LVwG-410899/14/Zo

Begründend wurde zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung aufgrund der vorliegenden Beweise eindeutig erwiesen sei. Die belangte Behörde hätte somit als Verwaltungsstrafbehörde spruchgemäß zu entscheiden gehabt. Der Sachverhalt sei auch deswegen als ausreichend erwiesen anzusehen, als eine eigene dienstliche Wahrnehmung von Organen der Finanzpolizei vorliege.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 20.7.2015, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe beantragt werden. Die Beschwerde ist umfangreich begründet, von der Wiedergabe der schriftlichen Begründung wird abgesehen.

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 10.8.2015 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.1.2016 sowie am 4.4.2016. Zu dieser Verhandlung sind je ein Vertreter des Beschwerdeführers, der belangten Behörde und des Finanzamtes erschienen, der Zeuge L (Finanzpolizei) wurde zum Sachverhalt befragt. Bezüglich der Feststellungen bei der Kontrolle und der Funktionsweise der Geräte wurde das Verhandlungsprotokoll des Beschlagnahmeverfahrens vom 3.12.2014, LVwG-410428, verlesen.

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oö. geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 17.6.2014 um 09:00 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „K“ in L, P, durchgeführten Kontrolle wurden unter anderem folgende Geräte vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Versiegelungs-

plaketten-Nr.

1 Auftragsterminal 9071205001373 A048370-A048375

2 Kajot Auftragsterminal 9070307000283 A048376-A048380

3 Kajot Auftragsterminal 9070507000869 A048381-A048385

Die Geräte waren im angeführten Lokal betriebsbereit aufgestellt und wurden von den Finanzpolizisten probebespielt. Sie wurden zumindest am Tag der finanzbehördlichen Kontrolle am 17.6.2014 betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen und standen in diesem Zeitraum in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal für Spieler zur Verfügung. Das Lokal wurde von der G T & C GmbH betrieben. Die Geräte standen im Eigentum der K GmbH, die in den Geräten eingebauten Banknotenleser im Eigentum P GmbH. Die Bf ist außenvertretungsbefugtes Organ des zweitgenannten Unternehmens. Keine dieser Personen war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

Der Lokalbetreiber gab bei der Befragung gegenüber den Organen der Finanzpolizei an, dass er diese Geräte mit der P GmbH abrechne. Der Vertreter der Bf bestritt in der Verhandlung, die Geräte auf eigene Rechnung und Gefahr zu betreiben. Dazu gab das in der Verhandlung als Zeuge befragte Organ der Finanzpolizei an, dass es über keine näheren Informationen über diese „Abrechnung“ verfüge. Es wisse nicht, ob es sich um eine prozentuelle Abrechnung aufgrund der Einspielergebnisse handle, ob der Lokalbetreiber Miete für das Zur Verfügung stellen der Aufstellplätze erhalte oder er Miete für die Geräte zahle.

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, sowie den Umstand, dass eine Abrechnung zwischen dem Bf und dem Lokalbetreiber erfolgte, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation, dem Aktenvermerk der Finanzpolizei und auf der Aussage des Zeugen in der mündlichen Verhandlung.

III. Rechtsgrundlagen

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass mit diesen Geräten Glücksspiele veranstaltet wurden, um dadurch selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen. Weiters ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und diese Ausspielungen auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Damit ist aber noch nicht die Frage geklärt, wer die gegenständlichen Glücksspiele veranstaltet hat. Als Veranstalter eines Glücksspieles ist nach der Rechtsprechung des VwGH derjenige anzusehen, auf dessen Rechnung und Gefahr das Glücksspiel durchgeführt wird. Es kommt nicht nur darauf an, wer die Gewinne erhält sondern auch darauf, wer das Verlustrisiko trägt (VwGH 20.12.1996, 93/17/0058 sowie 26.1.2010, 2008/02/0111). Der Umstand, dass der Lokalbetreiber die gegenständlichen Geräte mit dem von der Bf vertretenen Unternehmen abrechnet, ist zwar ein Indiz dafür, dass dieses die Geräte auf eigene Rechnung und Gefahr betreibt. Auch das Eigentum an den Banknotenlesegeräten kann in diese Richtung gedeutet werden. Dieser Schluss ist aber keinesfalls zwingend. Die „Abrechnung“ der Geräte kann auch so verstanden werden, dass der Lokalbetreiber eine Platzmiete kassiert oder Gerätemiete bezahlt. Auch das Eigentum an einem Gegenstand bedeutet nicht unbedingt, dass dieser vom Eigentümer selbst auf eigene Rechnung verwendet wird. Da es keine weiteren Beweisergebnisse dafür gibt, dass das von der Bf vertretene Unternehmen die Gewinnchancen und das Verlustrisiko an den gegenständlichen Glücksspielen trägt, kann nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit bewiesen werden, dass die Bf als „Veranstalter“ dieser Glückspiele anzusehen ist. Das Straferkenntnis war daher gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG aufzuheben. Selbst wenn die Bf bei der gegenständlichen Ausspielung eine andere Übertretung des § 52 Abs. 1 GSpG zu verantworten hätte, wäre diesbezüglich bereits Verfolgungsverjährung eingetreten, weshalb das Verfahren einzustellen war.

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vorzuschreiben.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zum Veranstalten von Glücksspielen ab noch fehlt es an einer solchen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Zöbl