LVwG-411042/6/KOF/MSt – LVwG-411043/2 LVwG-411047/2/KOF/MSt – LVwG-411048/2

Linz, 04.04.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Josef Kofler über die Beschwerden

1.1 der Frau D S, x, T und

1.2. der Firma B A GmbH, x, P,

beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. G S, x, L gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land

vom 01. Oktober 2015, Pol01-61-15-2015 – Spruchpunkt 1.   sowie

2. des Finanzamtes Linz gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 01. Oktober 2015, Pol01-61-15-2015 – Spruchpunkt 2.,

betreffend Beschlagnahme von Glücksspielgeräten nach dem Glücksspielgesetz, nach der am 01. Februar 2016 durchgeführten mündlichen Verhandlung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I./1.1. und 1.2.:

Gemäß § 50 VwGVG werden die Beschwerden der Frau D S und der Firma B A GmbH abgewiesen.  

Der angefochtene Beschlagnahmebescheid-Spruchpunkt 1. wird bestätigt.

 

I./2.:

Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde des Finanzamt Linz abgewiesen.

Der angefochtene Beschlagnahmebescheid-Spruchpunkt 2. wird bestätigt.

 

 

 

 

II.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs.4 B-VG nicht zulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.

Mit dem in der Präambel zitierten Bescheid wurde wie folgt abgesprochen:

 

„Über die am 29.9.2015 um 14.15 Uhr im öffentlichen Lokal „S." in PLZ Adresse, von Organen des Finanzamtes Linz durchgeführte vorläufige Beschlagnahme
von folgenden zwei Glücksspielgeräten samt den allfällig darin enthaltenen Geldsummen mit den Gerätebezeichnungen:

 

 

Nr.	Gehäusebezeichnung	Serien-Nr.	Typenbe­zeichnung	Versiegelungs­plaketten-Nr.
FA-01	afric2go	x		A057099 bis A057103
FA-02	ACT Internet Terminal			A057104 bis A057107

 

 

ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50 Abs.1 GSpG zuständige Verwaltungsbehörde folgender

 

 

 

Spruch:

 

 

 

1.     Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme des folgenden vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgerätes samt allfällig darin enthaltenen Geldsummen mit den Gerätebezeichnungen:

 

 

2.           Die Beschlagnahme des Geräts FA-01 mit der Gehäusebezeichnung „afric2go" mit den Versiegelungsplaketten Nr. A057099 bis A057103 wird aufgehoben.

 

 

Rechtsgrundlagen: § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG),

BGBl. Nr. 620/1989, i.d.F. BGBl Nr. 13/2014.“

 

 

 

 

Gegen diesen Bescheid–Spruchpunkt 1. haben Frau DS und die Firma BA GmbH – beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. GS – innerhalb offener Frist
eine begründete Beschwerde erhoben.

 

Gegen diesen Bescheid-Spruchpunkt 2. hat das Finanzamt Linz innerhalb offener Frist eine begründete Beschwerde erhoben.

 

Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch seinen nach der Geschäftsverteilung zuständigen Richter (Art. 135 Abs.1 1.Satz B-VG) erwogen:

 

Am 01. Februar 2016 wurde beim LVwG Oö. eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Rechtsvertreter der Frau DS und der Firma BA, ein Vertreter des Finanzamtes Linz – Finanzpolizei Team 40 sowie der Zeuge, Herr MM, Finanzamt Linz, Finanzpolizei Team 40 teilgenommen haben.

 

Stellungnahme des Rechtsvertreters der Frau DS und der Firma BA:

Betreffend dem im Bescheid angeführten FA-01 afric2go wird vom Vertreter
des Finanzamtes, Finanzpolizei Team 40 bestätigt, dass es sich um das übliche „afric2go“ Gerät handelt.

Diesbezüglich verweise ich auf die Stellungnahme der Oö. Landesregierung
vom 07.03.2013, IKD(Pol)-070283/2-2013-O, sowie auf die Information betreffend Einstufungsbeurteilung für Unterhaltungsgerät mit der Bezeichnung afric2go-Musikautomat der Oö. Landesregierung vom 25.03.2013,

IKD(Pol)-070.283/3-2013-O.

 

Zeugenaussage des Herrn MM, Finanzamt Linz, Finanz­polizei Team 40:

Am 29.09.2015 um ca. 14.15 Uhr wurde von mir im Lokal  „S.“ in PLZ Adresse – gemeinsam mit Kollegen – eine Glücksspielkontrolle durch­geführt. 

Kontrolliert wurden zwei Apparate.

 

Zu 1. Gerät „afric2go“:

In das Gerät wurden 15 Euro eingeworfen.

Anschließend wird der „Verviel­fachungsfaktor“ gewählt.

Zum Beispiel bei einem Einsatz von 1 Euro ist ein Höchstgewinn von 20 Euro möglich. Betreffend die Musik gebe ich an, dass ein USB-Stick nicht vorhanden war. Es war auch keine Musik zu hören. Von mir konnte nicht festgestellt werden, dass aus diesem Gerät afrikanische Musik zu hören gewesen wäre. Die im Lokal zu hörende Musik kam von einer externen Anlage, offenkundig von „YouTube“.

Bei diesem Gerät wäre es jedenfalls möglich gewesen, 1 Euro einzuwerfen und – bei entsprechendem Glück – einen Betrag von 20 Euro ausbezahlt zu bekommen.

Nach Auswahl des Einsatzbetrages wird eine „Start-Taste“ gedrückt.

 

Auf dieser Start-Taste steht „Musik kopieren/hören“.

Nach dem Drücken der Start-Taste beginnt ein Beleuchtungsumlauf.

Anschließend bleibt das Licht auf einer Zahl oder auf einer Note stehen.

Falls das Licht auf einer Zahl stehen bleibt, bedeutet dies den entsprechenden Gewinn, bleibt es auf einer Note stehen, heißt dies „Verlust“.

Das heißt der Einsatzbetrag ist verloren.

Eine Stopp-Taste existiert nicht.  Dem Spieler verbleibt keine Möglichkeit,

das Spiel zu seinen Gunsten zu beeinflussen.

Dieses Licht läuft geschätzt ca. 3 – 5 Sekunden.

Ob ich bei diesem Spiel „afric2go“ etwas gewonnen hätte oder nicht,

kann ich heute nicht mehr angeben.

 

Die Geräte „afric2go“ habe ich bereits bei vielen Glücksspielkontrollen bespielt. Der Ablauf ist jedes Mal identisch.

Wenn nach dem Bespielen das Licht auf einer Zahl, z.B. 2/4/6/8 oder 20 stehen bleibt, dann hat der Spieler die Möglichkeit, sich diesen Betrag auszahlen zu lassen.

 

Bei der gegenständlichen Glücksspielkontrolle habe ich – laut der Fotodokumentation – in das Gerät 15 Euro eingeworfen und am Schluss wurden mir 12 Euro ausbezahlt.

 

Ich habe nicht versucht, mittels eines USB-Stick Musiktitel herunterzuladen.

Ich hatte selbst keinen mitgebracht und der Unternehmer

hat keinen zur Verfügung gestellt.

Die Vorrichtung für das Anstecken eines USB-Stick war bei diesem Gerät vorhanden.

Auf dem Gerät waren nach meinem Wissenstand nur zwei Musiktitel vorhanden. Von mir wurden jedenfalls nur zwei Musiktitel auf dem Display gesehen.

Ob noch mehr Musiktitel möglich gewesen wären,

konnte von uns nicht festgestellt werden.

Ob es möglich gewesen wäre, auf einen USB-Stick die Musiktitel herunterzuladen, konnte von uns nicht festgestellt werden, da kein USB-Stick vorhanden war.

Wir haben keinen mitgeführt und der Betreiber hatte ebenfalls keinen zur Verfügung.

Bei anderen afric2go Geräten wurden von mir schon Musiktitel heruntergeladen, es ist teilweise möglich.

 

Zu Gerät FA-02 ACT Internet Terminal:

Bei diesem Gerät handelt es sich um ein „Walzenspiel“.

Auch in dieses Gerät wurden von mir 15 Euro eingegeben.

Anschließend wird das Spiel ausgewählt.

Welches Spiel ich damals ausgewählt habe, kann ich heute nicht mehr angeben. Anschließend wird der Einsatz gewählt, innerhalb der Bandbreite Mindesteinsatz (0,10 Euro) und dem Höchsteinsatz (10 Euro).

Grundsätzlich spiele ich beim 1. Spiel mit dem Höchsteinsatz

– im gegenständlichen Fall somit mit 10 Euro.

 

Anschließend wird die „Start-Taste“ gedrückt und laufen die Walzen.

Die Walzen laufen nur einige wenige Sekunden, geschätzt ca. 3 – 5.

Eine Stopp-Taste ist nicht vorhanden, der Spieler hat keine Möglichkeit,

die Walzen zum Stillstand zu bringen.

Nachdem die Walzen zum Stillstand gekommen sind, wird angezeigt, ob der Spieler etwas gewonnen hat, wenn ja, wie viel oder ob er eben nichts gewonnen hat.

Bei einem Einsatz von 10 Euro (= Höchsteinsatz)

ist ein Höchstgewinn von 200 Euro möglich.

 

Die Start-Taste habe ich nach dem Drücken sofort wieder losgelassen.

Würde man die Start-Taste drücken und gedrückt halten, dann laufen nur die unteren drei Walzen, der sog. „Vorlauf“. Erst nach dem Loslassen der Start-Taste bleiben die unteren Walzen stehen. Diese unteren Walzen haben nach meinem Wissensstand keinen Einfluss auf das Spielergebnis.

Einen Einfluss haben einzig und allein die „oberen Walzen“. Den Lauf der oberen Walzen und auch deren Stehenbleiben kann der Spieler nicht beeinflussen.

 

Auch das gegenständliche Glücksspielgerät habe ich bei diversen Glücksspiel­kontrollen schon mehrfach bespielt. Es besteht für den Spieler keine Chance, das Spielergebnis zu seinen Gunsten zu beeinflussen.

 

Stellungnahme des Rechtsvertreters der Frau DS und der Firma BA:

Hinsichtlich der Beschwerde der Finanzpolizei betreffend das Gerät „afric2go“ ist dem Bf die Ladung für die heutige Verhandlung am 14.1.2016 zugestellt worden.

Die Bf hatten bisher keine Möglichkeit, die Stellungnahme eines Sachverständigen zu der Funktionsweise des Automaten „afric2go“ einzuholen, zumal kein Sachverständiger im Stande war, binnen 14 Tagen ein schriftliches Gutachten zu erstellen.

Nachdem es sich um eine vorwiegend technische Frage handelt ob das gegenständliche Gerät ein Musikautomat oder ein Glücksspielautomat ist,
ist es unerlässlich, ein derartiges Sachverständigen­gutachten einzuholen.

 

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit derartigen rechtlichen und technischen Fragen, 14 Tage nach Vorlage der Beschwerde der Finanzpolizei, stellt keine hinreichende Reaktions- und Vorbereitungszeit iSd § 42 AVG dar.

Die Bf beantragen daher, eine neuerliche mündliche Verhandlung frühestens

im Mai 2016 anzuberaumen.

Als Eventualantrag wird gestellt, das Verfahren bis zur Klärung

der entsprechenden Rechtsfragen durch den VwGH auszusetzen.

Betreffend beider Geräte ist ein Lokalaugenschein unter Beiziehung

eines entsprechenden Sachverständigen durchzuführen.

Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass zum Gerät Typ „Dreamline“

ein Sachverständigengutachten des Ing. H B vorliegt.

 

 

Zu der Frage, ob beim Gerät afric2go die Möglichkeit besteht,

Musik down zu loaden:

Im Übrigen ist unerheblich, ob der Lokalbetreiber einen USB-Stick zur Verfügung stellt – siehe die Entscheidung des LVwG v. 11.08.2015, LVwG-410555/12 ua.

Es reicht aus, wenn für die Leistung des eingeworfenen Betrages ein Äquivalent in Aussicht gestellt wird (hier Musiktitel) –

unabhängig davon, ob dies dann verwendet wird oder nicht.

 

Stellungnahme des Vertreters des Finanzamtes Linz, Finanzpolizei Team 40:

Betreffend Punkt 1. – richtig: Gerät FA01 – (Gerät afric2go) wird beantragt,

der Beschwerde stattzugeben und den behördlichen Bescheid aufzuheben, betreffend Punkt 2. – richtig: Gerät FA02 – wird beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

 

Stellungnahme des Rechtsvertreters der Frau DS und der Firma BA::

Betreffend Punkt 1. – richtig: FA01 – (afric2go) wird beantragt, die Beschwerde des Finanzamtes Linz, Finanzpolizei Team 40, als unbegründet abzuweisen.

Betreffend Punkt 2. – richtig: FA02 – wird beantragt, der Beschwerde stattzugeben und den behördlichen Bescheid aufzuheben.

 

I/1. - Zu Punkt 1. des behördlichen Bescheides - Glücksspielgerät FA-02

ACT Internet Terminal, Versiegelungsplaketten-Nr. A057104 bis A057107:

Der Zeuge MM hat bei der mVh am 01.02.2016 dargelegt,

dass es sich bei diesem Gerät um ein „Walzenspiel“ handelt.

 

Der Spieler gibt Geld ein und wählt anschließend das Spiel aus.

Danach wird die „Starttaste“ gedrückt und laufen die Walzen für einige wenige – geschätzt ca. drei bis fünf – Sekunden.

Eine Stopptaste ist nicht vorhanden, der Spieler hat keine Möglichkeit die Walzen zum Stillstand zu bringen. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst.

Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst.

Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand.

 

Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

 

 

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem schlüssigen und nachvoll­ziehbaren Zeugenaussage des Herrn MM bei der mVh.

Sie wurden vom Rechtsvertreter der Bf nicht bestritten.

 

Dadurch steht fest, dass es sich bei diesem Gerät nicht um einen Geschicklichkeitsapparat, sondern um einen Glücksspielautomat handelt und somit ein Glücksspiel iSd § 1 Abs.1 GSpG vorliegt; VwGH vom 02.07.2015, Ro 2015/16/0019; v. 27.04.2012, 2008/17/0175; v. 26.03.2015, Ra 2014/17/0033.

 

Sämtliche vom Rechtsvertreter der Frau DS und der Firma BA gestellten
Beweisanträge – zum Beweis dafür, dass es sich um ein Geschicklichkeitsspiel handle – werden daher abgewiesen.

 

Weder der Bf, noch eine andere Person war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für das verfahrensgegenständliche Gerät.

Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor;  VwGH vom 26.03.2015, Ra 2014/17/0033.

 

 

Die beschlagnahmten Gegenstände ermöglichten die Teilnahme an einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs.4 GSpG, würden doch damit die
mit dem Glücksspielgesetz verfolgten Ziele und Gedanken in ordnungspolitischen Maßnahmen, wie ein entsprechender Jugend- und Spielschutz klar unterlaufen.

 

Der VwGH hat in Bezug auf Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz
bereits mehrfach ausgeführt, dass eine solche bereits bei Vorliegen eines hinreichend substantiierten Verdachtes eines fortgesetzten Verstoßes gegen
das Glücksspielgesetz gerechtfertigt ist; VwGH vom 27.01.2012, 2011/17/0269.

 

Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfs­mitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Ein­ziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit
Glücksspiel­automaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücks­spielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs.1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen
des § 52 Abs.1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­- übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs.1 leg.cit. einzuziehen.
 

 

 

 

Gemäß § 52 Abs.4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs.4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs.1 Z1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen,

"wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des
§ 2 Abs.4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 daran beteiligt".

 

§ 52 Abs.3 GSpG lautet:

Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach
§ 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.  die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.  bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in

         Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.  bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine

    vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs.4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungs­pflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs.1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes.

 

Das durchgeführte Ermittlungsergebnis hat ergeben, dass mit den
gegen­ständlichen Eingriffsgegenständen Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt.

Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte.

Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen i.S.d. GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und die Bf von diesem auch nicht ausgenommen war.

Es besteht daher der Verdacht eines fortge­setzten Verstoßes gegen das GSpG.

 

Bezüglich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele hat der VwGH in zahlreichen Entscheidungen (z. B. vom 27.04.2012, 2011/17/0074) festge­halten, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt, weshalb dazu keine weitere Erörterung und insbesondere kein Sachverständigengutachten erforderlich ist.

 

Das Gerät war jedenfalls am Tag der Beschlagnahme betriebsbereit aufge­stellt, weshalb der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG besteht. Für derartige Gegenstände ist auch in § 52 Abs.4 GSpG der Verfall und in
§ 54 Abs.1 GSpG die Einziehung vorgesehen, weshalb die Voraussetzungen
für die Beschlagnahme gegeben sind.

 

Hinsichtlich einer allfälligen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführer nach der Judikatur
des VwGH (vom 27.04.2012, 2011/17/0046) auf keinen Sachverhalt berufen,
der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde.

Eine Unanwendbarkeit des GSpG scheidet daher deswegen aus.

 

Zur Frage, ob das österreichische GSpG dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, ist im Übrigen noch Folgendes festzuhalten:

Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen
ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein.

Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben die von der Rechtsprechung des EuGH insoweit aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung zu erfüllen.

Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen.

Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

 

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen

(vgl VwGH 4.8.2005, 2004/ 17/0035).

Das österreichische Glücksspielmonopol hat zum Ziel:

den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugs-vorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten),

die Verminderung der Gelegenheit zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe.

 

Exemplarisch wird auf folgende Normen des GSpG verwiesen:

§ 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten),

§ 14 (Mindest- und Auswahl­kriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession),
§ 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 20 (Sport­förderung), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spiel­bankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher;
Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spiel­ordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

 

Die zitierten Normen dienen einem oder mehreren der oben genannten Ziele. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010, welche unter anderem festhalten,

dass „Spielsucht­prävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“

zentrale Anliegen des GSpG bzw. der Novelle sind.

Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits
davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrecht­erhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit recht­fertigen.

In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Ent­scheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetz­gebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

 

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen um solche handelt, die nach
der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücks­spiel-tätigkeiten rechtfertigen, liegt keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit vor.

Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspiel­tätigkeiten, dass etwa Spielerschutz und Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

 

Nach der im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsucht­studie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, sind ca. 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen.

Die Studie zeigt, dass 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind.

Schon diese Angaben zeigen, dass Spielersucht ein relevantes gesellschaftliches Problem in Österreich darstellt.

Darüber hinaus bestehen auch Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl. Glücks-spielbericht 2010-2013, S. 24 unter Berufung auf die Auswertung von Köberl).

 

Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessions-systems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken, insbes. dem Spielerschutz dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und
die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann.

Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts kann es sich bei der Normierung eines derartigen Systems um eine geeignete Maßnahme handeln, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken, dies wird auch durch den EuGH im Urteil C-390/12 in RZ 41 ausdrücklich festgehalten.

Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problem­bereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist.

 

Es ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, soll durch die Anbindung von Glücks­spielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht werden und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen.

 

Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht auch eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel.

Ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken betrifft auch die Werbung, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in
§ 56 GSpG geregelt ist.

 

 

 

Dieser wird durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und

durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert.

 

Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226,
2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz

(vgl. Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen).

siehe dazu VwGH vom 24.04.2015, Ra 2015/17/0005.

 

In Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzu­lässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Nach dem EuGH (15.9.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung aber maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spieler­netzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussage-gehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist.

Dabei kommt es darauf an, ob die Werbeaussage von einem noch nicht zur Teilnahme entschlossenen durchschnittlichen Empfänger als Anreiz zur Teilnahme zu verstehen ist oder nur als sachliche Information über die legale Möglichkeit, einen etwa vorhandenen Entschluss zur Teilnahme umzusetzen (dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12 mwN). Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, ist vom Gericht ohne Beiziehung eines Sach­verständigen beurteilen (dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12).

 

Den Konzessionären wurden bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben, u.a. hinsichtlich Spieler­schutz, sowie dass die Einhaltung
eines verantwortungsvollen Maßstabes vom Finanzminister als Aufsichtsbehörde überprüft wird.

 

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt.

 

Sie verfolgen vom EuGH aner­kannte Gründe des Allgemeininteresses,
sind geeignet diese zu erreichen und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit hervorgekommen.

 

 

Neben den fiskalischen hat das GSpG ganz überwiegend ordnungs­politischen Zielsetzungen.

Die bundesweite Ausbreitung illegaler Glücksspiel­betriebe dient weder den ordnungspolitischen Interessen des Bundes (Spielerschutz, Hintanhaltung der Geldwäscherei, Vermeidung von Beschaffungskriminalität) noch den fiskalischen Interessen des Bundes auch nur näherungsweise.

Insbesondere zum Schutz des Spielerpublikums sowie zur Vermeidung krimineller Handlungen sind daher rasch durchgreifende Maßnahmen erforderlich.

Dazu kommt, dass sich solche illegal betriebenen Glücksspielbetriebe binnen kürzester Zeit amortisieren und in der Folge hohe Gewinne für die Betreiber abwerfen. Während anhängiger Verfahren lukrieren die Betreiber beträchtliche Gewinne aus der Veranstaltung den Bund vorgehaltene Glücksspiele.

Diese illegalen Glücksspielbetriebe werden im Regelfall von kapitalschwachen juristischen Personen betrieben und ist erkennbar, dass diese nach Beendigung der anhängigen Verfahren – nach mehrjähriger Verfahrensdauer – Insolvenz anmelden werden und weder die verhängten Verwaltungsstrafen noch die Abgabenrückstände einbringlich sein werden.

Es ist daher die Zielsetzung des Gesetzgebers, das Erzielen von Gewinnen durch den illegalen Betrieb von Glücksspielen zu verhindern.

VwGH vom 26.05.2014, Ro 2014/17/0031.

 

Die möglichen negativen Begleiterscheinungen und Gefahren des Betriebs
von illegalen Glücksspielautomaten – wie die durch die Spielleidenschaft herbeigeführte Gefahr wirtschaftliche Existenzgefährdung vom Menschen – rechtfertigen die Regelungen des Glücksspielgesetzes;

VfGH vom 30. September 1989, B1278/88 = VfSlG 12165

 

Zum vom Rechtsvertreter der Bf behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG:

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments
ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücks­spielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf.

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes
für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungs­politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“).

 

Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbe­auftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben.

Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich in den
letzten Jahren zahlreiche Kontrollen, bei denen eine erhebliche Zahl von Glücksspielgeräten von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurde.

 

Zum Einwand des Bf, wonach das österreichische GSpG dem Unionsrecht wider­spreche und deshalb unangewendet bleiben müsse, ist Folgendes festzuhalten:

Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungs-verkehrs dar.

Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH

durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein.

Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH auf-gestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung Rechnung zu tragen.

Nach dem Urteil Pfleger ua, C-390/12, ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen,

„dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“.

Dies entspricht im Wesentlichen den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09, vom 15. September 2011 (vgl. RN 56) und Stoß ua, C-316/07 ua, vom 8. September 2010 (vgl. RN 88, 97, 98).

Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im
Glücksspiel­bereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art. 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob das österreichische Glücksspielgesetz das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheit zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.

 

In seiner Entscheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der VwGH zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen. 

Der VfGH (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.03.2015, G 205/2014-15 ua) führt
zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus:

„Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“.

 

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt,
die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen (vgl. hier insbesondere auch Rechtssache
C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen.

 

Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei
im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte
von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden

(vgl. Glücksspiel-Bericht 2010-2013).

 

Ferner ist auf die jüngste Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12.03.2015, G 205/2014-15, hinzuweisen, in der das Höchstgericht unter RN 68 ausführt, dass es ein taugliches Mittel (zur Erhöhung) des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes darstelle, wenn der (ursprünglich bewilligte) Betrieb von Glücksspielautomaten (nach Ablauf der Bewilligungsfristen) das Tatbild des
§ 52 Abs.1 Z1 GSpG erfüllt.

Der Verfassungsgerichtshof geht somit davon aus, dass die Strafandrohung
des § 52 Abs.1 Z1 GSpG für bestimmte Verhaltensweisen an sich schon der Umsetzung des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes dient.

 

Das Ziel des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes wird durch

das Glücksspielgesetz erreicht.

Durch die jüngste Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist diese Rechtsfrage

für das Oö. Landesverwaltungsgericht hinreichend geklärt. –

Die diesbezüglichen Beweisanträge waren daher abzuweisen.

 

Kriminalitätsbekämpfung:

Es bestehen nachweislich Fälle von Beschaffungs-kriminalität (vgl. Glücksspiel-Bericht 2010-2013, S. 24, unter Berufung auf die Auswertung von Köberl), sodass insofern ein Kriminalitätsproblem besteht.  Ob zusätzlich das Problem
der Geldwäsche besteht ist nicht von Relevanz, da bereits die Beschaffungs-kriminalität erwiesenermaßen ein Kriminalitätsproblem darstellt.

Ferner hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass angesichts des Umstands, dass im Einzelfall sehr hohe Summen ausgespielt werden, die Gefahr der Begehung von Straftaten besonders hoch ist

(vgl VfGH 6.12.2012, B1337/11).

Im Ergebnis steht fest, dass die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung durch geeignete und angemessene Maßnahmen verwirklicht werden.

 

 

Die Kriminalitätsbekämpfung – insbesondere die Bekämpfung der Beschaffungs­kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – kann durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System
mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 06.12.2012,
B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten

Spieler und die Anknüpfung an des Bundesrechenzentrum im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können.

 

Verhältnismäßigkeit – dazu hat der VfGH in seiner jüngsten Entscheidung vom 12.03.2015, G 205/2014-15 ua, ausgeführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt:

„Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gem. § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs.2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“ Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen.

 

Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

Im Sinne der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs besteht für das LVwG Oö. an der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelung somit kein Zweifel.

 

Zur Kohärenz der Regelung:

Der EuGH hat in der RS Stoß ua, C-316/07 ua, in RN 83 hinsichtlich

der Beurteilung der Kohärenz eines Monopols Folgendes festgehalten:

„Allerdings muss eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ angemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt,
in kohärenter und syste­matischer Weise zu verfolgen.“

 

 

 

Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols ist somit der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, die die Grundlage für das jeweilige Verhalten des Konzessionärs bilden.

 

Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücks­spiel-automaten jedenfalls den intendierten Zwecken dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann.

 

Durch den normativen Rahmen – das Glücksspielgesetz – wurden, wie oben dargelegt, umfassende Maßnahmen zum Spielerschutz und zur Kriminalitätsbekämpfung gesetzt, die umfassenden behördlichen Kontrollen unterliegen. Dass in Einzel­fällen eine Umgehung möglich ist, führt nicht dazu, dass Spielerschutz tatsächlich nicht vorhanden sei, da iSd oben zitierten Entscheidung das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen nicht zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – gemeinschaftsrechts-konformen Systems führen kann. Bei diesem Ergebnis wäre nämlich die Gemeinschaftsrechtskonformität vom individuellen Verhalten einzelner Spieler abhängig, was nicht der Judikatur des EuGH entspricht. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11).

 

Es ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts handelt es sich bei einem derartigen System aus normativem Rahmen und korrespondierenden behördlichen Kontrollen um eine geeignete Maßnahme, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken.

 

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt.

 

 

Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit oder Inkohärenz hervorgekommen.

 

Weiters ist zum Beschwerdevorbringen, wonach das österreichische GSpG dem Unionsrecht widerspreche, noch Folgendes festzuhalten:

In seinem Erkenntnis vom 11. Juni 2011, 2011/17/0068, führte der VwGH Folgendes aus: „Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. [...]

Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvor­schriften besteht nach der Recht­sprechung des EuGH (nur) für solche Rechts­vorschriften,
die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte.

Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweit­beschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind.

 

Die von den Bf behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe.

Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht.

Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person ‚unter Verstoß gegen das Unionsrecht‘ davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor.“

 

 

 

 

Somit liegt nach der Judikatur des VwGH (vgl. hierzu etwa VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046 und VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121) kein Sachverhalt vor, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde. –

Die behauptete Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher nicht zutreffend.

 

Die Beschwerden der Frau SD sowie der Firma BA GmbH gegen den in

der Präambel zitierten Bescheid–Spruchpunkt 1. werden somit abgewiesen.

 

 

I/2.: Zur Beschwerde des Finanzamtes Linz betreffend den in der Präambel zitierten Bescheid – Spruchpunkt 2. – Aufhebung der Beschlagnahme des Gerätes FA-01 mit der Gehäusebezeichnung „afric2go“:

 

Das Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, hat an alle Bezirkshauptmannschaften, Magistrate und Gemeindeämter sowie die Landespolizeidirektion Oberösterreich folgenden Erlass vom 25. März 2013,
IKD (Pol-070.283/3-2013) gerichtet:

„Seitens des Bundesministeriums für Finanzen, (Herrn) W. L. MLS - Leiter der Stabstelle Finanzpolizei, wurde uns mit Schreiben vom 28. Februar 2013 mitgeteilt, dass der Automat afric2go unter der Voraussetzung,

dass dieser Automat so wie in dem vorgelegten Sachverständigengutachten
des gerichtlich beeideten zertifizierten Sachverständigen F. M. betrieben wird,
als Musikautomat (Musicbox) einzustufen ist.“

 

Dieser Erlass begründet zwar keine subjektiven öffentlichen Rechte und

ist auch für das Landesverwaltungsgericht Oö. nicht bindend.

 

Frau SD sowie der Firma BA GmbH ist jedoch – hinsichtlich das Gerät „afric2go“ – bei Zutreffen der im Erlass angeführten Voraussetzungen ein unverschuldeter Rechtsirrturm im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG zuzubilligen;

siehe dazu ausführlich VwGH vom 26.01.2000, 99/03/0275.

vgl. auch VwGH v. 27.01.2016, Ra 2015/03/0092; v. 16.12.2015, 2013/17/0465

 

Die Beschwerde des Finanzamtes Linz gegen Punkt 2. des behördlichen Bescheides – Gerät „afric2go“ – war daher abzuweisen.

 

 

 

 

 

 

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des VwGH.

Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag
der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof (VfGH) und/oder einer außerordentlichen Revision
beim Verwaltungsgerichtshof (VwGH).

Eine Beschwerde an den VfGH ist unmittelbar bei diesem einzubringen,

eine Revision an den VwGH beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision
müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen.

Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro
zu entrichten.

 

H i n w e i s e

 

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim VwGH einzubringen.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

 

 

Mag. Josef Kofler

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 21. Dezember 2016, Zl.: Ra 2016/17/0243-3