen des § 52 Abs. 2 GSpG und der angeführten Erschwerungsgründe wird die Verhängung einer Geldstrafe pro Gerät, nämlich für Gerät Nr. 1 in der Höhe von € 2.000,00 Gerät Nr. 2 in der Höhe von € 2.000,00 beantragt.

Somit wird insgesamt eine Geldstrafe in der Höhe von € 4.000,00 beantragt. Es wird darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte bloß aufgrund der während der Kontrolle möglichen Nachforschungen als unternehmerisch Zugänglichmacher von verbotenen Ausspielungen ermittelt wurde. Die Eigenschaft als unternehmerisch Zugänglichmacher wäre jedenfalls zu verifizieren. Auf die Parteistellung der Abgabenbehörde in diesem Verfahren gemäß § 50 Abs. 5 GSpG wird hingewiesen. Es wird ersucht, die Einleitung des Strafverfahrens durch Übermittlung der Aufforderung zur Rechtfertigung mitzuteilen.“

 

Entsprechend der Beweiswürdigung der angefochtenen Straferkenntnisse stützt sich der darin festgestellte Sachverhalt im Wesentlichen auf die im Strafantrag der Finanzpolizei Linz übermittelten Erhebungsergebnisse der Kontrolle vom 15. Oktober 2015, welche unstrittig seien.

 

Die rechtliche Beurteilung lautet wie folgt:

 

„§ 1 Abs. 1 GSpG normiert, dass ein Glücksspiel ein Spiel ist, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Die angebotenen Spiele, sohin auch die angezeigten virtuellen Walzenspiel, waren deshalb Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG, weil die Spieler in keiner Weise gezielt Einfluss auf das Zustandekommen einer gewinnbringenden Symbolkombination nehmen konnten, die Entscheidung über den Spielerfolg also jeweils ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten lediglich ein Spiel auswählen, einen Einsatz, bzw. Gewinnplan wählen und das Spiel durch Tastenbetätigung auslösen.

Die Spiele waren somit Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG.

(...)

Im Fall der virtuellen Walzenspiele konnten die Spiele nur nach Eingabe von Geld ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Für jedes Spiel wurde ein bestimmter Mindesteinsatz bedungen, der durch entsprechende Tastenbetätigung gesteigert werden konnte. In den zum jeweiligen Spiel gehörenden Gewinnplan wurden in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen unterschiedlich hohe Gewinne in Aussicht gesteift. Sämtliche Gewinne wurden mit jeder Einsatzsteigerung erhöht. Mit dem Betätigen der Start-Taste wurde, nach Abzug des vorgewählten Einsatzbetrages, das Spiel ausgelöst. Nach kurzem Walzenumlauf, bei dem die dargestellten Symbole in ihrer Lage so verändert wurden, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand, stand die zufallsbedingt erfolgte Entscheidung über den Spielerfolg fest. War eine Symbolkombination eingetreten, welche einer der Angaben im Gewinnplan entsprach, dann war ein Gewinn erzielt worden, der am Bildschirm auch optisch und akustisch besonders hervorgehoben wurde, andernfalls war der Einsatz verloren.

Die Glücksspiele wurden also in Form von Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt.

(...)

Sie haben als Verantwortlicher der Firma ‘S & K Autobahnraststätte S ,S E' GmbH’, unter Verwendung der angeführten Glückspielgeräte, Glücksspiele mit dem Ziel unternehmerisch zugänglich gemacht, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen.

Die Firma hat somit selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt. Die Firma ‘S & K Autobahnraststätte S ,S E' GmbH’ ist deshalb als Unternehmer im Sinn des § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten.

(...)

Für diese Ausspielungen waren nachweislich weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt worden, noch waren diese Ausspielungen nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. An diesen Ausspielungen konnte vom Inland aus teilgenommen werden.

Die Ausspielungen wurden also in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt, was Sie, als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der Firma S & K Autobahnraststätte S ‘S E’ GmbH zu verantworten haben.

Die gegenständlichen Glücksspiele, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, bei denen die Spieler eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen mussten und bei denen vom Unternehmer eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde, wurden also ohne Rechtsgrundlage von einem Unternehmer iSd. § 2 Abs. 2 GSpG angeboten.

(...)

Auf Grund der für die Spielteilnahme bedungenen Spieleinsätze und der vom Veranstalter in Aussicht gestellten Gewinne wäre fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verstoßen worden und deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, weil diese Ausspielungen weder von der erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz umfasst waren, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Dieser Sachverhalt wurde den Parteien als Ergebnis der Beweisaufnahme mit Schreiben vom 18.11.2014, Pol96-672-2014, nachweislich hinterlegt am 20.11.2014, zur Kenntnis gebracht. Dieser Aufforderung zur Rechtfertigung kamen sie innerhalb offener Frist mit dem am 02.12.2014 bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land eingelangten Schreiben nach. In dieser Rechtfertigung wurden im Wesentlichen die Tatvorwürfe bestritten.

Von der Finanzpolizei wurde eine abschließende Stellungnahme eingebracht. Es wurde daher erwogen:

Auf Grund der ausführlichen und umfassenden Dokumentation der gegenständlichen Glücksspiele, in Form verbotener Ausspielungen, durch die Organe des Finanzamtes als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd § 50 Abs 2 GSpG waren für die Behörde zweifelsfrei als Glücksspiele im Sinn des § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizierende Spiele gegeben, welche von einem Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG veranstaltet wurden.

Ferner stand für die Behörde zweifelsfrei fest, dass für die Durchführung dieser Glücksspiele bestimmte Spieleinsätze bedungen wurden und dafür unterschiedlich hohe Vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt wurden.

Die gegenständlichen Spiele konnten mit einem Mindesteinsatz in der Höhe von 0,30 € durchgeführt werden, dem ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20,00 € gegenüber stand. Der maximale Einsatz betrug 8,00 €. Dafür wurde ein Höchstgewinn von € 20,00 € plus 248 SG in Aussicht gestellt.

Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als € 10,- tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden. Da gemäß § 52 Abs. 3 GSpG nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu strafen ist, wenn eine Tat sowohl den Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch den Tatbestand des § 168 verwirklicht, ist es unerheblich ob tatsächlich Spieleinsätze von mehr als € 107- geleistet wurden.

Die angezeigten Glücksspiele unterfallen somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes.

Eine Rechtsgrundlage für die vorliegenden Ausspielungen wurde der Behörde nicht nachgewiesen.

Für die Behörde stand somit zweifelsfrei fest, dass die angezeigten Ausspielungen in Form verbotener Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, unternehmerisch zugänglich gemacht wurden. Auf Grund der festgestellten Betriebsdauer der festgestellten Glücksspielgeräte, welche die Durchführung der Ausspielungen ermöglichten, wurde mit diesen verbotenen Ausspielungen fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 2 1 GSpG, drittes Tatbild, verstoßen.

Es lag sohin ein unzulässiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

Im Ermittlungsverfahren wurden Sie als Verantwortlicher für die unternehmerische Zugänglichmachung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen festgestellt.

(...)

Auf Grund der Tätigkeit als Unternehmer der Unterhaltungsbranche gehört es zu ihren grundlegenden Aufgaben, sich über die Zulässigkeit der Ausübung von Glücks­spielaktivitäten zu informieren. Diese Überwachungsaufgabe oblag ihnen als vertretungsbefugtes Organ und war ihnen auf Grund der öffentlich zugänglichen Informationen (z.B. www.bmf.gv.at, RIS etc.) auch zumutbar.

Die Beteiligung an der verbotenen Ausspielung erfolgte daher zumindest fahrlässig.

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

(...)

Das Ausmaß des Verschuldens kann im Hinblick auf die mehrfach wegen der gleichen Verwaltungsübertretung eingeleiteten Verfahren und in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und dem Beschuldigten zuzumutenden Sorgfalt nicht als geringfügig bezeichnet werden. Einschlägige Verwaltungsvorstrafen scheinen nicht auf.

Angesichts der bisherigen Darlegungen war sohin die Geldstrafe auf die im Spruch ersichtliche Höhe zu bemessen.

(...)

Die Strafhöhe erscheint unter Zugrundelegung der im konkreten Fall zu berücksichtigen gewesenen Spezial- und Generalprävention und im Hinblick auf den im Tatzeitraum erzielten wirtschaftlichen Erfolg als geboten. Aus den angeführten Gründen erscheint unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen monatlichen Einkommens das verfügte Strafausmaß durchaus als angemessen und nicht als überhöht.

Eine weitere Strafherabsetzung kam unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Strafbemessungsgründe, die generalpräventive Funktion einer Verwaltungsstrafe und den Strafrahmen bzw. Strafsatz nicht in Betracht.

Die Kostenvorschreibung ist gesetzlich zwingend und stützt sich auf § 64 Abs. 2 VStG. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

 

I.2. Gegen diese Straferkenntnisse richten sich die vorliegenden rechtzeitigen Beschwerden vom 3. April 2015. Darin wurde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, die angefochtenen Entscheidungen ersatzlos aufzuheben und die Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Begründend führten die Bf Folgendes aus:

„1.) Der Beschuldigte hat die ihm angelastete Tat nicht zu verantworten. Die S & K Autobahnraststätte S „S E" GmbH hat keine verbotenen Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht.

Glücksspiele iSd GSpG wurden auch keine angeboten. Der generalisierend wieder­gegebene Spielablauf trifft nicht zu.

2.) Die Tatanlastung ist unschlüssig und genügt nicht den Konkretisierungserfordernissen nach § 44a VStG. So wäre etwa in den Tatvorwurf zur Überprüfung ein Spielablauf der angeblichen Glücksspiele mitaufzunehmen gewesen. Der lapidare Verweis auf Glücks­spiele genügt jedenfalls nicht.

3.) Die belangte Behörde war zur Entscheidung in der Sache unzuständig. Es konnten nicht bloß geringe Beträge geleistet werden. Inwieweit die (höchst)möglichen Einsätze erhoben wurden, ergibt sich aus dem angefochtenen Bescheid in unerklärlicher Weise nicht, sodass aber auch nicht auf das Vorliegen einer verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit geschlossen werden kann. Soweit nicht nur um bloß geringe Beträge gespielt werden kann (bzw. Serienspiele veranlasst werden können) ist auch nach der nunmehrigen Regelung des § 53 Abs. 3 GSpG nach wie vor eine ausschließlich gerichtliche Zuständigkeit gegeben. Wollte man die Neuregelung des § 52 GSpG anders verstehen, wäre die neugeregelte Bestimmung des § 52 GSpG insb im Hinblick auf die Strafdrohungen wegen Verstößen gegen Art. 91 und 92 B-VG sowie gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK verfassungswidrig.

4.) Wollte man demgegenüber von den - wenn auch unrichtig erhobenen – Einsatz­möglichkeiten ausgehen, kann ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes denkunmöglich vorliegen. Das vom Glückspielmonopol des Bundes ausgenommene kleine Glückspiel fällt gem. Art. 15 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung in die Zuständigkeit der Länder.

5.) Die Kriterien zum Schuldausschließungsgrund nach § 9 Abs. 2 StGB sind auf den Schuldausschließungsgrund nach § 5 Abs. 2 VStG in gleicher Weise anzuwenden. Selbst wenn die Tatbestände der dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungs­übertretungen - in objektiver Hinsicht - verwirklicht worden wären, lege bei richtiger rechtlicher Beurteilung der Schuldige - in subjektiver Hinsicht -jedenfalls der Schuldausschließungsgrund nach § 5 Abs. 2 VStG vor, da der Beschuldigte aufgrund der einhelligen Lehrmeinung und Gutachten zum unionsrechtlichen Anwendungsverbot der das Glücksspielmonopol durchsetzenden Strafbestimmungen darauf vertraut hat, und infolge der wohl nicht anzuzweifelnden Kompetenz der wissenschaftlich höchst renommierten Autoren auch berechtigterweise darauf vertrauen durfte, dass ihm das hier nunmehr als Verwaltungsübertretung zur Last gelegte Verhalten weder einen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz darstellt, noch sonst rechtswidrig ist.

6.) Die verhängte Strafe ist bei Weitem überhöht; dies im Besonderen auch im Hinblick auf die dem Beschwerdeführer angelastete Verwirklichung der Tatbildvariante des bloßen Zugänglichmachens von Ausspielungen im (einzig) inkriminierten Tatzeitraum 15.10.2014. Zudem blieb durch die belangte Behörde der Milderungsgrund der Unbescholtenheit unberücksichtigt.

7.) Selbst für den Fall, dass der Beschuldigte die ihm angelastete Verwaltungs­übertretung zu verantworten hätte, ist das Straferkenntnis aufzuheben und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, da mit einem Straferkenntnis - in unvertretbarer Rechtsansicht - gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §5 52 bis 54 GSpG verstoßen werden würde:

Es ist ständige Rsp. des EuGH, dass jede Monopol- oder Konzessionsregelung eine Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit darstellt und daher grundsätzlich den unmittelbar anwendbaren Grundfreiheiten widerspricht und nicht anwendbar ist, sofern diese Beschränkung nicht vom Mitgliedstaat ausnahmsweise gerechtfertigt werden kann. So führte der EuGH im Urteil Pfleger in der Rs. C-390/12 betreffend eines Vorlageverfahrens des UVS Oberösterreich erst jüngst mit Urteil vom 08.04.2014 aus:

‚39. Eine Regelung eines Mitgliedstaats wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet, stellt eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil Placanica u. a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04, EU:C:2007:133, Rn. 42). [..]

54. Das Gericht scheint ferner anzunehmen, dass das wahre Ziel der, fraglichen restriktiven Regelung nicht in der Kriminalitätsbekämpfung und dem Spielerschutz liegt, sondern in   einer   bloßen   Maximierung   der Staatseinnahmen, obwohl der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine solche Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen kann (vgl, Urteil Dickinger und Ömer, EU:C:2011:582, Rn. 55). Diese Regelung erscheine, so das Gericht, jedenfalls unverhältnismäßig, da sie nicht geeignet sei, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs geforderte Kohärenz zu garantieren, und über das hinausgehe, was zur Erreichung der angeführten Ziele erforderlich sei.

55. Sollte das vorlegende Gericht bei dieser Auffassung bleiben, müsste es zu dem Ergebnis kommen, dass die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist.‘

Im Ergebnis erkannte der erkannte der EuGH mit Urteil zu Recht:

‚Art. 56 AEUV [Dienstleistungsfreiheit] ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitäts­bekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht,  in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen‘.

Im weiterführenden Verfahren hat das nunmehr zuständige Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in dieser Sache ausgehend von den obigen Vorgaben des EuGH mit Erkenntnis vom 09.05.2014, LVwG-410287/4/Gf/Rt, zusammenfassend das im GSpG verankerte Monopolsystem als unionsrechtswidrig klassifiziert und das anhängig gewesene Verwaltungsverfahren eingestellt. Begründet führte das LVwG OÖ aus, dass das im Glücksspielgesetz verankerte Monopolsystem nur vordergründig das Ziel des Spielerschutzes und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie vielmehr das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolgt.

Auch vom Obersten Gerichtshof wurde schon dargelegt, dass das Glücksspielmonopol des GSpG und das darauf basierende Konzessionssystem prinzipiell der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit (und darüber hinaus auch der Niederlassungsfreiheit) wider­streiten. Ganz deutlich führt der OGH schließlich am 27.11 2013 (2 Ob 243/12t) aus:

‚Die europarechtliche Zulässigkeit des Monopols unterliegt aber als besonders gravierender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit [...] strengen Voraussetzungen, sowohl was die Modalitäten der Vergabe der das Monopol nutzenden Berechtigungen bzw. Konzessionen als auch das Verhalten der Berechtigten bzw. des Konzessionärs selbst und deren/dessen Überwachung durch die nationalen Behörden betrifft.‘ (VI.2.).

[...] Werden diese Vorgaben nicht eingehalten, ist das Monopol gemeinschafts­rechtswidrig und sind die Monopol-Vorschriften aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar. Im Sinne einer effektiven Umsetzung des EU-Rechts („effet utile") muss sich in einem solchen Fall die Unanwendbarkeit auf alle Bestimmungen des GSpG beziehen, die das Monopol normieren und seine Umsetzung regeln. Auch die Strafbestimmung des §168 StGB ist in diesem Licht zu sehen.

[...] Da das ABGB selbst nicht Glücksspiele verbietet, sondern diesbezüglich auf die „politischen Gesetze" verweist und dieses konkrete Verbot sich aus dem GSpG und seiner Monopolregelung ergibt, bestünde im Fall der Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen wegen Verstoßes gegen das EU-Recht kein innerstaatliches Verbot von Glücksspielen in ‚politischen Gesetzen‘ mehr [...]‘.

Der grundsätzliche Widerspruch des Glücksspielmonopols des Bundes zur Dienstleistungsfreiheit (aber auch zur Niederlassungsfreiheit) des Unionsrechts (Art. 56 ff. AEUV) ist damit (spätestens) seit dem Urteil des EuGH vom 30,04.2014 in der Rs.
C-390/12, Pfleger, und dem Beschluss des OGH v. 27.11.2013 evident. Der österreichische rechtliche Rahmen für die Regulierung des Glücksspiels wird darüber hinaus auch vom rechtswissenschaftlichen Schrifttum mit unterschiedlichen Begründungen, im Ergebnis aber einhellig, als unionsrechtswidrig qualifiziert.

Prüfprogramm:

Der EuGH hat in seiner ab dem Jahr 2010 ergangenen Judikatur im Bereich des Glücksspiels ein sehr präzises Prüfprogramm entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise eine Monopol- oder Alleinkonzessionsregelung als solche - die ja als solche schon eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt - zulässig ist. Vgl. EuGH, verb. Rs. C-410/07, Stoß; Rs. C-46/08 347/09, Dickinger und Ömer, 316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und Carmen Media Group; Rs. C-212/08, Zeturf, Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer.

Wie der EuGH im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Auslegung des Art. 56 AEUV bereits mehrfach entschieden hat (verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, Stoß, Rz. 83; Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 54; Rs C-212/08, Zeturf, Rz. 58), ist eine so restriktive Maßnahme wie die Errichtung eines Monopols zur Beurteilung ihrer Vereinbarkeit mit dem freien Dienstleistungsverkehr hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit im Zuge der Prüfung der Geeignetheit von den nationalen Gerichten und Behörden zwingend auf folgende drei (kumulativ zu bejahende) Fragen zu prüfen:

■ Kann vom Mitgliedstaat der Nachweis geführt werden, dass die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im betreffenden Mitgliedstaat ein Problem waren und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können?

■ Kann vom Mitgliedstaat weiters der Nachweis geführt werden, dass die Geschäftspolitik des Konzessionärs - und insbesondere seine Werbeaktivitäten - maßvoll und begrenzt sind? Dies, so der EuGH, ist z.B. dann nicht der Fall, wenn ‘verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht' gestellt werden.

■ Genügt das Gesamtsystem der innerstaatlichen Glücksspielregelungen vor dem Hintergrund der konkreten Anwendungspraxis den Vorgaben des EuGH hinsichtlich seiner (rechtlichen und praktischen) Kohärenz?

In seinen Schlussanträgen vom 20.9.2012 in der verb. Rs. C-186/11 u. C-209/11, Stanleybet, fasst EuGH-Generalanwalt Mazák die Kernaussage der Rechtsprechung wie folgt zusammen:

‘Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind in dem Sinne auszulegen, dass eine nationale Regelung, die das ausschließliche Recht zur Durchführung, zur Verwaltung, zur Organisation und zum Betrieb von Glücksspielen einem einzigen Unternehmen überträgt, das in der Form einer börsennotierten Aktiengesellschaft errichtet worden ist, gerechtfertigt sein kann, soweit sie tatsächlich das Ziel der Verminderung des Angebots von Glücksspielen oder das Ziel der Bekämpfung der mit Glücksspielen zusammenhängenden Kriminalität durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen verfolgt und soweit sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, diese Ziele kohärent und systematisch zu erreichen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu entscheiden, welches dieser Ziele mit der streitigen nationalen Regelung tatsächlich verfolgt wird und ob die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, die Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen.

Insbesondere kann das nationale Gericht, soweit es entscheidet, dass das Ziel der streitigen nationalen Regelung in der Beschränkung des Glücksspielangebots in Griechenland besteht, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, wenn es feststellen sollte, dass der Monopolinhaber tatsächlich eine Expansionspolitik betreibt und dass das ihm übertragene ausschließliche Recht zu einer Ausweitung statt einer Verminderung des Glücksspielangebots führt. Sollte das nationale Gericht hingegen feststellen, dass das alleinige Ziel der streitigen nationalen Regelung darin besteht, die mit Glücksspielen zusammenhängende Kriminalität zu bekämpfen, indem Spieler in erlaubte und geregelte Bahnen gelenkt werden, kann eine vom Monopolinhaber getriebene Expansionspolitik, die u. a. durch eine Ausweitung des Glücksspielangebots und Werbung für diese Glücksspiele gekennzeichnet ist, nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Griechenland tatsächlich ein Problem erheblichen Umfangs darstellen, dem eine Ausweitung der zugelassenen und regulierten Tätigkeiten abhelfen könnte. Im Übrigen müssen erstens die Ausweitung des Glücksspielangebots und die Werbung für diese Glücksspiele maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken, und zweitens muss das Glücksspielangebot lies Monopolinhabers einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegen.’

Dass die Vornahme dieses Prüfprogramms (insb. auch die Würdigung der Werbe­aktivitäten des Alleinkonzessionärs) für die Beurteilung der Unionsrechtskonformität - und damit der Anwendbarkeit - des österreichischen Glücksspielmonopols unerlässlich ist, wird auch vom OGH bestätigt (vgl. OGH 27.11 2013, 2 Ob 243/12t, Vl.2. und VII.1.).

Eine Prüfung des Charakters der Geschäfts- und Werbepolitik des Alleinkonzessionärs führt zum Ergebnis, dass das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Ö L GmbH und C A AG den klaren Vorgaben des EuGH eindeutig und offenkundig widerspricht.

Nichtdiskriminierung und Transparenz:

Schließlich sind auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Unionsrechts für die Zulässigkeit einer Monopolregelung im Glücksspielbereich, nämlich Nichtdiskriminierung und Transparenz nicht gegeben.

In seinem Urteil im Fall Engelmann hat der EuGH die Kriterien für die Vergabe der Konzessionen im Zusammenhang mit dem österreichischen GSpG klargestellt. Der EuGH weist darauf hin, dass

‚49. [...] die öffentlichen Stellen, die solche Konzessionen vergeben, [...] die Grundregeln der Verträge, insbesondere Art. [49] und [56 AEUV ...] zu beachten haben.’

Aus den betreffenden Bestimmungen über die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit leitet der EuGH ein Diskriminierungsverbot sowie ein Transparenzgebot ab.

Aus diesem Grund hat er die damals gegebene Verpflichtung der Konzessionsinhaber, ihren Sitz im Inland zu haben, als unvereinbar mit der in Art. 49 AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit angesehen (Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 32).

Außerdem stellte nach Auffassung des EuGH die ohne angemessenen Grad an Öffentlichkeit durchgeführte Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört (die Ö L GmbH), eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit hatten, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden. Eine derartige Ungleichbehandlung verstößt laut EuGH daher gegen den Gleichbehandlungs­grundsatz und stellt eine (mittelbare) Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach den Art. 49 und 56 AEUV verboten ist.

Siehe EuGH, Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 43, 51 u. 58. Zum Transparenzgebot vgl. Stadler/Aquilina, Der unionsrechtliche Transparenzgrundsatz im Glücksspiel, ecolex2010, 813 ff

Ob mit der im Jahr 2011 auf Basis der GSpG-Novelle 2011 (BGBl. I Nr. 111/2010) durchgeführten Neuvergabe der Konzession für Ausspielungen gem. § 14 GSpG den Anforderungen des EuGH an ein nicht-diskriminierendes und transparentes Verfahren tatsächlich Genüge getan wurde, ist zu bezweifeln. Die vom EuGH im Urteil Engelmann festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten wurden immer noch nicht beseitigt.

Zwar wurde das Sitzerfordernis für die Ausspielungskonzession derart abgeändert, dass ein Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat ausreichend wäre, allerdings nur, wenn der potentielle Konzessionär auch im anderen Mitgliedsstaat, in dem er nieder gelassen ist, über eine ‘vergleichbare Lizenz’ verfügt. Andernfalls muss der Konzessionär, im Fall einer erfolgreichen Bewerbung, eine Niederlassung in Österreich gründen. Die Erläuternden Bemerkungen des Ministerialentwurfs (zu den §§ 14 und 21 GSpG) führen weiters aus, dass es die Pflicht der Bewerber (!), die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, ist, den Nachweis der Vergleichbarkeit der Konzessionen sowie eine Erklärung der ausländischen Glücksspielaufsichtsbehörde zur Bereitschaft zur Verwaltungszusammen­arbeit mit den österreichischen Behörden beizubringen.

Diese Änderungen durch die GSpG-Novelle 2011, auf deren Grundlage das Vergabeverfahren für die Ausspielungskonzession durchgeführt wurde, diskriminieren Konzessionswerber aus anderen Mitgliedstaaten weiterhin, weil es für Konzessionswerber aus Österreich ausreicht, einen Sitz im Inland zu haben, während Interessenten aus anderen Mitgliedstaaten zahlreiche Hürden zu absolvieren haben: Selbst mit einem Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat muss eine vergleichbare Lizenz in diesem Mitgliedstaat nachgewiesen und die Erklärung der dortigen Behörde beigebracht werden, während ein österreichischer Bewerber keines von beidem vorweisen muss. Darüber hinaus lässt die Bestimmung ‘vergleichbare Aufsicht und Kontrolle im Ausland’ der österreichischen Behörde einen allzu weiten Ermessensspielraum. Eine Erklärung seitens der ausländischen Glücksspielbehörde, die der Bewerber einholen muss, ist nicht rechtfertigbar. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist es die Pflicht der österreichischen Behörden (und nicht des Bewerbers), die Verwaltungszusammenarbeit zwischen den nationalen Behörden aufrecht zu erhalten. Zudem war die Vergabe der Ausspielungslizenz an Kriterien geknüpft, die auf den bisherigen Konzessionsinhaber, die Ö L GmBH zugeschnitten waren (Mindestkapital, Namensaktien, Verbot von Filialbetrieben außerhalb Österreichs, Bestellung eines Staatskommissärs usw.) und über das zur Zielerreichung erforderliche hinausgehen und daher mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar sind.

Siehe Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2C10, 1006 ff. (1007); Leidenmühler, Internet-Glücksspiel und Dienstleistungsfreiheit nach ‘Liga Portuguesa' - Weiterhin viele offene Fragen, EULF 2010, 11-1 ff. (4); Kattinger, Als ob C A ausgeschrieben hätte, NZZ v.27.12.2011.

Dies führt zum Ergebnis, dass das GSpG selbst nach den Novellierungen 2011 weiterhin nicht unionsrechtskonform ausgestaltet ist und die Konzessionsvergabe an die Ö L GmbH nicht in einem den Anforderungen des Union; rechts genügenden Verfahren erfolgt ist.

Eingehend Stadler/Aquilina, Das Engelmann-Urteil und seine Auswirkungen auf Österreich, TIME Law News 05/2010, 10 ff. (15 f.).

Diese Rechtslage dauert so lange an, bis in einem tatsächlich diskriminierungsfreien Vertan en eine unionsrechtskonforme Konzessionsvergabe erfolgt ist.

Eine Kohärenzprüfung hinsichtlich des gesamten rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel führt zum Ergebnis fehlender Kohärenz des innerstaatlichen rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel sowie seiner konkreten praktischen Anwendungsmodalitäten (vgl. etwa LVwG OÖ vom 08.05.2014, Zlen. LVwG-4102e9/6/Gf/Rt und LVwG-410285/4/Gf/Rt).

(...)“

 

I.3. Mit Schreiben vom 8. April 2015 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation, eine den Parteien zur Kenntnis gebrachten Stellungnahme des BMF vom September 2014 samt Glücksspielbericht 2010-2013 und Evaluierungs­bericht des Bundesministers für Finanzen „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“, sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. September 2015.

 

I.5. Folgender entscheidungswesentlicher   S A C H V E R H A L T   steht fest:

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 15. Oktober 2015 im Lokal mit der Bezeichnung „S Tankstelle“ in A, Autobahnabfahrt A wurden die im Spruch der angefochtenen Bescheide angeführten Geräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden. Die Bf sind handels­rechtliche Geschäftsführer der S & K Autobahnraststätte S „S E“ GmbH, welche Inhaberin des verfahrensgegenständlichen Lokals ist. Eigentümerin der Geräte ist die B M S s.r.o., die für die Aufstellung der Geräte eine Standplatzmiete an die Lokalinhaberin zahlt. Die S & K Autobahnraststätte S „S E“ GmbH erhält keinen Anteil an den Gewinnen, sondern ausschließlich die Erlöse aus der Standplatzmiete. Die gegenständlichen Geräte waren in der Zeit von August 2014 bis zum Kontrolltag, dem 15. Oktober 2014, im gegenständlichen Lokal betriebsbereit aufgestellt, um damit aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Die Bf waren in diesem Zeitraum nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:

 

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

1 Hot Fruits min: 0,3 Euro 20 Euro + 148 Action Games max: 8 Euro 20 Euro + 248 AG

2 Bells on fire min: 0,5 Euro 20 Euro + 48 Super Games max: 5 Euro 20 Euro + 498 Super Games

 

Der Spielablauf diese virtuellen Walzenspiele stellt sich wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbol­kombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Der Walzenlauf während eines Spiels dauerte etwa eine Sekunde. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichts­punkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbeauftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben. Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich in den letzten Jahren zahlreiche Kontrollen, bei denen eine erhebliche Zahl von Glücksspielgeräten von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurde.

 

Beim BMF wurde eine Spielerschutzstelle eingerichtet und die Glücksspiel­automaten der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH (B) elektronisch angebunden. Für Landesausspielungen mit Glücks­spielautomaten sieht § 5 GSpG zahlreiche spielsuchtvorbeugende Maßnahmen vor, Spielbanken haben gemäß § 25 GSpG Maßnahmen zum Schutz ihrer Besucher u.a. gegen Spielsucht zu treffen. Die Konzessionäre müssen ferner ein Jugendschutzkonzept samt Überwachungsmaßnahmen vorlegen. Das BMF hat auf Basis einer Studie „Werbestandards und Leitlinien“ erarbeitet, die den Konzessionären mittels Bescheid vorgeschrieben wurden und von der Stabstelle für Spielerschutz unter Mitwirkung der BMF-Fachabteilung überwacht werden.

 

Die Bf sind handelsrechtliche Geschäftsführer einer nach österreichischem Recht errichtete GmbH mit Sitz in S/Österreich. Die Bf verfügen jeweils über ein Einkommen von etwa 2.000 Euro netto monatlich, haben kein Vermögen und keine Sorgepflichten. Es scheinen keine einschlägigen Verwaltungsstrafen der Bf auf.

 

 

II. Beweiswürdigung:

 

Die Feststellungen hinsichtlich der Geräte, deren Aufstelldauer und Funktions­weise ergeben sich aus dem Verfahrensakt, insbesondere der schlüssigen und nachvollziehbaren Anzeige der Finanzpolizei, ihrem Aktenvermerk, der Dokumentation der Probespiele und den deutlichen Fotos im Akt. Sie gründen zudem wesentlich auf der glaubwürdigen Aussage des zeugenschaftlich einver­nommenen Kontrollorgans des Finanzamts Linz in der mündlichen Verhandlung, der angab, alle Tasten an den gegenständlichen Geräten auch während der laufenden Testspiele kontrolliert zu haben und ihm eine Beeinflussung des Walzenlaufs nicht möglich gewesen sei. Auch habe er während laufender Spiele versucht, den Walzenlauf durch Drücken auf den Bildschirm zu beeinflussen. Eine Spielanleitung – von der der rechtsfreundliche Vertreter der Bf vermutete, sie sei möglicherweise bei der virtuellen Bildschirmtaste „Hilfe“ hinterlegt – habe der Zeuge nicht gesehen. Die „Hilfe“-Taste sei während des Walzenlaufs auf dem Bildschirm aufgeschienen. Der rechtsfreundliche Vertreter der Bf stellte die Vermutung auf, dass in der Spielanleitung auch eine Anleitung enthalten sei, ob bzw wie der virtuelle Walzenlauf gestoppt werden könne, konnte dazu aber kein substantiiertes Vorbringen erstatten.

Der Zeuge gab hingegen glaubhaft an, alle manuellen Tasten während des Testspiels probiert zu haben, wobei ihm eine Beeinflussung des Walzenlaufs nicht möglich gewesen sei. Auch habe er durch Berühren des virtuellen Walzenlaufs am Bildschirm dessen Beeinflussung versucht.

Das erkennende Gericht kommt daher zur Überzeugung, dass an den verfahrens­gegenständlichen Geräten zumindest auch Spiele möglich waren, bei denen eine Beeinflussung des – bloß etwa eine Sekunde dauernden – Walzenlaufs nicht möglich war und deren Ergebnis somit ausschließlich vom Zufall abhing.

 

Auf den Fotos lassen sich ferner die Einsätze und die möglichen Gewinne erkennen.

 

Die Feststellung, dass mit den Geräten nachhaltig und selbstständig Einnahmen erzielt wurden, ergibt sich aus dem Vorbringen des rechtsfreundlichen Vertreters der Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, wonach für die Aufstellung der Geräte im gegenständlichen Lokal, das von einer GmbH, deren handels­rechtliche Geschäftsführer die Bf sind, betrieben wird, von der Eigentümerin der Geräte eine Standplatzmiete an die Betreiberin des Lokals entrichtet wird.

 

Dass die Bf nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte waren und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, gründet auf der Aussage in der mündlichen Verhandlung. Ebenso ist eine solche der Homepage des BMF, https://www.bmf.gv.at/ steuern/gluecksspiel-spielerschutz/in-oester-reich/gspg-konzessionaere.html, nicht entnehmbar.

 

Die Feststellung, dass keine Verwaltungsvorstrafen der Bf aufscheinen, gründet auf dem Auszug aus dem Verwaltungsvorstrafenregister vom 13. November 2014 bzw 18. November 2014.

 

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen auf den in den Aufforderungen zur Stellungnahme vom 8. Jänner 2015 jeweils getroffenen Annahmen der belangten Behörde, die von den Bf unwidersprochen blieben. Zwar wendete der rechtsfreundliche Vertreter der Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ein, dass ihm zu den wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnissen der Bf keine detaillierten Informationen oder Daten bekannt seien, aber „die angenommenen 2.000 Euro mit Sicherheit wohl zu hoch gegriffen“ seien. Damit stellte der rechtsfreundliche Vertreter der Bf lediglich eine Vermutung auf, die er aber – wie er selbst aufgrund mangelnder Kenntnisse der tatsächlichen finanziellen oder persönlichen Verhältnisse der Bf – einräumte, keinesfalls substantiiert begründen konnte. Es ist daher von den unwidersprochen gebliebenen Annahmen der belangten Behörde auszugehen.

 

Die Feststellungen hinsichtlich der Maßnahmen des BMF gründen auf der schlüssige Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen vom September 2014 und dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013 sowie dem Evaluierungsbericht des BMF über die Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Wie weiter unten dargestellt wird, lässt sich die Frage, ob das österreichische Glücks­spielgesetz oder Teile davon unionsrechtswidrig ist, nicht durch die Vorlage einzelner Werbebeispiele beweisen. Ebenso wenig ist die (beantragte) Einver­nahme eines Zeugen geeignet, Nachweise für eine allfällige Unanwendbarkeit der österreichischen gesetzlichen Regeln zu erbringen, zumal der beantragte Zeuge lediglich seine persönliche Meinung oder Umstände darstellen könnte, die sich in seinem unmittelbaren Umfeld abspielen. Der Beweisantrag war daher abzu­weisen.

 

 

III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG in der im vorgeworfenen Tatzeitraum geltenden Fassung BGBl I Nr 13/2014 begeht derjenige eine Verwaltungsüber­tretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs 2 GSpG ist bei Übertretung des Abs 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücks­spielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.

 

§ 52 Abs 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

(...)

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

Nach § 168 Abs 1 Strafgesetzbuch (StGB) ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Walzenspiel Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt.

Aufgrund des festgestellten Spielablaufes der an diesen Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl etwa VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die festgestellten Spiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Die verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte wurden in einem von einer österreichischen GmbH betriebenen Lokal, deren handelsrechtliche Geschäfts­führer die Bf sind, aufgestellt, um damit selbstständig und nachhaltig Einnahmen in Form von Standplatzmieten zu erzielen.

Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und von diesem auch nicht ausgenommen waren.

 

Im Folgenden ist zu prüfen, ob es die Bf als handelsrechtliche Geschäftsführer jener GmbH, in deren Räumlichkeiten die Geräte zur selbstständigen und nachhaltigen Einnahmenerzielung betriebsbereit aufgestellt waren, verwaltungs­strafrechtlich zu verantworten haben, dass mit diesen Geräten Glücksspiele unternehmerisch zugänglich gemacht wurden.

 

IV.2. Zur Frage der Subsidiarität des § 168 StGB:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs 3 GSpG idF BGBl I Nr 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10.3.2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassen­den Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamt­auswirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungs­gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, ferner festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände der Bf nicht stichhaltig sind.

 

IV.3. Zur geltend gemachten Gemeinschaftsrechtswidrigkeit:

 

IV.3.1. Hinsichtlich einer behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des öster­reichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Auch der OGH geht in seiner Entscheidung 4 Ob 244/14g davon aus, dass „die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes mit der primärrechtlichen Dienstleistungs- oder Nieder­lassungsfreiheit in rein nationalen Fällen nicht zur Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen“ führt. Im gegenständlichen Fall sind die Bf Geschäftsführer einer juristischen Person mit Sitz in Österreich. Auch sonst ist im Verfahren kein Auslandsbezug hervorgekommen und es wurde diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt. Eine Aufnahme der beantragten Beweise (Zeugeneinvernahmen) betreffend die behauptete Unionsrechtswidrigkeit war daher schon aus diesem Grund nicht erforderlich.

 

Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen nach Ansicht der erkennenden Landesverwaltungsgerichtes nicht unionsrechtswidrig ist (siehe dazu ausführlich unten), was auch im Einklang mit der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht: So führte der OGH jüngst etwa aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtan­wendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbe­stimmungen des Glücksspielgesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vorgaben des EuGH (siehe dazu ausführlich unten) nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopol auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (z.B. mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (z.B. inkohärente Spielerschutzpolitik) zurückzuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solchen (vgl OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländer­diskriminierung, vielmehr wäre es Aufgabe der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 ua). Im Ergebnis kann daher auch aus diesem Grund eine Anfechtung beim Verfassungs­gerichtshof durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unterbleiben. Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdiskriminierung verhilft dem Bf im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg: Es kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens einer Behörde (im gegenständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) sich rechtswidrig verhalten. Den Bf erwächst durch eine allfällige zur Unionsrechtswidrigkeit führende Verwaltungspraxis bzw staatliches Agieren kein Rechtsanspruch darauf, dass ihr dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, denn dieses Ergebnis wäre ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestandsmäßigkeit (vgl etwa VfGH 30.09.1991, B 1361/90).

 

Im Ergebnis führen aber die obigen Ausführungen dazu, dass weder die Anfechtung von Regelungen des GSpG (diese bewirken als solche keine Inländer­diskriminierung), noch die Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes bei reinen Inlandssachverhalten (keine Gleichheit bei einem allfälligen durch die Vollziehung bewirkten Unrecht) in Betracht kommen, sodass auch insofern auf die Aufnahme der beantragten Beweise zu den tatsächlichen Wirkungen der gesetzlichen Regelungen verzichtet werden konnte.

 

IV.3.2. Abgesehen davon ist zur Frage der Unionrechtswidrigkeit im Einzelnen Folgendes festzuhalten: Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücks­spieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdis­kriminierung Rechnung zu tragen.

 

Nach dem Urteil Pfleger ua, C-390/12, ist Art 56 AEUV dahin auszulegen, „dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“.

Dies entspricht im Wesentlichen den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09, vom 15. September 2011 (vgl RN 56) und Stoß ua, C-316/07 ua, vom 8. September 2010 (vgl RN 88, 97, 98).

Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

 

Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob das österreichische Glücksspielgesetz das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheit zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.

 

IV.3.3. Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols:

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl VwGH 4.8.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammen-hang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme vom 18. September 2014 unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspiel­monopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutz­maßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsucht­vorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesaus­spielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

 

Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücks­spielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

In seiner Entscheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der Verwaltungs­gerichtshof zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen. 

Der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.3.2015, G 205/2014-15 ua) führt zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“.

 

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen (vgl hier insbesondere auch Rechtssache
C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maxi­mieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

Zumal – wie oben dargestellt – bereits von sämtlichen österreichischen Höchst­gerichten festgehalten wurde, dass der Spielerschutz ein wesentliches Ziel des durch das GSpG geregelten Glücksspielmonopols darstellt, ist diese Rechtsfrage für das Oö. Verwaltungsgericht hinreichend geklärt.

 

IV.3.4. Zur Umsetzung dieser Zielsetzungen:

 

Spielerschutz:

Die Bf beantragten dazu schriftlich die zeugenschaftliche Einvernahme von einem Privatdetektiv, dem Präsidenten des österreichischen AV und dem Leiter des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit in Salzburg. Zumal diese Zeugen bereits vor dem Landesgericht Steyr zu GZ 2Cg 46/14d bzw 2 Cg 48/14y einvernommen wurden, verzichteten die Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auf die erneute Einvernahme dieser Zeugen vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht.

 

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme vom September 2014 weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspiel-suchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Nach dieser Studie weisen 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten auf und sind 0,66 % pathologisch glücks-spielsüchtig. Schon diese Angaben zeigen nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielsucht ein tatsächliches Problem darstellt. Dies wird im Übrigen von den Bf keinesfalls bestritten, sondern durch die Aussage des Geschäftsführers des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit in Salzburg vor dem Landesgericht Steyr vom 21. Jänner 2015, 2Cg 46/14d, belegt, auf dessen Einvernahme vor dem erkennenden Gericht unter Verweis auf das Einvernahmeprotokoll des Landesgerichts Steyr vom 21. Jänner 2015, 2Cg 46/14d, von den Bf verzichtet wurde.

 

Die Bf brachten vor, dass es in mehreren Fällen für Minderjährige möglich gewesen sei, an bewilligten Automaten der Konzessionsinhaber zu spielen und die gesetzliche Höchstspieldauer zu überschreiten. Aus den genannten Einvernahmeprotokollen des Landesgerichts Steyr vom 21. Jänner 2015, 2Cg 46/14d, geht hervor, dass bei von einem Detektiv durchgeführten Kontrollen ein Einchecken in den nur für registrierte Spieler zugänglichen Automatenbereich nur durch Vorlage eines Mitglieds- und eines Lichtbildausweises bzw durch Gesichtsscan an einem Automaten möglich war. Die Minderjährigen konnten sich weder eine Mitgliedskarte ausstellen lassen noch in den gesperrten Automaten­bereich einchecken, ihnen wurde lediglich der Zutritt zu den nicht gesperrten Casinoräumlichkeiten gestattet. Der Zutritt zum gesperrten Automatenbereich war nur durch erneute Vorlage des Mitgliedsausweises möglich. Der Detektiv berichtet, dass nach dem Einchecken und dem Betreten des frei zugänglichen Bereichs der kontrollierten Lokale die registrierten Personen ihre Mitgliedskarten an die Jugendlichen weitergegeben haben, wodurch sich diese illegal Zutritt zum gesperrten Automatenbereich verschafft haben.

 

Durch dieses Vorbringen versuchen die Bf die Untauglichkeit des Monopols in Hinblick auf den Spielerschutz zu beweisen. Dabei ist festzuhalten, dass durch diesen – den Einvernahmeprotokollen beiliegenden – Bericht des Detektivs detailliert dargelegt wurde, dass bei sämtlichen besuchten Lokalen ein doppeltes Sicherheitssystem bestand und der Spielerschutz gezielt durch das Zusammenwirken mehrerer Personen, nämlich einer Person, die unberechtigt Einlass begeht und einem registrierten Mitglied, umgangen werden konnte. Dies bezeugt, dass die Umgehung des Spielerschutzes nur absichtlich unter erheblichem Aufwand und ausschließlich unter Zusammenwirken mehrerer Personen möglich war. Dazu kommt, dass die Testpersonen gezielt beab­sichtigten, in einer Gruppe von sieben Personen den Spielerschutz zu umgehen und nicht davon ausgegangen werden kann, dass dies eine alltägliche Situation darstellt.

 

Der Geschäftsführer des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit – auf dessen Einvernahme vor dem erkennenden Gericht ebenfalls unter Hinweis auf die Einvernahmeprotokolle des Landesgerichts Steyr vom 21. Jänner 2015, 2Cg 46/14d, verzichtet wurde, sagte vor dem LG Steyr aus, dass Spielsucht in Österreich ein Problem sei. Er verwies auf die eben genannten Umgehungen der Kontrollmechanismen, legte aber dar, dass hinsichtlich des Spielerschutzes „schon vieles sehr gut“ laufe, aber vieles verbesserungswürdig sei. Er habe in Oberösterreich eine legale Spielhalle gesehen, bei der er hinsichtlich des Spielerschutzes „begeistert“ gewesen sei. Wenn es überhaupt keine gesetzlichen Regelungen oder Beschränkungen betreffend Glücksspiel gäbe, würde das im Spielerschutz zum Problem. Aus dieser Aussage geht zweifelsfrei hervor, dass die bestehenden Regelungen die Zielsetzung des Spielerschutzes wirksam verfolgen.

Ferner berichtete der Geschäftsführer des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit, dass 40 % der Spielsüchtigen vor dem 18. Lebensjahr mit dem Glücksspiel begonnen hätten. Zumal das GSpG das Glücksspiel nur volljährigen Personen vorbehält ist auch im Bereich des Jugendschutzes durch diese Regelungen dem Ziel in geeigneter Weise entsprochen.

 

Auch der vor dem LG Steyr einvernommene Präsident des Automatenverbands, auf dessen Einvernahme vor dem erkennenden Gericht ebenfalls unter Verweis auf die Einvernahmeprotokolle des Landesgerichts Steyr vom 21. Jänner 2015, 2Cg 46/14d, verzichtet wurde, sagte vor dem LG Steyr aus, dass der Spielerschutz im Bereich des Automatenglücksspiels vordergründig sehr gut sei, das Problem sei aber, dass die aktivsten Spieler an illegalen Automaten spielen würden, bei denen kein Spielerschutz bestehe. Mit dieser Aussage bestätigte der Präsident des AV, dass im Bereich der konzessionierten Glücksspielanbieter der Spielerschutz funktioniert. Dass illegale Anbieter keine Spielerschutzmaßnahmen anbieten, kann nicht dazu führen, dass dadurch der Spielerschutz im Gesamten nicht funktionsfähig wäre. Vielmehr dient die Lenkung der Spieler weg vom illegalen Glücksspiel dem Spielerschutz.

 

Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist. Dieser Lenkungseffekt scheint sich durch die Entwicklungen im Zusammenhang mit dem seit 1. Jänner 2014 in Wien geltenden Verbot von Glückspielautomaten zu bestätigen: Dieses Verbot führte anscheinend dazu, dass Spieler vermehrt das I.casino in der Xstraße in W aufsuchen (vgl wien.orf.at/news/ stories/2690841).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten der konzessionierten Unternehmer an die B GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können –  wie sich auch aus den Aussagen der vom LG Steyr einvernommenen Zeugen ergibt – nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Aus dem Glücksspielbericht und dem Evaluierungsbericht ergibt sich auch, dass Spielbankbetriebe stichprobenartig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungs-politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Der Spielbetrieb wird einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“), wobei diese Einschauen mehrmals jährlich stich­probenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen. Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verant­wortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert.

 

Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl Stellungnahme des Bundes­ministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013). Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrecht­erhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

 

Ferner ist auf die jüngste Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12.3.2015, G 205/2014-15, hinzuweisen, in der das Höchstgericht unter RN 68 ausführt, dass es ein taugliches Mittel (zur Erhöhung) des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes darstelle, wenn der (ursprünglich bewilligte) Betrieb von Glücksspielautomaten (nach Ablauf der Bewilligungsfristen) das Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG erfüllt. Der Verfassungsgerichtshof geht somit davon aus, dass die Strafandrohung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG für bestimmte Verhaltensweisen an sich schon der Umsetzung des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes dient.

 

Bei diesem Ergebnis besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht kein Zweifel, dass das Ziel des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes durch das Glücksspielgesetz sowohl verfolgt wird als auch, dass das Glücksspielgesetz den geeigneten rechtlichen Rahmen bildet, dieses Ziel umzusetzen. Durch die jüngste Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist diese Frage für das Oö. Landesver­waltungsgericht hinreichend geklärt.

 

Kriminalitätsbekämpfung:

Es bestehen nachweislich Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl Glücksspiel Bericht 2010-2013, S 24, unter Berufung auf die Auswertung von Köberl), sodass insofern ein Kriminalitätsproblem besteht. Ob zusätzlich das Problem der Geldwäsche besteht – dessen Nichtvorliegen die Bf durch die Einvernahme eines weiteren Zeugen zu bestätigen suchten – ist nicht von Relevanz, da bereits die Beschaffungskriminalität erwiesenermaßen ein Kriminalitätsproblem darstellt.

Ferner hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass angesichts des Umstands, dass im Einzelfall sehr hohe Summen ausgespielt werden, die Gefahr der Begehung von Straftaten besonders hoch ist (vgl VfGH 6.12.2012, B1337/11).

Da das Vorliegen von Kriminalität im Zusammenhang mit illegalem Glücksspiel bereits hinsichtlich der Beschaffungskriminalität erwiesen ist, war der Antrag auf Einvernahme eines Mitarbeiters des Bundesministeriums für Inneres zum Beweis dafür, dass keine Geldwäscheproblematik vorliege, abzuweisen, da diese Einvernahme für die Klärung der Frage, ob Kriminalität im Zusammenhang mit illegalem Glücksspiel besteht, nicht mehr von Relevanz sind.

 

Die Bf bringen vor, dass vom Nationalrat die Aufhebung des § 168 StGB geplant sei. Durch diese geplante Aufhebung sei evident, dass in Österreich kein Kriminalitätsproblem im Zusammenhang mit dem illegalen Glücksspiel bestehe. Diesem Vorbringen ist entgegen zu halten, dass § 168 StGB im Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung in Geltung steht, weshalb dieses Vorbringen schon deshalb ins Leere geht. Darüber hinaus ist aufgrund des dargelegten Glücksspiel-Berichts evident, dass nicht Vergehen nach § 168 StGB, sondern vielmehr Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – nämlich vor allem gewerbsmäßiger Diebstahl, gefolgt von (schwerem) Raub und gewerbsmäßigem Betrug – das mit Glücksspiel in Zusammenhang stehende Kriminalitätsproblem bilden. Selbst durch die allfällige Aufhebung des § 168 StGB würde diese Beschaffungskriminalität weiterhin bestehen. Auch diesbezüglich geht das Vorbringen des Bf ins Leere. Durch § 168 StGB wird nämlich das illegale Glücksspiel an sich strafrechtlich erfasst. § 168 StGB regelt demnach keinen Fall der iSd Judikatur des EuGH erforderlichen Kriminalität in Zusammenhang mit Glücksspiel (vgl EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, RN 66), sondern kriminalisiert das Veranstalten von konzessions- bzw bewilligungslosem Glücksspiel, das nicht bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird. Würde man dieser Argumentation der Bf folgen, wäre dem zu entgegnen, dass das Veranstalten, Organisieren, unternehmerische Zugänglich­machen und die unternehmerische Beteiligung an konzessions- bzw bewilligungslosem Glücksspiel ohnehin durch § 52 GSpG unter Strafe gestellt ist – wobei aus Sicht des EuGH kein Unterschied zwischen Kriminal- und Verwaltungsstrafrecht besteht – und schon deshalb keine Entkriminalisierung stattfindet.

 

Im Ergebnis steht fest, dass die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitäts­bekämpfung durch geeignete und angemessene Maßnahmen verwirklicht werden. Die mögliche Umgehung des Spielerschutzes durch einzelne Spieler ist für die Beurteilung der generellen Eignung des Kontrollsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht von Relevanz. Die Kriminalitätsbekämpfung – insbesondere die Bekämpfung der Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – kann durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des B im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können.

 

IV.3.5. Verhältnismäßigkeit

Zur Verhältnismäßigkeit ist auf die kürzlich ergangene Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12. März 2015, G 205/2014-15 ua, hinzuweisen, in welcher dieser ausführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“ Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen. Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

Im Sinne der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht an der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelung somit kein Zweifel.

 

IV.3.6. Zur Kohärenz der Regelung:

Der EuGH hat in der RS Stoß ua, C-316/07 ua, in RN 83 hinsichtlich der Beurteilung der Kohärenz eines Monopols Folgendes festgehalten: „Allerdings muss eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucher­schutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ angemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.“

Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols ist somit der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, die die Grundlage für das jeweilige Verhalten des Konzessionärs bilden.

 

Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessions­systems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Durch den normativen Rahmen – das Glücksspielgesetz – wurden, wie oben dargelegt, umfassende Maßnahmen zum Spielerschutz und zur Kriminalitätsbekämpfung gesetzt, die umfassenden behördlichen Kontrollen unterliegen. Dass in Einzelfällen eine Umgehung möglich ist, führt nicht dazu, dass – wie von den Bf behauptet – Spielerschutz tatsächlich nicht vorhanden sei, da iSd oben zitierten Entscheidung das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen nicht zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – gemeinschaftsrechts-konformen Systems führen kann. Bei diesem Ergebnis wäre nämlich die Gemeinschaftsrechtskonformität vom individuellen Verhalten einzelner Spieler abhängig, was nicht der Judikatur des EuGH entspricht. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die B GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts handelt es sich bei einem derartigen System aus normativem Rahmen und korrespondierenden behördlichen Kontrollen um eine geeignete Maßnahme, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken.

 

Zur Werbung:

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzu­lässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass – um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng darauf begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht dabei ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). Die Frage, welche Wirkung eine Werbeaussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist auch nach dem OGH eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen (OGH 10.11.1998, 4Ob243/98h). Die diesbezüglichen Beweisanträge des Bf waren aus diesem Grund abzuweisen.

 

In seinem Urteil C-338/04 vom 6. März 2007, Placanica, hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Konzessionssystem ein Hemmnis darstellt, das geeignet sein könne, Gelegenheiten zum Spielen tatsächlich vermindern und diese Tätig­keiten daher kohärent und systematisch zu begrenzen. Eine expansive Politik könne ebenfalls dazu geeignet sein, Glücksspieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, um ihre Ausnützung zu kriminellen und betrügerischen Zwecken vorzubeugen. Sie könne dazu führen, dass Spieler, die geheimen Spielen und Wetten nachgingen, dazu veranlasst würden, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Zur Erreichung dieses Zieles könne es erforderlich sein, dass zugelassene Betreiber eine attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit bereitstellten, was als solches das Anbot einer breiten Palette von Spielen und einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken mit sich bringen könne.

Kohl (Das österreichische Glücksspielmonopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, sind, wobei eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittel­bar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Es liegt diese Beurteilung auf der Hand, zumal schon aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionär) zur Unanwendbarkeit einer Norm führen kann.

 

§ 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“ und folgt dabei, dem Sinngehalt nach, annähernd der Diktion des EuGH, welcher von „maßvoller Werbung“ spricht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Laut Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen bzw dem Glücksspiel Bericht 2010-2013 gelten die Standards für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards für Glücksspiel-werbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beurteilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtgefährdungspotential des beworbenen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen), verpflichtender Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen), Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personengruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen), Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates, jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben) sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung (die Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personengruppen mit erhöhtem Suchtgefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt) vorgeschrieben.

Aufgrund dieser umfassend festgelegten Standards würde selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre einen besonderen Anreiz zum Spiel bieten allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Einzelfällen gegen § 56 GSpG bzw. die bescheidmäßig vorgeschriebenen Standards verstoßen würden, jedenfalls aber nicht dazu, dass es aufgrund dieser Einzelfälle zu einer unionsrechtlichen Überlagerung des Gesamtsystems des GSpG kommen könnte.

 

Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat. Aus dieser Entscheidung folgt, dass der EuGH Beschränkungen der Werbefreiheit nur insofern zulassen will, als diese nicht über den Verbraucherschutz hinausgehen. Der Konzessionär muss demnach nach Ansicht des Gerichtes zumindest in jener Form werben dürfen, die den Praktiken außerhalb des Konzessionssystems agierender Betreiber entspricht, als ansonsten die vom EuGH dargestellte Funktionsfähigkeit der Werbemaßnahmen, Spieler zu den legalen Angeboten zu bewegen, nicht gegeben wäre.

 

Im Ergebnis geht das Gericht aufgrund der getroffenen Feststellungen davon aus, dass unter Berücksichtigung bescheidmäßig vorgeschriebener Standards hinsichtlich der Werbepolitik, und insbesondere in Zusammenschau aller in den Feststellungen dargestellten Handlungen der Behörden und der durch das Gesetz gebotenen vielfältigen Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Konzessionäre, der Judikatur des EuGH voll Rechnung getragen wird und die österreichische Regelung im Einklang mit Art 56 AEUV steht. Ein allfälliges Fehlverhalten einzelner Marktteilnehmer führt nicht zur Inkohärenz der gesetzlichen Regelungen und deren behördlicher Handhabung.

 

IV.3.7. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechts-widrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen, und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit oder Inkohärenz hervorgekommen.

 

IV.3.8. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich unzweifelhaft, dass die gegenständlichen Geräte in dem von den beiden Bf als handelsrechtliche Geschäftsführer betriebenen Lokal mit der Bezeichnung „S Tankstelle“ in A zur selbstständigen, nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen aufgestellt waren und somit von den beiden Bf unternehmerisch zugänglich gemacht wurden. Die Beschuldigten haben dies als handelsrechtliche Geschäftsführer zu verantworten. Der Tatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG ist somit in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

IV.4.1. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

IV.4.2. Die Bf haben keinerlei Umstände geltend gemacht, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

 

Die Bf berufen sich jedoch auf einen Verbotsirrtum.

Entschuldigend wirken dabei nach stRspr nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177) sowie Rechtsaus­künfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen. Entschuldigend wirkt hiebei eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde (VwGH 4. 10. 2012, 2012/09/0134, 18. 9. 2008, 2008/09/0187), einer anderer fachkompetenter Institutionen, zB der gesetz­lichen beruflichen Vertretungen (zB VwGH 16. 11. 1993, 93/07/0022, 0023), der Gebietskrankenkasse (VwSlg 14.020 A/1994) oder auch des Kuratoriums für Verkehrssicherheit (VwSlg 13.257 A/1990) bzw in sehr eingeschränktem Ausmaß die Rechtsauskunft berufsmäßiger Parteienvertreter (zB von Rechtsanwälten). Diese muss sich jedenfalls an der maßgeblichen Rsp der Höchstgerichte und gegebenenfalls an der Rechtsmeinung der zuständigen Behörde (VwSlg 11.744 A/1985) orientieren. Das Vertrauen auf die (falsche) Rechtsauskunft ist dem Auskunftssuchenden insbesondere dann vorwerfbar, wenn dem Beschuldigten das Spannungsverhältnis zur gegenteiligen Behördenauffassung bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Nicht-Fachmann ersichtliche Zweifel ergeben (VwGH 22. 2. 2006, 2005/17/0195); (vgl Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 21  (Stand 1.7.2013, rdb.at).

 

Wie oben dargestellt wird, besteht eine eindeutige Judikatur des VwGH dahin-gehend, dass – jedenfalls in dem gegenständlichen Verfahren vergleichbaren Fällen – die österreichischen Regeln des GSpG anwendbar und nicht vom Gemeinschaftsrecht überlagert sind. Die vereinzelt gebliebene Judikatur des Oö. Landesverwaltungsgerichts (vgl LVwG-410287) wurde vom VwGH nicht bestätigt (Ro2014/17/0120).

 

Die Bf berufen sich lediglich auf die vereinzelt gebliebene Judikatur des Oö. Landesverwaltungsgerichts. Demgegenüber steht eine ständige, den Bf aus etlichen anderen Verwaltungsstrafverfahren bekannte Praxis der zuständigen Verwaltungsbehörden und insbesondere die einhellige, weiter oben dargestellte Judikatur des VwGH. Sie konnten sich demnach nicht erfolgreich auf einen entschuldigenden Verbotsirrtum berufen, sondern unterliegen bestenfalls einem Rechtsirrtum, der ihnen allerdings vorwerfbar ist.

Es ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

IV.5.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

 

IV.5.2. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass § 52 Abs 2 GSpG bei Übertretung bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegen­ständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro normiert.

 

Es wurde von der belangten Behörde im Verwaltungsstrafverfahren unwider­sprochen davon ausgegangen, dass die Bf 2.000 Euro netto pro Monat verdienen, keine Sorgepflichten und kein wesentliches Vermögen haben.

 

Aktenkundig ist, dass keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen der Bf vorliegen. Dies stellt einen Strafmilderungsgrund dar. Sonstige Strafmilderungs- bzw Straferschwerungsgründe liegen nicht vor. Der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretungen ist hoch, wobei diesem Umstand bereits der Gesetzgeber durch Festsetzung einer entsprechend strengen Mindeststrafe Rechnung getragen hat.

 

Unter Berücksichtigung dieser Umstände sowie unter Berücksichtigung der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechts­gehalt der Tat sowie zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen erscheint die festgesetzte Strafe in Höhe von 1.500 Euro pro Gerät als angemessen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V. Da den Beschwerden hinsichtlich der Strafhöhe somit teilweise stattge­geben wurde, waren den Bf gemäß § 52 Abs 8 VwGVG die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht aufzuerlegen.

Ansonsten waren die Beschwerden abzuweisen und die angefochtenen Strafer­kenntnisse zu bestätigen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Elisabeth Reitter

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 19. Mai 2016, Zl.: Ra 2016/09/0029, 0030-3