LVwG-410117/6/WEI/BZ

Auf diese 'vorgeschalteten Würfelspiele' kann nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses 'Würfelspiel' kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Ein Spiel im Sinne eines 'Würfelspiels' kann auch deshalb nicht vorliegen, weil bei einem Spiel der Spielerfolg entweder vorwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler oder aber vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt. Beim 'vorgeschalteten Würfelspiel' hingegen fehlt einerseits jede Geschicklichkeitskomponente, andererseits trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das 'vorgeschaltete Würfelspiel' stellt also nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

Wetten auf den Ausgang von virtuellen Hunderennen (zu F4):

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses kann die Wette durch Bestätigung einer entsprechenden virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Über Wunsch wird ein Wettschein ausgedruckt.

Die aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, allenfalls nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen werden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf werden die ersten Drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt. Der Wettkunde kann nur aufgrund von Vermutungen, vergleichbar mit dem Roulette-Spiel, eine Nummer oder eine Farbe wählen, durch welche jeder Hund gekennzeichnet ist und auf diese Weise eine Wette auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den Ersten und Zweiten, allenfalls auch noch auf den Dritten durch das Ziel laufenden Hund abschließen um sodann den Rennverlauf und das Ergebnis abwarten.

Jedem möglichen Einlaufergebnis ist eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt wird. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnet sich durch Manipulation des gewählten Einsatzbetrages mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote.

Wetten sind ausschließlich aus Anlass sportlicher Veranstaltungen und mit Bewilligung der Landesregierung zulässig. Die Wiedergabe von aufgezeichneten Rennveranstaltungen stelle nicht eine sportliche Veranstaltung sondern eine Abfolge elektronischer Funktionen dar. Wetten auf der Ergebnis elektronischer Vorgänge sind somit nicht Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen, sondern Glücksspiele, welche in Form einer Ausspielung veranstaltet werden.

In der Folge wurde in dieser Anzeige zur Tathandlung und rechtlichen Folgerung noch folgendes festgehalten;

Elektronische Geräte:

Die durchgeführten Spiele waren deshalb Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen.

Herr H G hat die Tat deshalb zu verantworten, weil er als das zu Vertretung nach außen befugte Organ der w-gesellschaft mbh mit Firmensitz (damals) in L, war, die Glücksspiele mit dem Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht hat und fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen beabsichtigt war. Herr H G hat aufgrund einer Vereinbarung mit den Vertragspartnern die Geräte in seinem Lokal im Rahmen seines Unternehmens aufgestellt.

Nach den vorliegenden Aussagen ist als erwiesen anzunehmen, dass die Firma w-gesellschaft mbH bzw. dessen Personal stets dafür gesorgt hat, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte täglich eingeschaltet den Spielern betriebsbereit zur Verfügung stehen, dass den Spielern Auskunft über Fragen im Zusammenhang mit der Gerätebedienung erteilt wurde, dass den Spielern über deren Wunsch die erzielten Gewinne in Form von Bargeld ausbezahlt wurden und dass die ausgefolgten Gewinnbeträge in der Gerätebuchhaltung als Auszahlung verbucht wurden.

Die durchgeführten Spiele waren deshalb Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen.

Es handelt sich auch nicht um eine Wette, weil es sich einerseits nicht um ein echtes, sondern ein rein virtuelles Hunderennen handelte, andererseits nicht um ein in der Zukunft liegendes und – wie sonst bei Sportwetten üblich – von Menschen beeinflusstes Ereignis handelte.

Nach dieser Anzeigelegung wurden Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer der w-gesellschaft mbH am 16.07.2012 von der Bezirkshauptmannschaft Perg aufgefordert, sich zu der Ihnen vorgeworfenen Verwaltungsübertretung zu rechtfertigen. Dieser Aufforderung war ein Erhebungsblatt über Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse angeschlossen. Darin wiederum wurden Sie eingeladen, diesbezügliche Auskünfte zu erteilen, ansonsten von einem Monatseinkommen im Ausmaß von 2500 Euro ausgegangen wird. Beide Schreiben wurden Ihnen nachweislich zugestellt und von Ihnen am 20.07.2012 übernommen. Trotz der Einladung bzw. Aufforderung zur Rechtfertigung und Bekanntgabe Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse folgten Sie dieser Möglichkeit bis heute nicht, weshalb nun aufgrund der Aktenlage entschieden wird.

Dazu hat die Bezirkshauptmannschaft nun folgendes erwogen:

Die im Spruch geschilderten Glücksspielgeräte waren zum Zeitpunkt der Kontrolle im Cafe W in P, aufgestellt. Betreiber dieses Lokals ist die Fa. w-gesellschaft mbH, damals situiert in L. Diese Firma hat demnach die verbotenen Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht. Einem handelsrechtlichen Auszug zufolge sind Sie der handelsrechtliche Geschäftsführer dieser Firma und demnach im Sinne des § 9 VStG für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften für diese juristische Person verantwortlich.

Hinsichtlich des Aufstellzeitpunktes und der Verwendung dieser Glücksspielgeräte sowie die Beurteilung derer als solche ist den Ausführungen in der Anzeige des Finanzamtes nichts gegenteiliges im Verfahren aufgetreten. Es wurde von Ihnen selbst auch zu keinem Zeitpunkt Gegenteiliges vorgebracht. Die Geräte sind entsprechend der umfassenden Schilderungen des Anzeigelegers, dessen Richtigkeit nicht in Frage gestellt wird, eindeutig als Glücksspielgeräte zu bezeichnen.  Dies wurde auch durch Probespiele festgestellt. Es waren auch für diese Glücksspiele Leistungen zu erbringen, und es wurde auch Gewinn in Aussicht gestellt.

Somit wurde von Ihnen selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus Glücksspielen durchgeführt und liegt deshalb Unternehmereigenschaft im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 GSpG vor.

Die dafür erforderliche Konzession bzw. Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz war jedoch nicht gegeben.

Zur Frage der Zuständigkeit hinsichtlich des Vergehens nach dem Glückspielgesetz nach § 168 StGB darf auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.08.2012 verwiesen werden. Neben den bereits bekannten Argumentationen, dass ein Strafverfahren bei der Bezirksverwaltungsbehörde auszusetzen sei, solange nicht geklärt ist ob Gerichtszuständigkeit gegeben ist, führt der VwGH bei der Zuständigkeitsabgrenzung folgendes an: 'Da § 52 Abs. 2 GSpG auf die Leistung des Einsatzes von mehr als Euro 10,-- in einem einzelnen Spiel abstellt, hat die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber den gerichtlichen Straftatbestand ergibt sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz Euro 10,-- überstieg. Im Übrigen verbleibt die Zuständigkeit bei den Verwaltungsbehörden.'

Laut VwGH ist daher zu differenzieren, welche Spiele mit welchen Einsätzen gespielt wurden. Sind auf einem Glückspielautomaten sowohl Spiele mit Einsätzen über Euro 10,-- als auch jene darunter möglich, so ist die Zuständigkeit der Gerichte nicht hinsichtlich sämtlicher mit dem Automaten durchgeführter Spiele gegeben, sondern nur für jene über Euro 10,-. Für Spiele mit Einsätzen unter Euro 10,-- verbleibt die Zuständigkeit bei den Verwaltungsstrafbehörden. Im konkreten Fall war hier wie vorher bereits ausgeführt kein Einsatz für das Spiel von mehr als 10,- Euro gegeben, sodass eindeutig keine Gerichtszuständigkeit sondern jene der Verwaltungsbehörde vorliegt.

Zur Beurteilung gemäß § 168 StGB wird ausgeführt:

Zur Problematik dieser Frage der Zuständigkeit hinsichtlich des Vergehens nach dem Glücksspielgesetz darf auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.08.2012 verwiesen werden. Neben den bereits bekannten Argumentationen, dass ein Strafverfahren bei der Bezirksverwaltungsbehörde auszusetzen sei, solange nicht geklärt ist ob Gerichtszuständigkeit gegeben ist, führt der VwGH bei der Zuständigkeitsabgrenzung folgendes an:

'Da § 52 Abs. 2 GSpG auf die Leistung des Einsatzes von mehr als Euro 10,-- in einem einzelnen Spiel abstellt, hat die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber den gerichtlichen Straftatbestand ergibt sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz Euro 10,-- überstieg. Im Übrigen verbleibt die Zuständigkeit bei den Verwaltungsbehörden.'

Laut VwGH ist daher zu differenzieren, welche Spiele mit welchen Einsätzen gespielt wurden.

Sind auf einem Glücksspielautomaten sowohl Spiele mit Einsätzen über Euro 10,-- als auch jene darunter möglich, so ist die Zuständigkeit der Gerichte nicht hinsichtlich sämtlicher mit dem Automaten durchgeführter Spiele gegeben, sondern nur für jene über Euro 10,--. Für Spiele mit Einsätzen unter Euro 10,-- verbleibt die Zuständigkeit bei den Verwaltungsstrafbehörden.

Im konkreten Fall war hier wie vorher bereits ausgeführt kein Einsatz für das Spiel von mehr als 10 Euro gegeben, sodass eindeutig keine Gerichtszuständigkeit sondern jene der Verwaltungsbehörde vorliegt.

Im ggstl. Fall ergibt sich für die Behörde jedoch überhaupt kein Verdacht auf eine Übertretung des § 168 StGB. Die festgestellten und bewiesenen Spiele waren alle mit einem Einsatz unter € 10,-- Euro zu führen, sodass diese, wie von der Abgabenbehörde angezeigt, von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung abzuhandeln waren.

Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass im gegenständlichen Fall Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG vorgenommen wurden. Es waren Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig war und welche

ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, angeboten oder zugänglich gemacht hat und

bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

bei denen vom Unternehmer von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde (Gewinn).

Für diese Ausspielungen lag keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vor.

Des weiteren handelt es sich bei ggstl. Ausspielungen auch nicht um Landes­aus­spielungen mit Glücksspielautomaten, da die dafür erforderliche gesonderte Bewilligung des Landes nicht vorgelegen ist, was wiederum bedeutet, dass eine ordnungspolitische Mindestanforderung nicht eingehalten wurde. Aus diesem Grund liegt keine Landesausspielung vor.

Es besteht daher keine Ausnahme aus dem Glücksspielmonopol im Sinne des § 4 Abs. 1 und 2 GSpG.

Sie haben somit den im Spruch vorgeworfenen Tatbestand verwirklicht und diesen verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, insofern keine Umstände vorliegen, die geeignet wären, Ihr gesetzwidriges Verhalten zu rechtfertigen oder zu entschuldigen.

Die verhängte Strafe entspricht dem Ausmaß des Verschuldens. Grundlage für diese Bewertung bot die Einkommensschätzung der Bezirkshauptmannschaft Perg. Es lagen keine mildernde Umstände vor. Erschwerend wurde die Anzahl der eingesetzten verbotenen Glücksspielapparate gewertet.

Die Vorschreibung der Kosten des Strafverfahrens ist in den im Spruch zitierten Gesetzesstellen begründet."

I.2. Gegen diesen, am 22. Februar 2013 zugestellten Bescheid richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 8. März 2013.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis eine Vielzahl von Begründungsmängeln aufweise, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Die verfahrensgegenständlichen Geräte seien weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterien, weil es sich in Wahrheit nur um Eingabeterminals handle, mit denen ein genehmigter Spielapparat in der Steiermark betrieben werde, sodass die Behörde unzuständig sei. Zudem würden die angesprochenen Geräte mangels Software selbst keine Spiele ermöglichen und wären deshalb keine Eingriffsgegenstände. Zur Beurteilung der gegenständlichen Spielgeräte werde daher die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Überdies habe sich die belangte Behörde mit dem subjektiven Tatbestand der Strafnorm nicht bzw nicht genügend auseinandergesetzt.

Aus diesen Gründen werden die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Behebung des Straferkenntnisses und die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens sowie die Herabsetzung der Strafe beantragt.

Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 13. März 2013 die Berufung dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

I.3. Mit Schreiben vom 10. April 2013 hat der Oö. Verwaltungssenat gegen den Beschuldigten des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet.

Mit dem formularhaften Schreiben "Benachrichtigung von der Einstellung des Verfahrens" vom 4. Juli 2013 wurde der Oö. Verwaltungssenat von der Staatsanwaltschaft Steyr (Die Bezirksanwältin) davon benachrichtigt, dass das Ermittlungsverfahren gegen die mitbeteiligte Partei gemäß § 190 Z 1 StPO eingestellt wurde. Die Einstellung wurde wie folgt begründet: "[…], weil die dem Ermittlungsverfahren zu Grunde liegende Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist oder sonst die weitere Verfolgung aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre."

Auf telefonische Nachfrage bei der zuständigen Bezirksanwältin gab diese an, dass die Einstellung in Hinblick auf das (im gegenständlichen Verwaltungsakt in Kopie einliegende) Urteil des Landesgerichts Steyr vom 15. Mai 2013, Zl. 17 Bl 11/13b, verfügt worden sei, dem als Begründung die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes zu entnehmen ist.

Im Hinblick auf die Tatzeit im Jahr 2012 ist zudem bereits Verjährung der Strafbarkeit nach § 57 StGB eingetreten.

I.4. Mit Schreiben vom 7. August 2013 hat der Oö. Verwaltungssenat die belangte Behörde um folgende notwendige Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens ersucht:

-      Welcher Höchsteinsatz ist bei den im Spruch genannten Geräten möglich?

-      Welcher höchstmögliche Gewinn (Quote) wurde dazu in Aussicht gestellt?

-      Wie stellen sich die Gewinn-Verlust-Relationen bei den Geräten dar – insbesondere: Welche Mindesteinsatzmöglichkeit stand welchem in Aussicht gestellten Höchstgewinn (Quote) gegenüber?

-      Verfüge das Gerät über funktionsfähige Multi-Tipp-Taste?

Mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 übermittelte die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat eine Stellungnahme der Finanzpolizei, datiert mit 16. August 2013.

Zunächst werden dem Ersuchen, die Einsatzmöglichkeiten am gegenständlichen Gerät zu eruieren, erhebliche technische Probleme entgegengehalten, da Geräte, welche vom Stromnetz und von Datennetz getrennt worden seien, nicht ohne aktive Mitwirkung des Veranstalters wieder in Betrieb genommen werden könnten und dieser Auftrag zur Mitwirkung nur von der Behörde erteilt werden könnte.

Zu den konkreten Fragen wurde Folgendes ausgeführt (Hervorhebungen nicht im Original):

"Zu 1.:

Der bei jedem der angebotenen Glücksspiele im Tatzeitraum ermöglichte Höchsteinsatz kann allenfalls nur dann festgestellt werden, wenn der Veranstalter die Geräte wieder in jenen Zustand versetzt, in dem sie sich zum Zeitpunkt der Kontrolle befanden, also ohne allfällige Updates – mit denen, naturgemäß, auch sämtliche Einsatzmöglichkeiten und die in Aussicht gestellten Gewinne verändert werden könnten – über die Datenverbindung beim erneuten Hochfahren der Geräte. Werden Einsätze von mehr als 50 Cent bloß verschlüsselt dargestellt ('vorgeschaltetes Würfelspiel'), muss der Veranstalter zudem die Durchführung jedes der angebotenen Spiele durch Aufbuchung eines entsprechenden Spielguthabens gewährleisten, um im Wege der Testspiele den jeweils tatsächlich maximal möglichen Einsatz erheben zu können.

Zu 2.:

Der an den gegenständlichen Geräten in Aussicht gestellte Höchstgewinn könnte allenfalls dann festgestellt werden, wenn Gewinne von mehr als 20 Euro nicht in verschlüsselter Form dargestellt werden. Im Falle einer verschlüsselten Darstellung, etwa in Form von jeweils einer Anzahl von 'AG' oder 'SG', kann auf den in Aussicht gestellten Höchstgewinn nur aufgrund der dienstlichen Erfahrung geschlossen werden, dass ein 'AG' oder 'SG' den Wert von 10 Euro repräsentiert.

Zu 3.:

Bei sämtlichen bisher bekannt gewordenen, mit elektronischen Glücksspielgeräten ermöglichten Glücksspielen beträgt der bedungene Mindesteinsatz nicht mehr als 50 Cent, bei Glücksspielen mit zwei Spieldurchgängen, nämlich bei Kartenpokerspielen, das Doppelte. Ferner verhalten sich der jeweils gewählte Einsatz zu dem dazu jeweils in Aussicht gestellten Höchstgewinn – bei nahezu allen Spielprogrammen – wie 1:1000. Das heißt: Für einen Maximaleinsatz von € 5,- pro Spiel werden € 5000,- als Höchstgewinn in Aussicht gestellt. Aus der Erfahrung ist also bekannt, dass sich – bei fast jedem der bislang bekannt gewordenen Spielprogramme – der gewählte Einsatz zum jeweils dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn wie 1:1000, schlechtesten Falls aber wie 1:800 verhalten. Ändert sich bei einem der angebotenen Spiele an einem elektronischen Glücksspielgerät jedoch dieses Verhältnis mit steigendem Einsatz zum Nachteil des Spielers, zum Beispiel, auf 1:600 oder noch weniger, wie das, z.B., beim Spiel 'Party Time' ab einem Einsatz von 10 Euro zu bemerken ist, dann stellt sich zwingend die Frage, weshalb ein Spieler ein solches Spiel überhaupt zur Durchführung aufrufen sollte, bzw. mit Einsätzen von mehr als 10 Euro spielen sollte?

Zu 4.:

Zur 'Multi-Tipp-Taste' bzw. Automatik-Start-Taste:

'Serienspiele' werden weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definiert, bloß in der Judikatur in einem konkreten Urteil in einem bestimmten Fall. Die Annahme, dass 'Serienspiele' ermöglicht worden wären, weil eine funktionsfähige Automatik-Start-Taste am Gerät vorhanden ist, vernachlässigt zweifelsfrei die Mehrfachfunktion dieser Taste.

Die Taste ist jedenfalls dann unverzichtbar, wenn in Form von 'AG' oder 'SG' in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden. An Stelle jedes einzelne der erzielten, z.B. 'SG' durch Betätigung der Start-Taste auszulösen, um die damit vom Spielprogramm zugeteilten 10 Euro pro 'SG' dem Spielguthaben zubuchen zu können, muss der Spieler bloß einmal die 'Automatik-Start-Taste' betätigen. Immerhin werden bei manchen Spielen 498 SG oder gar 998 SG in Aussicht gestellt, was bei Zubuchung mittels der Start-Taste eine 498malige oder 998malige unmittelbar hintereinander erfolgende Betätigung dieser Taste bedeuten würde.

Die offenkundig herrschende Ansicht, dass die aus der Judikatur abgeleitete Bedingung für 'Serienspiele', nämlich '…die rasche Abfolge [von Spielen], auf die der Spieler auch keinen Einfluss nehmen kann …' durch die Existenz dieser Taste bereits erfüllt wäre, geht deshalb ins Leere, weil die mit dieser Taste ausgelöste Spielabfolge durch erneutes Betätigen der Taste sofort wieder abgebrochen wird, der Spieler auf die Abfolge der Spiele also durchaus Einfluss nehmen kann. Im Übrigen ergibt eine kontinuierliche Betätigung der Start-Taste eine ebenso rasche Spielabfolge, wie bei Auslösung mit der Automatik-Start-Taste. Durch zweimalige, unmittelbar hintereinander ausgeführte Betätigungen der Automatik-Start-Taste können durchaus auch Einzelspiele durchgeführt werden. Diese Tasten-Funktion kann, insbesondere beim vorgeschalteten Würfelspiel in der höchsten Einsatzeinstellung (höchste Augenzahl) sinnvoll für die Durchführung von Einzelspielen angewendet werden, weil damit die für die Auslösung des gewählten Walzenspieles notwendige, bis zu 15mal hintereinander durchzuführende Betätigung der Start-Taste auf zwei Betätigungsvorgänge, nämlich Auslösen und Stoppen des Einzelspieles, reduziert werden kann.

Wenn also der Veranstalter neuerliche Testspiele ermöglicht, wird die Finanzpolizei gerne zum Zwecke der Überwachung der korrekten Inbetriebnahme der Geräte, zur Dokumentation der Spiele und zur Interpretation der jeweiligen Darstellungen am Bildschirm an einem von der Behörde festgesetzten Ortsaugenschein teilnehmen.

Die entsprechenden Aufforderungen sind jedoch ausschließlich von der Behörde an den Veranstalter zu richten, nicht von der Finanzpolizei."

II.1. Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013 gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG. Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, weil er bereits vor dem 31. Dezember 2013 der zuständigen Kammer (Senat) angehört hatte.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in vorgelegte Aktenteile der belangten Behörde (Fotodokumentation, GSp26-Dokumentation, Niederschrift mit Frau S H vom 02.02.2012, Niederschrift mit T S vom 02.02.2012 und die Anzeige gegen den Bf vom 05.04.2012, GZ 051/41015/15/2012) sowie durch Auswertung ergänzend beigeschaffter wesentlicher Beweismittel aus Parallelakten. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG abgesehen werden.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem  S a c h v e r h a l t  aus:

II.2.1. Anlässlich einer von Organen der Abgabenbehörde am 2. Februar 2012 im Lokal mit der Bezeichnung "W", in P, durchgeführten Kontrolle wurden die im Spruch näher bezeichneten Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 4 allgemein zugänglich aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Diese Geräte befanden sich von zumindest 1. Februar 2012 (Aufstellungsdatum laut Anzeige vom 05.04.2012) bis zur Beschlagnahme am 2. Februar 2012 betriebsbereit im Lokal mit der Bezeichnung "W".

Bei den Walzenspielgeräten mit den FA-Nrn. 1 bis 3 handelte es sich um Eingabeterminals mit Internetverbindung (vgl die Niederschrift mit Frau H vom 02.02.2012).

In diesem Zusammenhang ist auf die in ähnlich gelagerten Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat betreffend vergleichbare Glücksspielgeräte erstatteten Ausführungen der Finanzpolizei hinzuweisen. So wird etwa im Schreiben der Finanzpolizei vom 5. September 2013, Zl. 046/72615/54/2012 im Oö. UVS-Verfahren, protokolliert zu VwSen-360096 (vgl die im Akt einliegende Kopie protokolliert unter ON 2), auszugsweise ausgeführt, dass Geräte, welche vom Stromnetz und vom Datennetz getrennt wurden, grundsätzlich nicht wieder in Betrieb genommen werden können. Dies könne nur unter – verfassungsrechtlich freilich nicht zulässiger (Verbot der Selbstbezichtigung!) – Mitwirkungspflicht des Veranstalters erfolgen. Im Übrigen weist die Finanzpolizei dabei auch darauf hin, dass im Falle einer Wiederinbetriebnahme der Eingriffsgegenstände durch den Veranstalter - auf Grund der nicht überwachbaren Internetverbindung zu unbekannten externen elektronischen Einrichtungen - bei einer neuerlichen Kontrolle durchaus andere Inhalte sichtbar gemacht werden könnten, als zuvor in den Geräten vorhanden gewesen wären.

Ebenfalls in einem Schreiben bezüglich eines ähnlich gelagerten Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat führte etwa auch die Bezirkshauptmannschaft Schärding in ihrer Mitteilung, eingelangt am 29. Juli 2013 im UVS-Verfahren protokolliert zu VwSen-360253 (vgl die im Akt einliegende Kopie protokolliert unter ON 3) aus, dass die – dem vorliegenden Ermittlungsauftrag vergleichbaren – aufgetragenen Sachverhaltsergänzungen aus faktischen Gründen nicht möglich seien, was sich aus den telefonischen Angaben der Finanzpolizei ergebe. So habe der bei der finanzpolizeilichen Kontrolle Verantwortliche angegeben, dass nach Angaben des Amtssachverständigen E F eine nachträgliche Ermittlung technisch nicht möglich sei. Zudem würde eine Internetverbindung benötigt und würde hierbei sofort ein Update auf das Gerät überspielt werden.

II.2.2. Auf Grund der Darstellung in der Anzeige vom 05.04.2012 sowie in der GSp26-Dokumentation über die Kontrolle stellt sich für den erkennenden Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts der Spielablauf generalisierend wie folgt dar:

Bei den gegenständlichen Walzenspielgeräten mit den FA-Nrn. 1 bis 3 sind für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden. Die virtuellen Walzenspiele konnten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Automatik-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Im Rahmen der Kontrolle wurden von der Finanzpolizei Probespiele durchgeführt, bei welchen festgestellt werden konnte, dass beim Gerät mit der FA-Nr. 1 beim Spiel "Kajot Card" Mindesteinsätzen von 0,20 Euro Höchstgewinne bis 20 Euro und 14 Supergames (SG) gegenüberstanden, sowie einem Einsatz von 0,50 Euro ein dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro und 398 SG gegenüberstand.

Beim Gerät mit der FA-Nr. 2 konnten bei den finanzbehördlichen Probespielen beim Spiel "Tutti Frutti" festgestellt werden, dass Mindesteinsätzen von 0,20 Euro Höchstgewinne bis 20 Euro und 3 SG sowie einem Einsatz von 0,50 Euro ein Höchstgewinn von 20 Euro und 248 SG gegenüberstanden.

Beim Gerät mit der FA-Nr. 3 wurden von der Finanzpolizei ebenso Probespiele durchgeführt, bei welchen festgestellt werden konnte, dass beim Spiel "High Five II" Mindesteinsätzen von 0,20 Euro Höchstgewinne bis 20 Euro und 1 Supergame (SG) gegenüberstanden, sowie einem Einsatz von 0,50 Euro ein dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro und 73 SG gegenüberstand.

Die Funktionsfähigkeit sämtlicher Gerätschaften ist durch die Fotodokumentation sowie durch die Aussagen von Frau S H in der Niederschrift vom 02.02.2012 außer Zweifel gestellt.

II.2.3. Nach genauerer Betrachtung und sorgfältiger Auswertung der Fotodokumentation sind zu den einzelnen Walzenspielgeräten und den möglichen Gewinnen in Euro und SG (= Supergames) folgende wesentlichen Umstände festzuhalten:

Der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation ist eindeutig die Möglichkeit einer erheblichen Einsatzsteigerung mit sog. "vorgeschaltetem Würfelspiel" bei sämtlichen Walzenspielgerätschaften zu entnehmen.

Wegen dieses sog. "Würfelspiels" (vgl 2 quadratische Felder mit Augendarstellung auf den dokumentierten Fotos) sind auch wesentlich höhere Einsatzmöglichkeiten mit korrespondierend noch weit höheren Gewinnplänen jedenfalls möglich.

Mit jeder Steigerung des Einsatzwertes werden nämlich – wie in der Anzeige der Finanzpolizei festgehalten – sämtliche Werte im dazugehörigen Gewinnplan erhöht. Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste.

Wie aus der Fotodokumentation der Geräte hervorgeht, konnten die Einsätze bei den Walzenspielen durch ein sog. "vorgeschaltetes Würfelspiel" gesteigert werden, auf das nicht verzichtet werden konnte, wenn um entsprechend hohe Gewinne gespielt werden sollte. Es handelt sich dabei in Wahrheit um kein Spiel, sondern um eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von (weiteren) Teileinsatzbeträgen, die in "Augendarstellung" auf Feldern ("Würfeln") in der Nähe des Einsatzbetragsfeldes eingeblendet wird. Die Einsatzsteigerung erfolgt ab 50 Cent durch fortgesetzte Betätigung einer Taste bis zum programmbedingt höchstmöglichen Einsatz, wobei am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet werden und danach noch ein Symbol erscheint, mit dem der gewählte Einsatzwert verschlüsselt angezeigt wird (vgl die Beschreibung in der Anzeige vom 05.04.2012).

Wurde ein verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste solange hintereinander betätigt werden (oder einmal die Auto-Start-Taste) bis der vorgewählte Einsatzbetrag in Teileinsatzbeträgen vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um dann das Spiel auszulösen.

Wie der GSp26-Dokumentation sowie der Fotodokumentation eindeutig zu entnehmen ist, waren sämtliche der in Rede stehenden Walzenspielgeräte mit einer funktionsfähigen Auto-Start-Taste ausgestattet.

Zudem ergibt sich aus der im Akt unter VwSen-360107/8 einliegenden Stellungnahme der Finanzpolizei, datiert mit 16. August 2013, unzweifelhaft, dass die Auto-Start-Taste bei sämtlichen Geräten erforderlich war (vgl Hervorhebungen unter Punkt I.4).

Im Hinblick auf die Tatsache, dass bei sämtlichen Geräten eine Einsatzsteigerung mit sog. "vorgeschaltetem Würfelspiel" sowie bei einem Einsatz von 0,20 Euro bis zu 20 Euro + 14 SG in Aussicht gestellt werden (vgl GSp26-Dokumentation) und dem Vorbringen der Finanzpolizei, bestehen hinsichtlich der Funktionsfähigkeit der Auto-Start-Taste keine Zweifel, da die gegenständlichen Geräte ansonsten für Spieler aufgrund der "aufwändigen" Bedienung im Vergleich zu anderen Geräten völlig uninteressant gewesen wären.

II.2.4. Folgende Begleitumstände und Rahmenbedingungen veranlassen zu Serienspielen:

Wie aus den GSp26-Dokumentationen sowie der Fotodokumentation hervorgeht, verfügten sämtliche Walzenspielgeräte über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens. Den Aussagen von S H sowie T S in den Niederschriften vom 02.02.2012 ist eindeutig zu entnehmen, dass allfällige Gewinne in bar durch das Personal ausbezahlt werden (vgl Niederschrift mit S H vom 02.02.2012 sowie Niederschrift mit T S vom 02.02.2012).

Aus diesen Feststellungen ist zu schließen, dass ein Spieler mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür beim Mindesteinsatz von 0,20 Euro bereits 25 Einzelspiele durchführen kann. Da die Auszahlung von Guthaben einschließlich von erspielten Gewinnen nicht durch die Geräte selbst, sondern durch Angestellte im Lokal erfolgt – somit organisatorisch nicht unerhebliche Zwischenschritte zur Restgelderlangung notwendig sind – ist es wahrscheinlich, dass Restbeträge eher wieder eingesetzt werden. Diese Situation und Geräteausstattung begünstigt demnach die Ketteneinsatzleistung.

Bei sämtlichen Walzenspielgeräten sind neben der "Würfelspielfunktion" zusätzliche Gewinnmöglichkeiten durch Supergames im Gewinnplan vorgesehen, die bei steigenden Einsätzen auch vermehrt zur Verfügung stehen. Der Vorteil liegt darin, dass mit geringem Einsatz ein vergleichsweise hoher Gewinn erzielbar ist.

Beim vorgeschalteten "Würfelspiel" wird durch minimale Einsätze und Gewinne bei bestimmten Symbolen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln soll. Es handelt sich aber in Wahrheit um einen versteckten "Einsatzmultiplikator" in der Form von scheinbar vorgeschalteten Spielen, die im Wesentlichen der Einsatzsteigerung dienen und bei denen nach "Gewinn" für erhöhte Einsätze auch erhöhte Gewinnlinien zur Verfügung stehen.

Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch einen möglichen höheren Gewinn in Relation zum geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen soll.

Noch mehr Anreize ergeben sich durch die regelmäßig gegebene Ausstattung der auf den Walzenspielgeräten verfügbaren Spielprogramme mit der Supergame-Option. Auch hier hat der Spieler beim "Gewinn eines Supergames" mit einem geringen Einsatz die Möglichkeit in lukrativere (sei es "Gewinnwahrscheinlichkeit" oder "Gewinnhöhe") Gewinnautomatismen zu gelangen. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (vgl ausdrücklich OGH vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i: "Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert.").

Der Anreiz durch diese in Aussicht gestellten höheren Gewinnmöglichkeiten bei "Supergames" ist der Gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler im Ergebnis von gleicher Bedeutung, wenn bspw 20 Euro plus 100 Supergames oder 1.020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (vgl dazu OGH vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE).

Für die gleichartigen Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 3 ergibt sich im konkreten Fall schon mit dem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einer Gewinnmöglichkeit von bis 20 Euro, ohne Berücksichtigung von Supergames, eine Grundrelation von 1:100. Unter Berücksichtigung der Supergames mit dem Wertansatz laut OGH-Entscheidung ergeben sich im konkreten Fall aufgrund der dokumentierten Probespiele die folgenden attraktiven Einsatz- und Gewinn-Relationen:

FA-Nr. 1: € 0,20 zu € 20 + 14 SG (= 0,20 zu 160 oder 1:800);

€ 0,50 zu € 20 + 398 SG (= 0,50 zu 4000 oder 1:8000);

FA-Nr. 2: € 0,20 zu € 20 + 3 SG (= 0,20 zu 50 oder 1:250);

€ 0,50 zu € 20 + 248 SG (= 0,50 zu 2500 oder 1:5000);

FA-Nr. 3: € 0,20 zu € 20 + 1 SG (= 0,20 zu 30 oder 1:150);

€ 0,50 zu € 20 + 73 SG (= 0,50 zu 750 oder 1:1500).

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Für die von der Finanzpolizei nicht festgestellten tatsächlichen Höchsteinsatzmöglichkeiten an den gegenständlichen Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 3 wären die möglichen Relationen noch deutlich günstiger einzuschätzen, weil - wie auch die Anzeige ausführt - die Gewinnpläne mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages erhöht werden. Eine gewisse Vorstellung von den möglichen Einsatz- und Gewinnhöhen gewinnt man, wenn man berücksichtigt, dass beim "Würfelspiel" eine Augendarstellung von maximal 9 Augen pro "Würfel" möglich ist und danach ein Symbol folgt, das für gewöhnlich dem höchsten Multiplikationsfaktor 10 pro "Würfel" entspricht. Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl dazu OGH 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i) verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen nach Auffassung des Landes­verwaltungsgerichts unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo bereits ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde).

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist insbesondere aus der Ausgestaltung mit "Würfelspielmultiplikatoren" und der "Supergame-Funktion" zu erkennen, dass die Spielprogramme an den Gerätschaften - wie dies schon per se aus dem Banknoteneinzug und der Autostart-Taste an sich abzuleiten ist - darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können nämlich nicht nur direkt, sondern vielmehr auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren "höherwertigen" Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "besseren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine ganze Spielphase. Das zeigt allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Supergame-Optionen als besonders attraktive Gewinne in Aussicht gestellt werden für die der Spieler nur einen "rabattiert" geringen Einsatz bei dennoch hohen Gewinnchancen (vgl zur Illustration ON 5 "Screenshot"-Dokumentation, Seiten 15f: Bei nur 0,10 Euro Einsatz besteht bspw mindestens eine vierfache Chance – bzw 50 % Gewinnwahrscheinlichkeit auf 10 Euro am Glücksrad mit insgesamt 8 Feldern bei nur 2 Verlustfeldern) leisten muss. Deshalb wird ein Spieler "einfache Games" am Walzengerät vorwiegend mit der Intention spielen, möglichst viele Supergames erzielen und auch verwerten zu können. Seine Gerätenutzung ist intentional auf eine gewisse Dauer angelegt. Damit wird der Spieler auf derartigen Glücksspielgeräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben und eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-Option und der "Würfelfunktion" der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt.

Sämtliche Geräte waren mit einer Automatik-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe ("Würfelspiel" und Walzenspiele) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird.

Auch in der einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste – in Bezug auf den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften – wie folgt beschrieben:

"Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Demnach stellt schon die Ausstattung mit dieser Taste offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspiele zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 07.10.2013, Zl. 2013/17/0211).

Dass der an sich schon zweifelhafte Unterhaltungswert von Walzenspielen spätestens durch die Verwendung der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, entspricht auch den Erfahrungen des vormals zuständigen Oö. Verwaltungssenats, der sich im Rahmen einer Probebespielung davon überzeugen konnte (dazu im Folgenden).

II.2.5. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den ergänzend beigeschafften Unterlagen. 

Alle unter Punkt II.2.2 bis II.2.4. getroffenen Feststellungen und die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen finden letztlich Bestätigung durch die Ergebnisse einer am 14. Februar 2013 durchgeführten Probebespielung durch den Oö. Verwaltungssenat auf einem vergleichbaren Glücksspielgerät mit dem vergleichbaren Spiel "Ring of Fire".

Über diese Probebespielung durch ein Mitglied des Oö. Verwaltungssenats wurden Videoaufnahmen gemacht, die auf Daten-CD festgehalten sind, welche im Rahmen der gemeinsamen Berufungsverhandlung der 9. und der 11. Kammer des Oö. Verwaltungssenats vom 13. November 2013 in den verbundenen Verfahren zu Zlen. VwSen-360057 und VwSen-360049 vorgeführt und besprochen worden sind (vgl das im Akt unter ON 6 einliegende Verhandlungsprotokoll samt Beilage [ON 5] und Video-CD). Von den Verfahrensparteien und dem finanzpolizeilichen Zeugen wurde damals der am Beispiel eines Gerätes "KAJOT Multigame" auf dem Video dokumentierte Spielablauf als dem für Walzenspiele üblichen Ablauf entsprechend angesehen. Das Video wurde auch in einer "Screen-Shot"-Dokumentation dargestellt und als Beilage zum Verhandlungsprotokoll genommen. In dieser werden die "Auto-Start-Taste", die "Gamble-Funktion", die "Würfelspielfunktion" und die "Supergame-Funktion" anschaulich erklärt und beschrieben. Außerdem werden die seriellen Veränderungen am Spielguthaben (Credit) bei aktivierter Auto-Start-Funktion dargestellt. Bei einem Einsatz von bloß 0,50 Euro reduzierte sich der Credit binnen etwa zwei Minuten von 613,5 auf 581 Euro (Verlust 32,50). Beim höchsten Spieleinsatz (= Superman-Symbol, was - wie aus der Video-CD ersichtlich - dem Faktor 10 entspricht) reduzierte sich der Credit binnen 1,5 Minuten von 581 Euro auf 506,5 Euro (Verlust 74,50) und nach wenigen weiteren Minuten sogar auf nur 126,5 Euro (Verlust 454,50). Damit zeigt sich eindrucksvoll, dass bei Serienspielen mit bloß einstelligen Einsätzen innerhalb einer einstelligen Minutenzahl leicht Beträge in Höhe von 450 bis 500 Euro verloren werden können.

Der monetäre Aspekt in Form des Gewinnstrebens verdeckt somit bei derartig ausgestalteten Gerätschaften selbstredend den Unterhaltungsaspekt zur Gänze.

II.2.6. Zu dem Hundewettgerät mit der FA-Nr. 4 wird Folgendes festgestellt:

Der erkennende Richter hat noch als Mitglied des vormals zuständigen Oö. Verwaltungssenats in anderen Verfahren zu vergleichbaren Wettterminals der Marke "Tipomat Y-Line", die von der der Cashpoint (Malta) Ltd. im Wege des Internets betrieben werden, amtliche Erfahrungen gewonnen. Im Berufungserkenntnis des UVS Oberösterreich vom 13. Dezember 2013, Zl. VwSen-360464/3/WEI/Ba, wurden unter detaillierter Anführung und Auswertung von Beweismitteln (zum Teil aus Parallelverfahren) die wesentlichen Umstände zum Wettannahmegerät der Marke "Tipomat Y-Line" näher dargestellt. Im Einzelnen wird auf die umfassende Darstellung in dieser Entscheidung verwiesen.

Der Spielablauf bei Hundewettgeräten stellt sich generalisierend wie folgt dar:

Es handelt sich dabei nicht um Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen, weil kein echtes in der Zukunft liegendes, sondern ein aufgezeichnetes (virtuelles) Hunderennen gegeben ist, bei dem das Ergebnis der Auswahl eines Zufallgenerators aus aufgezeichneten Rennen folgt. Es können daher "Wetten" auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen abgeschlossen werden.

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses kann die "Wette" durch Betätigung einer entsprechenden virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Auf Wunsch wird ein Wettschein ausgedruckt. Die aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen werden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf werden die ersten Drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt. Der Kunde kann nur auf Grund von Vermutungen eine Nummer oder Farbe wählen, durch welche jeder Hund gekennzeichnet ist. Auf diese Weise kann eine "Wette" auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten, allenfalls auch noch auf den dritten durch das Ziel laufenden Hund abgeschlossen werden. Jedem möglichen Einlaufergebnis wird eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt ist. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnete sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrags mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote.

Auf einem vergleichbaren Wettannahmegerät der Marke "Tipomat Y-Line" sind grundsätzlich Einsätze über 10 Euro möglich. In den Berufungsverfahren VwSen-360060 und VwSen-360096 des Oö. Verwaltungssenats ist dies durch Gerätebuchhaltungen nachgewiesen worden (vgl näher das UVS-Erk. vom 13.12.2013, Zl. VwSen-360464/3/WEI/Ba). Außerdem geht dies auch aus einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH 13.09.2013, Zl. B 635/2013) und aus vier Berufungsbescheiden des UVS Vorarlberg vom 1. Oktober 2013, Zlen. UVS-1-797/E9-2013, UVS-1-798/E9-2013, UVS-1-804/E9-2013, UVS-1-805/E9-2013, betreffend Abweisung von Amtsberufungen im Fall von gleichartigen Geräten für sog "Exacta Wetten" hervor.

Der Fotodokumentation der Finanzpolizei ist kein Hinweis zu entnehmen, dass diese Art von "Wetten" mit möglichen Einsätzen über 10 Euro am gegenständlichen Hundewettgerät mit der FA-Nr. 4 nicht möglich gewesen wären (vgl Fotodokumentation).

Wie sich auch aus dem Berufungserkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 6. August 2013, Zl. VwSen.360060/10/AL/Ba, ergibt, hatten die Wettkunden beim Wettterminal vom Typ "Tipomat Y-Line" keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse. Sie konnten nur einen Einsatz wählen und eine Wette auf Sieg oder allenfalls auf Platzierungen abschließen. Danach war der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler somit nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing vom Zufall ab.

Im zitierten Berufungsverfahren sind auch aus Anlass der durchgeführten Probespiele sehr attraktive Gewinn-Quoten von 106,40 und von 128,10  bekannt geworden.

Wie die rechtsfreundliche Vertretung einer mitbeteiligten Partei in einem vergleichbaren anderen Verfahren (protokolliert zu VwSen-360054) dem Oö. Verwaltungssenat per E-Mail vom 1. August 2013 mitgeteilt hat, sind sämtliche Geräte der Type "Racing-Dogs" baugleich. Weiters wird in diesem Schreiben ausgeführt, dass diese Geräte über eine sog. "Multi-Tipp-Funktion" verfügen. Die an den – auch nach Angabe der rechtsfreundlichen Vertretung selbst diesbezüglich baugleichen – Geräten abrufbare Detailinformation zu dieser "Multitipp"-Funktion (vgl dokumentiert in der Fotodokumentation auf S. 43 im UVS-Akt VwSen-360054) lautet wie folgt: "Multitipp – Minimumeinsatz pro Tipp: 0,50 €, Maximumeinsatz pro Tipp: 5,00 € - Der Multitipp ist auch mit einer Maximumquote von 750 begrenzt! Sobald diese Obergrenze erreicht ist, werden die Quoten nicht mehr multipliziert." Diese Multitipp-Funktion ermöglicht eine Kombinationswette, dh es kann innerhalb desselben Wettvorganges auf mehrere Ereignisse gesetzt werden und somit die Einsatzmöglichkeit deutlich über 10 Euro erhöht werden (vgl die Ausführungen der rechtsfreundlichen Vertretung in dem bezogenen E-Mail vom 1. August 2013 zur Kombinationswette). So liegt etwa bei Auswahl der Multitipp-Funktion für 3 Multitipps bei höchstmöglichem Maximaleinsatz pro Tipp von 10 Euro die Einsatzmöglichkeit pro Spiel deutlich über 10 Euro – ebenso wie bei geringerem Tipp-Einsatz bei gleichzeitig mehreren Multitipps. Durch die Auswahl der Multitipp-Funktion werden auch die entsprechenden Gewinn-Quoten bis zu einer Maximalquote von 750 [!] multipliziert.

An dem in Rede stehenden Gerät mit der FA-Nr. 4 wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt. Die in Aussicht gestellten Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten konnten im Zuge der finanzpolizeilichen Kontrolle nicht festgestellt werden, da das Gerät ausgeschaltet war. Frau S H gibt im Zuge der finanzpolizeilichen Kontrolle den Organen der Abgabenbehörde gegenüber auf die Frage "Wie laufen die Hunde-Wetten ab, die auf dem Gerät mit der FA-Nr. 4 abgespielt werden und handelt es sich um aufgezeichnete Hunderennen wie es auf dem Plakat im Lokal aufgezeichnet ist?" folgende Antwort: "Der Kunde kann einen einzelnen Hund auf Platz oder Sieg auswählen; er bekommt ein Ticket für seine gemachte Wette; es können mehrere Personen auf den selben Hund oder auf andere Hunde wetten; die Gewinnquote ist auf dem Bildschirm ersichtlich und das Rennen wird automatisch alle 4 Minuten gestartet; von wo die Spiele eingespielt werden weiß ich nicht; eventuelle Gewinne werden sofort nach Übergabe des Tickets bar ausbezahlt; für die Hundewetten gibt es eine eigene Kassa, …" (vgl Niederschrift vom 02.02.2012).

Daraus ist zweifelsfrei zu erkennen, dass das Gerät mit der FA-Nr. 4 betriebsbereit war und auf diesem Gerät Wetten auf aufgezeichnete Hunderennen durchgeführt werden konnten, wobei dem Einsatz ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn entsprechend der gewährten Quote gegenüberstand.

Der finanzpolizeilichen Fotodokumentation zu diesem Gerät ist zudem zu entnehmen, dass Kombinationswetten möglich waren (vgl Fotodokumentation, S. 10).

Da im gegenständlichen Verfahren von der Finanzpolizei im Rahmen der Kontrolle – wie aus der Anzeige ersichtlich – keine Einsätze und somit auch keine dazu in Aussicht gestellten Gewinne ermittelt wurden, muss angesichts der eindeutigen Feststellungen aus den zitierten UVS-Verfahren und aufgrund der gewonnen Erfahrung des erkennenden Richters in Verfahren mit vergleichbaren Hundewettgeräten hinsichtlich der auf dem verfahrensgegenständlichen Gerät mit der FA-Nr. 4 angebotenen gleichartigen Hundewetten davon ausgegangen werden, dass einerseits vergleichbare äußerst günstige Quoten – vor allem bei den Kombinationswetten – vorliegen und andererseits tatsächlich Einsätze über 10 Euro möglich waren. Vor diesem Hintergrund muss dies im Zweifel wohl zugunsten des Beschuldigten angenommen werden, weil der relevante Sachverhalt nachträglich nicht mehr aufklärbar ist.

III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 112/2012 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsver­botes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

IV.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 03.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 02.07.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.08.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22.8.2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

"[...]

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als €10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (vgl VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249).

IV.3. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung gemäß oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der oben zitierten Entscheidung vom 13. Juni 2013 zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

IV.4. Da beim Oö. Verwaltungssenat – wie unter Punkt I.3. dargelegt – der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB entstanden ist, war der Verwaltungssenat Oö. verpflichtet, gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten.

Durch die Normierung der allgemeinen ausdrücklichen Subsidiarität für Verwaltungsstrafbestimmungen ergibt sich, dass die Tat (= der einheitliche Lebenssachverhalt; siehe dazu auch VfGH vom 13.06.2013, Zl. B 422/2013 Rz 27) als Verwaltungsübertretung nicht mehr strafbar ist, wenn sie unter § 168 StGB (bzw §§ 15, 168 StGB oder §§ 12, 15, 168 StGB) zu subsumieren ist. In Zusammenschau mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs, die einerseits die Reichweite des § 168 StGB klarstellt und andererseits die Funktion (s VfGH vom 13.06.2013, Zl. B 422/2013 Rz 30; "...Abgrenzungsregelung...") und den Regelungsinhalt des § 52 Abs 2 GSpG mit Art 4 7. ZPzEMRK in Einklang bringt (siehe VfGH vom 13.06.2013, Zl. B 422/2013, ebenso VfGH vom 26.06.2013, Zl. B 63/2013), ergibt sich sohin, dass eine vom Oö. Landesverwaltungsgericht durchzuführende selbstständige Beurteilung der gerichtlichen Strafbarkeit nach § 168 StGB (im Sinne der strafrechtlichen stRsp des OGH zu dieser Bestimmung) Klarheit im Hinblick auf die Abgrenzung einer allfälligen verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit von der Strafbarkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit bringt. Im Falle einer vom Gesetzgeber ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität (§ 22 VStG) können keine Zweifel darüber bestehen, dass bei Vorliegen der gerichtlichen Strafbarkeit ausschließliche Zuständigkeit der Strafgerichte besteht und damit auch begrifflich schon keine Verwaltungsübertretung in Betracht kommt (arg. "... nur dann ... strafbar ...").

Vor dem Hintergrund der nunmehr mit § 22 VStG ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit sowie insbesondere auch der eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs – der im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich folgt – hatte das Landesverwaltungsgericht daher nunmehr die selbstständige strafrechtliche Beurteilung vorzunehmen.  

IV.5. Die strafrechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ergibt Folgendes:

IV.5.1. Vorweg ist festzuhalten, dass am 5. November 2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH ausdrücklich bestätigt wurde.

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013-9, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglich­keit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. Unter Zugrundelegung dieser Judikatur ergibt sich im gegenständlichen Verfahren Folgendes:

Durch den festgestellten Sachverhalt wird eindeutig belegt, dass nach der Funktionsweise der Walzenspielgeräte mit den FA-Nrn. 1 bis 3 Begleitumstände und Rahmenbedingungen vorlagen, die zu Serienspielen veranlasst haben (vgl näher die Feststellungen in den Punkten II.2.2. bis II.2.4.)

Neben der Ausstattung der Walzenspielgeräte mit den FA-Nrn. 1 bis 3 mit funktionsfähiger Automatik-Start-Taste waren außergewöhnlich günstige Gewinn-Verlust-Relationen (bis zu 1:8000) festzustellen (vgl näher Punkt II.2.4.). Überhaupt ist nach der Ausgestaltung der Walzenspielabläufe mit besonderen Dauerspielanreizen für Spieler durch attraktivere Gewinnlinien nach jeder Einsatzsteigerung beim "Würfelspiel", durch die Supergame-Optionen und deren eklatant gesteigerte Häufigkeit je nach Einsatzerhöhung zu rechnen. Beim Gewinn eines Supergames bestehen besondere Gewinnchancen trotz minimaler Einsätze (vgl Punkte II.2.4 und II.2.5.). Die Spielprogramme auf den Walzenspielgeräten sind nach den festgestellten Umständen darauf ausgelegt, den gewinnsüchtigen Spieler am Gerät zu "halten" und zu Serienspielen zu veranlassen. Dem gewöhnlichen Einzelspiel kommt dabei kaum eigenständige Bedeutung zu. Es muss nur immer wieder gespielt werden, um den Einstieg in höhere Gewinnlinien und damit in eine attraktivere Spielphase mit erhöhten Gewinnchancen zu schaffen.

Diese günstigen Gewinn-Verlust-Relationen in Verbindung mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste bzw der Funktion AUTOSTART belegen bei den gegenständlichen Walzenspielgeräten eindeutig einen besonderen Anreiz für Serienspiele iSd Judikatur des Obersten Gerichtshofs, die in gewinnsüchtiger Absicht und nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde). In der Zusammenschau von Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs mit der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13.06.2013, Zl. B 422/2013, ist zweifelsfrei erkennbar, dass der Betrieb der gegenständlichen Walzenspielgeräte auf Grund ihrer Funktionsweise gerichtlich strafbar erscheint, zumal keinesfalls bloß Spiele zum Zeitvertreib veranlasst oder ermöglicht werden. Letzteres bestätigte der Oberste Gerichtshof einmal mehr in der einschlägigen Revisionsentscheidung vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i, in der festgehalten wird (Hervorhebungen nicht im Original): "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Wie unter Punkt II.2.6. betreffend das Gerät mit der FA-Nr. 4 näher ausgeführt, ist bei Spielen ("PowerDogs-Wetten") auf einem Wettterminal vom Typ "Tipomat Y-Line" im Zusammenhang mit sog. "Power Races" (aufgezeichnete Hunderennen) ein Einsatz von mehr als 10 Euro möglich gewesen. Wie an gleichartigen Geräten durch Gerätebuchhaltung nachgewiesen, ist es sehr wahrscheinlich, dass auch am gegenständlichen Hundewettgerät immer wieder mit Einsätzen über 10 Euro tatsächlich gespielt worden ist. Aus den in Parallelverfahren bekannt gewordenen Gerätebuchhaltungen betreffend vergleichbare Glücksspielgeräte ist ersichtlich, dass an den Geräten der Marke "Tipomat Y-Line" Serienspiele in Form von bemerkenswert rasch ablaufenden Einzelspielen veranlasst werden können (vgl oben II.2.6.).

Zudem ist wie unter Punkt II.2.6. weiters ausgeführt, auf vergleichbaren Geräten der Marke "racingDogs" die Möglichkeit zur Abgabe einer Kombinationswette mittels einer Multitipp-Taste gegeben und ist daher davon auszugehen, dass auch am gegenständlichen Gerät eine außergewöhnlich günstige, zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn in Höhe eines Vielfachen entsprechend den jeweils gebotenen Quoten bestand. Im Hinblick auf die nur sehr kurze Einzelspieldauer (Wettabläufe) – die aufgezeichneten Rennereignisse starten in kurzen Abständen (Minutentakt!) und dauern nur etwa 30 Sekunden – können ähnlich rasch wie auf Glücksspielgeräten mit Walzenspielen zahlreiche Glücksspiele in Form von "Wetten auf aufgezeichnete Rennergebnisse" innerhalb nur sehr kurzer Zeiträume ablaufen. Mit einer klassischen Situation von Wetten auf künftige sportliche Ereignisse hat dies nichts zu tun. Die Funktionsweise des in Rede stehenden Hunderenn-Gerätes für aufgezeichnete Rennen ist offenkundig darauf angelegt, einen besonderer Anreiz für den gewinnsüchtigen "Wettkunden" zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Tipps oder auch nur einen gewonnenen Tipp mit günstiger Quote wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Er muss dafür nur eine gewisse Ausdauer mitbringen und eine "glückliche Hand" bei den gesetzten Einsatzhöhen haben. Die Bereitschaft eines Spielers zu Serienspielen wird dabei im Normalfall umso größer sein, je geringer die gespielten Einsätze sind und damit das Verlustrisiko des Einzelspiels ins Gewicht fällt. Insbesondere wenn es bloß um geringe Einsätze unter 10 Euro geht, werden Spieler daher aus Gewinnsucht bei dem in Rede stehenden Gerät ihr Glück durch Serienspiele versuchen und ihre Chancen dabei ausreizen.

IV.5.2. Auf Grund der dargelegten Funktionsweise der Glücksspielgeräte werden nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts Serienspiele des Spielers veranlasst bzw ermöglicht. Entsprechend dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013 (ebenso nunmehr VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249), ist somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs weiterhin anzuwenden.

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegten Anreize, mit den gegenständlichen Geräten Serienspiele durchzuführen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit Automatik-Start-Taste ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines der gegenständlichen Glücksspielgeräte, an denen die Spieler zu Serienspiele veranlasst werden, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

IV.5.3. Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass der Beschuldigte im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die konkreten Spielumstände (Spielanreize durch Würfelspielfunktion und Supergame-Option) und die Tatsache, dass auf den mit "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräten Glücksspiele im Sekundentakt und beim Hunderenngerät zumindest im Minutentakt (Rennereignis dauert nur 30 Sekunden!) ablaufen können, zeigen ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchbacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl denselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

Beim Einsatz von Walzenspielgeräten mit Automatik-Start-Taste und Serienspielanreizen durch attraktive Gewinn-Verlust-Relationen bzw beim Einsatz von Wettannahmeterminals mit möglicher Multitipp-Funktion werden aber nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Im Fall der Betätigung der Automatik-Start-Taste durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Schließlich liegen bei sämtlichen Walzenspielgeräten – insbesondere unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven "Supergame"– Optionen (vgl abermals OGH 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i) – zu Serienspielen verleitende, sehr günstige Gewinn- und Verlustrelationen iSd OGH-Judikatur vor. Bei sämtlichen Gerätschaften sind die in Aussicht gestellten Gewinnchancen offenkundig darauf ausgerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden. Dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, weil auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

IV.6. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 StGB zu unterstellen und zumindest gemäß § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, in der der Verfassungsgerichtshof unter Randnummer 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl. 60/1974 unverändert besteht, da die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat. Der bisherigen Judikaturlinie des Obersten Gerichtshofs zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen. Auch bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz ist die gerichtliche Strafbarkeit gegeben, wenn nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt wird.

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der vormals von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

IV.7.1. Darüber hinaus wäre die vorgeworfene Tat - ungeachtet der Frage der Subsidiarität des Verwaltungsstrafrechts – im Grunde der Sperrwirkung der Erledigung des gerichtlichen Strafverfahrens nicht verwaltungsbehördlich strafbar:

Aus der Einstellung des Verfahrens gemäß § 190 Z 1 StPO durch die zuständige Staatsanwaltschaft und auch aufgrund der Tatsache, dass bereits Verjährung der Strafbarkeit eingetreten ist (vgl dazu Punkt I.3.) kann abgeleitet werden, dass der gegenständlich angezeigte Sachverhalt grundsätzlich dem Straftatbestand des § 168 StGB unterstellt wurde und die Einstellung gemäß § 190 Z 1 auf der Unvereinbarkeit der Bestimmung des § 168 StGB mit dem Unionsrecht beruht. Die Einstellung ist ebenso wie die Verjährung der Strafbarkeit einem Freispruch des Angeklagten gleichzuhalten.

Gemäß § 57 Abs 3 StGB beträgt die Verjährungsfrist ein Jahr, wenn die Handlung – wie im Fall des § 168 StGB – mit nicht mehr als sechsmonatiger Freiheitsstrafe oder nur mit Geldstrafe bedroht ist. Die Tathandlungen wurden im konkreten Fall im Jahr 2012 gesetzt und sind somit iSd § 57 Abs 3 StGB nunmehr jedenfalls gerichtlich verjährt. Eine Fortführung von dem nach § 190 StPO beendeten Ermittlungsverfahren ist somit ausgeschlossen, da die Strafbarkeit der Tat gegenständlich bereits verjährt ist. Im Ergebnis kommt der verfahrensgegenständlichen staatsanwaltschaftlichen Einstellung auch vor dem Hintergrund der zwischenzeitlich eingetretenen gerichtlichen Verjährung daher jedenfalls die Bedeutung eines "Freispruchs" iSd Art 4 7. ZPzEMRK zu.

Nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts stellt unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte im Fall Zolotukhin nunmehr auch die Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens durch den öffentlichen Ankläger in der hier vorliegenden Form eine rechtskräftige und somit "unwiderrufliche" Erledigung im weit zu verstehenden Sinn des Art 4 7. ZPzEMRK dar (vgl EGMR v. 10.2.2009, Bsw.Nr. 14939/03, RN 107 f), die eine weitere Verfolgung oder Bestrafung eines Beschuldigten wegen einer Tat, die im Wesentlichen auf ein und demselben Sachverhalt gründet, ausschließt, zumal in diesem Fall unabhängig von der Einstellungsvariante bereits Verjährung gemäß § 57 Abs 3 StGB eingetreten ist und daher eine Fortführung des Ermittlungsverfahrens gemäß dem § 193 StPO nicht mehr möglich ist. Im Ergebnis liegt daher eine mit der oa. Judikatur vergleichbare Situation vor.

Eine erneute Verfolgung würde § 17 StPO und Art 4 7. ZPzEMRK verletzen (vgl Nordmeyer, WK-StPO § 190 Rz 20). Eine nicht mehr formlos fortführbare Einstellung nach § 190 StPO entfaltet auch nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs Sperrwirkung und bedeutet ein Verfolgungshindernis durch Verrauch des Anklagerechts (vgl OGH 21.08.2013, 15 Os 94/13g, 15 Os 95/13d und 15 Os 96/13a).

Demzufolge erscheint auch die überkommene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof (vgl zB VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) zur selbstständigen Beurteilung der Strafbarkeit durch die Verwaltungsbehörde im Falle eines Freispruchs (iwS) vom Gerichtsdelikt vor dem Hintergrund dieser Rechtsentwicklung im Rahmen des Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes der EMRK jedenfalls teilweise überholt.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hatte gegenständlich allein die vom Verfassungsgerichtshof nach Art 4 7. ZPzEMRK geforderte Prüfung vorzunehmen, ob der Betroffene für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das er bereits rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt wurde, nunmehr neuerlich verfolgt oder bestraft werden soll. Im Rahmen dieser Prüfung ist die Identität der gerichtlich strafbaren Handlung (Serienspiel mit Glücksspielgeräten bzw jedenfalls strafbarer Versuch) mit den gegenständlich angelasteten Verwaltungsdelikten aber jedenfalls zu bejahen.

IV.7.2. Da der vorliegenden Einstellung des Staatsanwaltes die Bedeutung eines Freispruchs zukommt, war die weitere verwaltungsstrafrechtliche Verfolgung wegen derselben Tat nicht mehr zulässig. Daraus ergibt sich weiter, dass das Oö. Landesverwaltungsgericht nach der durch die zuständige Staatsanwaltschaft verfügten Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens (= "final decision" iSd EGMR-Urteils vom 10.2.2009, Bsw.Nr. 14939/03, RN 107 f) nicht mehr befugt war, weitere Ermittlungstätigkeiten zu setzen. Davon abgesehen ist auch nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des Glücksspielgesetzes vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs 1 StGB eine solche nach dem Glücksspielgesetz wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999,  98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181). Mit Blick auf das erwähnte Doppelverfolgungsverbot hat daher überdies auch bereits jede weitere Verfolgung des Beschuldigten zu unterbleiben.

Dieses Ergebnis wird im Übrigen auch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zum Grundsatz "ne bis in idem" vom 11. Dezember 2012, Asadbeyli et al v. Azerbaijan, bestärkt. In diesem Fall wurde in der rechtskräftigen strafrechtlichen Erstentscheidung keinerlei (detaillierte) Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts getroffen, anhand derer beurteilt werden hätte können, ob das zweite Verfahren dieselben oder im Wesentlichen übereinstimmende Fakten betraf. Unter Hinweis auf das Urteil im Fall Zolotukhin konstatierte der Gerichtshof, dass in einer solchen Fallkonstellation von einer Vermutung für eine – unzulässige – zweifache Bestrafung, die sich auf dieselben Vorgänge bezieht, auszugehen ist. Im Zweifel geht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte somit zugunsten des Betroffenen von einem identischen oder im Wesentlichen gleichen Sachverhalt aus. Schon allein aufgrund der von der Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall pauschal ausgesprochenen Verfahrenseinstellung gegenüber dem Beschuldigten stellte somit jede weitere verwaltungsstrafbehördliche Verfolgung eine Verletzung des Art 4 7. ZPzEMRK dar.

IV.7.3. Auf Grund der – in § 52 Abs 2 GSpG teilweise normierten bzw sich im Lichte des verfassungsgesetzlich verankerten Doppelbestrafungs- und –verfolgungs-verbots gemäß Art 4 des 7. ZPzEMRK stillschweigend ergebenden – Subsidiarität sowie nunmehr auch auf Grund der in § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 gesetzlich vorgesehenen generellen Subsidiarität hat somit eine Verfolgung wegen des verdrängten Verwaltungsstraftatbestands des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zu unterbleiben.

V.1. Überdies ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG die Tat so weit zu konkretisieren, dass diese erstens nach Tatort und Tatzeit unverwechselbar feststeht sowie zweitens eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und damit auch die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985); im Spruch sind daher alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind.

Der Vorschrift des § 44 a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhalten nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Eine Umschreibung der Tat bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG sowie VwSlg 11069 A/1983).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichthofs liegt unter anderem ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des § 44a VStG vor, wenn die Tatumschreibung im Spruch des Strafbescheides einen Alternativvorwurf (argumentum "bzw") enthält (ständige Rechtsprechung; vgl neben den Nachw bei Hauer/Leukauf, Handbuch⁶ 1529, E 12c zu § 44a VStG, auch VwGH 29.03.1995; Zl. 90/10/0147; VwGH 26.11.1990, Zl. 89/10/0244; VwGH 28.10.1987, Zl. 86/03/0131).

V.2. Das Landesverwaltungsgericht Oö. sieht einen wesentlichen Spruchmangel in dem Vorwurf der Tat "… dass diese Firma … veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt hat, …". Dem Spruch ist nicht zu entnehmen, welches Tatbild der Bf verwirklicht haben soll. Es liegt daher unzweifelhaft ein unzulässiger Alternativvorwurf vor. Ein unbestimmter Tatvorwurf versetzt den Beschuldigten einerseits nicht in die Lage, auf den konkreten Vorwurf bezogene Beweise anzubieten, und vermag ihn andererseits auch mangels genau feststehender Identität der Tat nicht vor einer weiteren Verfolgung zu schützen.

V.3. Da sowohl der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16. Juli 2012 als auch dem angefochtenen Straferkenntnis vom 19. Februar 2013 kein konkreter Tatvorwurf zu entnehmen ist, kann dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt keine taugliche Verfolgungshandlung entnommen werden. Der Tatvorwurf im Straferkenntnis ermöglicht keine unverwechselbare Feststellung der Identität der Tat. Es ist somit ein wesentlicher Spruchmangel gegeben. Im Hinblick auf die angelastete Tatzeit ist die Verfolgungsverjährungsfrist mittlerweile jedenfalls abgelaufen, weshalb der aufgezeigte wesentliche Spruchmangel auch nicht mehr korrigierbar gewesen wäre. Mangels einer zutreffend und ausreichend angelasteten Verwaltungsübertretung wäre daher auch aus diesem Grund das Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen.

VI. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Das angefochtene Straferkenntnis war daher aufzuheben und das Strafverfahren auf der Grundlage des § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben.

VII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. W e i ß