LVwG-410109/6/WEI/BRe

Linz, 13.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde der P, geb. 1966, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz (nunmehr Landespolizeidirektion Oberösterreich) vom 19. Jänner 2012, Zl. S-42410/11-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

II.       Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG hat die Beschwerdeführerin weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz (nunmehr: Landespolizeidirektion Oberösterreich; im Folgenden: belangte Behörde) vom 19. Jänner 2012, Zl. S-42410/11-2, wurde die Berufungswerberin (nunmehr: Beschwerdeführerin - Bfin) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie haben, wie am 1.9.2011 um 17.32 Uhr in Linz, im Lokal 'C' von Organen des Finanzamtes Linz anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als verantwortlich Beauftragte der Fa. GmbH & Co KG, etabl. in A, und somit als Unternehmerin zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltet, da Sie sechs Glücksspielgeräte mit den Gerätebezeichnungen 1) 'Golden Island Games', Seriennummer GE0052707, 2) 'Golden Island Games', Seriennummer GE0052736 3) 'Golden Island Games', Seriennummer GE0052703, 4) 'Golden Island Games', Seriennummer GE0052706, 5) 'Golden Island Games', Seriennummer GE0052737, und 6) 'Golden Island Games', Seriennummer GE0052739 betrieben haben, bei welchen seit 25.08.2011 wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 9 Abs. 2 VStG iVm §§ 2 Abs. 1 und 4 GlücksspielG und 52 Abs. 1 Zi. 1 Tatbild 1 GlücksspielG

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe in Euro falls diese uneinbringlich ist,     Freiheitsstrafe von Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

 

€ 7. 000,-- 14 Tage § 52 Abs. 1 Zi. 1    1.Tatbild GSpG

 

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 700,-- Euro    als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);

• _     Euro als Ersatz der Barauslagen für

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

7700,--"

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle die im Spruch angeführten Geräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen Geräten seien Glücksspiele, dh Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge, in der Form von Ausspielungen durchgeführt worden, obwohl dafür keine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vorgelegen habe. Aus diesem Grund handle es sich um verbotene Ausspielungen und sei daher auf diesem Wege in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

Die Beschuldigte habe es als verantwortliche Beauftragte der Firma GmbH & Co KG zu verantworten, dass sie mit dem gegenständlichen Gerät verbotene Ausspielungen veranstaltet habe.

I.2. Gegen dieses am 20. Jänner 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 3. Februar 2012 zur Post gegebene und damit rechtzeitige Berufung (Beschwerde).

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufgrund seines Inhaltes und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig sei. Die Bw beantragt daher sinngemäß, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 8. Februar 2012 die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

I.4. Mit Schreiben vom 16. Juli 2012 hatte der Oö. Verwaltungssenat gegen die Beschuldigte des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG ausgesetzt. Dieser Anzeige wurde der Originalakt der Erstbehörde angeschlossen. Der beim Oö. Verwaltungssenat entstandene Verdacht einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung wurde der zuständigen Staatsanwaltschaft mit dem genannten Schreiben wie folgt dargelegt:

 

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Aufgrund der Ergebnisse einer am 1. September 2011 von den Organen der nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) zuständigen Abgabenbehörde durchgeführten Glücksspielkontrolle wurde von der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG eingeleitet, welches nunmehr beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich anhängig ist.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt'.

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der 'ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'.

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl. VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs. 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' i.S.d. § 168 Abs. 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB zurücktritt. Sobald daher im Verwaltungsstrafverfahren der Verdacht entsteht, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, ist das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).

Selbst wenn jedoch im Strafverfahren nicht eindeutig nachgewiesen werden sollte, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, kommt nach Auffassung des UVS OÖ auch bei einer bloß potentiellen Möglichkeit von Einsatzleistungen in dieser Höhe eine gerichtliche Strafbarkeit jedenfalls wegen versuchter Veranstaltung eines Glücksspiels gem. § 168 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 StGB dennoch in Betracht. Wenngleich nämlich für die Vollendung der Tathandlung 'Veranstalten' gemäß § 168 Abs. 1 StGB ein Spiel auch tatsächlich stattgefunden haben muss, kann vor dem ersten Spielgeschehen jedenfalls ein strafbarer Versuch gegeben sein (vgl. Rainer in SbgK § 168 Rz. 12; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz. 9) und somit die Anwendbarkeit der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zurückgedrängt werden.

Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB – selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel – auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hat – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs. 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben soweit in den Vordergrund tritt (z.B. bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) spielt (vgl. Leukauf/Steininger in StGB³ § 168 Rz. 19; Rainer in SbgK § 168 Rz. 10).

Die technische Ausgestaltung der gegenständlichen Glücksspielgeräte mit einer sog. 'Automatic-Start-Taste', welche nur einmal betätigt werden muss, um eine beliebige Anzahl an Spielvorgängen mit jeweils zuvor bestimmten Teileinsatzbeträgen rasch hintereinander ablaufen zu lassen, indiziert nach Auffassung des UVS OÖ die vorsätzliche Veranstaltung von Serienspielen und bewirkt damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

Aus all diesen Gründen ist beim UVS OÖ im vorliegenden Fall der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gem. § 168 Abs. 1 StGB entstanden. Somit ist der UVS OÖ nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) verpflichtet, das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung zu erstatten. Letzterem wird mit diesem Schreiben, welchem der relevante Verfahrensakt beigelegt ist, entsprochen."

I.5. Mit Schreiben vom 15. Jänner 2013 wurde der dieser Anzeige beigelegte originale Verwaltungsakt von der Staatsanwaltschaft Linz rückübermittelt. Auf telefonische Nachfrage wurde der Oö. Verwaltungssenat von der zuständigen Staatsanwaltschaft darüber informiert, dass das Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt wurde. Die schriftliche Verständigung darüber sei bereits auf dem Postweg. Am 23. Jänner 2013 (Posteingang) wurde der Oö. Verwaltungssenat von der zuständigen Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 15. Jänner 2013 über die Einstellung des gegenständlichen Verfahrens gemäß § 190 Z 2 StPO schriftlich informiert. 

Betreffend den Problembereich der – auch in der Anzeige vom 16. Juli 2012 seitens des Oö. Verwaltungssenats aufgezeigten – Serienspiele fand am 5. November 2012 eine LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz statt, bei der die grundsätzliche Anwendbarkeit der zitierten Serienspieljudikatur des OGH und damit des § 168 StGB auf derartige Sachverhalte bestätigt wurde.

I.6. Der Oö. Verwaltungssenat hatte im ersten Rechtsgang Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

Gemäß § 51c VStG entschied der Oö. Verwaltungssenat – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden war – durch seine 9. Kammer. Mit Berufungserkenntnis vom 19. April 2013, Zl. VwSen-301181/13/WEI/ER/Ba, hob er das angefochtene Straferkenntnis auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG ein.

I.7. Gegen dieses Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhob die Bundesministerin für Finanzen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof gab der Beschwerde Folge und hob den Berufungsbescheid des Oö. Verwaltungssenates mit Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0350-6, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

Zur Begründung wurde auf die im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, vorgenommene verfassungskonforme Auslegung des § 52 Abs 2 GSpG verwiesen, der sich der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, angeschlossen habe. Danach sei stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz geleistet werden kann bzw ob Serienspiele veranlasst werden können, um eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB beurteilen zu können. Feststellungen zum möglichen Höchsteinsatz an den Glücksspielgeräten und zu möglichen Serienspielen würden fehlen bzw mangelhaft sein. Es wären Feststellungen zu treffen gewesen, ob die Rahmenbedingungen einen Spieler zum Einsatz nicht mehr geringer Vermögenswerte während einer Spielveranstaltung verleiten bzw ob Spieler vorsätzlich zu Serienspielen veranlasst werden sollten. Es fehlten insbesondere konkrete Sachverhaltsfeststellungen zur Relation von Einsatz und Gewinn.

II.1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, idF BGBl I 70/2013, ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013 gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

 

Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, weil er bereits vor dem 31. Dezember 2013 der damals zuständigen Kammer (Senat) angehörte.

 

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

 

II.2. Bereits im ersten Rechtsgang vor dem Oö. Verwaltungssenat wurde mit Schreiben vom 17. Februar 2012, Zl. VwSen-301181/2/WEI/JK/Ba, der Erstbehörde ein ergänzender Ermittlungsauftrag zur folgenden Sachverhaltsfrage erteilt:

 

„Welche konkreten Einsätze wurden im gesamten vorgeworfenen Tatzeitraum 'seit 25.08.2011' für welche/s konkrete/n Spiel/e an den in Rede stehenden Geräten tatsächlich geleistet?“

 

Die Erstbehörde leitete den Ermittlungsauftrag an das Finanzamt Linz weiter, das schließlich mit Schreiben vom 2. April 2012, Zl. 046/72562/35/2011, eine Stellungnahme im Strafverfahren an den Oö. Verwaltungssenat erstattete, in der im Wesentlichen die Prüfung der geleisteten Einsätze abgelehnt wird, weil sie auf Grund der vorliegenden Unterlagen und im Hinblick auf die Berufungsausführungen schlicht nicht erforderlich sei.

 

II.3. Ermittlungsaufträge des Oö. Verwaltungssenats verliefen bisher regelmäßig ergebnislos, weil ergänzende Feststellungen zum Sachverhalt nach mangelhaften (lückenhaften) Erhebungen durch die Finanzpolizei ohne Beweissicherung nachträglich nicht mehr möglich waren.

 

So teilte die Erstbehörde in gleichgelagerten Verfahren (vgl bspw VwSen-301074 = LVwG-410068) zum ergänzenden Ermittlungsauftrag des Oö. Verwaltungssenats mit Schreiben vom 5. Dezember 2013, Zl. S-12725/11-2 ua. (vgl die als ON 2 einliegende Kopie) jüngst Folgendes mit:

 

"Zum do. Erhebungsauftrag wird berichtet, dass seitens der LPD OÖ die konkreten geleisteten Einsätze für die konkreten Spiele nicht ermittelt werden konnten. Es erübrigt sich auch eine Weiterleitung des Erhebungsauftrages an die Abgabenbehörde, weil in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle in der Vergangenheit den geforderten Aufträgen nicht nachgekommen wurde. So werden von der Finanzpolizei in erster Linie rechtliche Ausführungen, warum den Ermittlungsaufträgen nicht nachgekommen wird, dargelegt und keine Sachverhaltsermittlungen durchgeführt. Außerdem würden erhebliche technische Probleme entgegenstehen, um die Einsätze zu ermitteln."

 

Zu den besonderen Schwierigkeiten und Hindernissen einer nachträglichen Aufklärung ist weiter auf Mitteilungen der Abgabenbehörde bzw Finanzpolizei in anderen Verfahren des früheren Oö. Verwaltungssenats betreffend vergleichbare Glücksspielgeräte hinzuweisen.

 

So wird etwa in der Stellungnahme der Finanzpolizei vom 5. September 2013, Zl. 046/72615/54/2012, nach einem Erhebungsersuchen im Berufungsverfahren zu VwSen-360096/6/WEI (vgl die einliegende Kopie, protokolliert als ON 3), auszugsweise ausgeführt, dass Geräte, welche vom Stromnetz und vom Datennetz getrennt wurden, grundsätzlich nicht wieder in Betrieb genommen werden können. Dies könne nur unter der – verfassungsrechtlich freilich nicht zulässigen (Verbot der Selbstbezichtigung!) – Mitwirkungspflicht des Veranstalters erfolgen. Dabei weist die Finanzpolizei auch darauf hin, dass im Falle einer Wiederinbetriebnahme der Eingriffsgegenstände durch den Veranstalter, auf Grund der nicht überwachbaren Internetverbindung zu unbekannten externen elektronischen Einrichtungen, bei einer neuerlichen Kontrolle durchaus andere Inhalte sichtbar gemacht werden könnten, als zuvor in den Geräten vorhanden gewesen wären.

 

Ebenfalls in einem gleichgelagerten Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat führte etwa die Bezirkshauptmannschaft Schärding in ihrer am 29. Juli 2013 eingelangten Mitteilung (vgl Schreiben zu Zl. Sich96-196-2012 ua., in Kopie, protokolliert als ON 4) aus, dass die – dem vorliegenden Ermittlungsauftrag vergleichbar – aufgetragenen Sachverhaltsergänzungen aus faktischen Gründen nicht möglich seien, was sich aus telefonischen Angaben der Finanzpolizei ergebe. So habe der für die damalige Kontrolle der Finanzpolizei verantwortliche Finanzbeamte angegeben, dass nach Angaben des Amtssachverständigen Edmund Fritz eine nachträgliche Ermittlung technisch nicht möglich sei. Zudem würde eine Internetverbindung benötigt und würde hierbei sofort ein Update auf das Gerät überspielt werden.

III. Der Oö. Landesverwaltungsgericht geht auf Grund der Aktenlage (Anzeige des Finanzamts Linz vom 13.12.2011, Zl. 046/72562/28/2011, mit Aktenvermerk und Fotodokumentation zur ggst. Glücksspielkontrolle) unter Berücksichtigung ergänzender Beweismittel aus einem Parallelakt (vgl ON 5 : Kopien aus VwSen-360121 betreffend eine Kontrolle gleichartiger Geräte durch Organe des Finanzamts Linz vom 8.03.2012 mit Gerätebuchhaltungsunterlagen) von folgendem S a c h v e r h a l t aus:

 

III.1. Anlässlich einer von Organen der Abgabenbehörde am 1. September 2011 um 17:32 Uhr im Lokal „C“ in Linz, durchgeführten Kontrolle wurden sechs gleichartige Geräte vom Typ „Golden Island Games“ mit den im angefochtenen Straferkenntnis genannten Seriennummern und den zugeordneten FA-Nrn. 1 bis 6, auf denen hauptsächlich diverse Walzenspiele abrufbar waren, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge ohne Durchführung von Probespielen, die verweigert worden seien (kein Spielgeld zur Verfügung gestellt), vorläufig beschlagnahmt. Die Organe der Abgabenbehörde konnten aber eine umfassende Fotodokumentation über die Aufstellsituation der Geräte samt den an diesen angebrachten Schildern und Aufklebern sowie über relevante Bildschirminhalte zur verfügbaren Spielauswahl und zu einzelnen Spielen mit Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten (Gewinnpläne) anfertigen.

Wie sich aus der Auflistung in der Anzeige ergibt, standen an den sechs Geräten vom Typ „Golden Island Games“ auch die gleichen 10 Spiele zur Auswahl (Indian Treasure, Aloha Hawaii, Mystic Ocean, Hot Fruits, Secrets of Maya, Euro Soccer, Caribbean Gold, Royal Liner, Roulette, Royal Poker).

 

Die Geräte verfügten über eine Internetverbindung. Aus den an der Rückseite angebrachten Schildern (vgl der Anzeige beiliegende Fotodokumentation) ergibt sich zu allen sechs Geräten vom Typ „Golden Island Games“, dass sie als Online Terminals über eine Internetverbindung verfügten und dass sie im Eigentum der Firma GmbH & Co KG stehen. Die Firma E wurde nach der Anzeige auch als Inhaber der Geräte und Veranstalter der Glückspiele ermittelt.

Aus vorgefundenen Bestandsaufzeichnungen (vgl der Anzeige beiliegende Fotokopien) geht hervor, dass die Geräte zumindest seit 25. August 2011 im Lokal aufgestellt waren und betrieben wurden. Nach dem Aktenvermerk vom 2. September 2011 konnten die Organe der Abgabenbehörde durch das  Beobachten von Spielern den konkreten Spielablauf an den Geräten feststellen, der sich für das Oö. Landesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 2. September 2011 generalisierend wie folgt darstellt:

Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) können an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der „Setzen-Taste" und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste - eine Auto-Start-Taste wird nicht erwähnt und ist auf Fotos nicht erkennbar - werden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der „Walzenlauf zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt einen Gewinn oder Verlust des Einsatzes. Bei diesen Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es ist nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wird, und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Entscheidung über das Spielergebnis bei den verfügbaren Walzenspielen vom Zufall abhängt. Dies ergibt sich nicht nur aus den Beobachtungen der Organe der Finanzpolizei, sondern auch aus den allgemeinen Bildschirminfos beim Aufrufen von Spielen (vgl Fotodokumentation, Seite 6), denen der ausdrückliche Hinweis „DIESES GERÄT BASIERT AUF REINEM ZUFALL“ zu entnehmen ist.

 

Zu den möglichen Einsätzen und Gewinnen enthält die Anzeige mangels durchgeführter Testspiele keine Ausführungen. Schlussfolgerungen und Aussagen dazu können aber teilweise aus der angefertigten Fotodokumentation gemacht werden. Aus den darin festgehaltenen Bildschirminhalten zu den verfügbaren Spielen ist eine allgemeine Möglichkeit der Einsatzsteigerung insofern erkennbar, als um einen bestimmten Grundeinsatz pro Linie gespielt werden kann, der sich allerdings entsprechend der Anzahl der gleichzeitig gespielten Linien (insgesamt sind 10 Linien wählbar) vervielfältigt. Auf diese Weise errechnet sich ein Gesamteinsatz, der weit über dem Grundeinsatz pro Linie liegen kann. So ergibt sich beispielsweise aus den Bildschirmfotos zum Spiel 1 „Indian Treasure“ ein Gesamteinsatz von 1 Euro für 10 gespielte Linien mit einem Einsatz pro Linie von 0,10 Euro. Der laut Gewinnplan dazu in Aussicht gestellte höchste Gewinn beträgt bis zu 250 Euro, wobei allerdings noch eine Verdreifachung für denFall von sog. Featurespielen angekündigt wird. Auf den Fotos zum Spiel 3 „Mystic Ocean“ ist bei gleicher Gewinnaussicht ein Spiel auf 10 Linien mit Einsatz pro Linie von 0,30 Euro und einem entsprechenden Gesamteinsatz von 3 Euro ersichtlich. Es kann als besonders naheliegend angenommen werden, dass die Gewinnchancen im Falle von gleichzeitig gespielten Linien und damit entsprechend höherem Einsatz erheblich gesteigert werden. Dies gilt auch analog für andere Walzenspiele. Allein beim abgebildeten Gewinnplan zum Spiel 8 „Royal Liner“ ist ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 500 Euro ersichtlich, dem ein – wegen der schlechten Fotokopie nicht eindeutig erkennbarer – Einsatz (möglicherweise 1 Euro) gegenübersteht.

Die aus der Fotodokumentation ableitbare günstige Relation von Einsatz und Gewinn für die gegenständlichen Glücksspielgeräte beträgt zumindest 1:250.

 

III.2. Der erkennende Richter hatte sich mit einem gleichgelagerten Fall als Mitglied des Oö. Verwaltungssenats im Berufungserkenntnis vom 26. September 2013, Zl. VwSen-360121/10/WEI/ER/Ba, zu befassen. In diesem Verfahren ging es um eine Kontrolle der Finanzpolizei Linz in einem Lokal in Wels am 8. März 2012 (Anzeige vom 28.03.2012, Zl. 046/72543/57/2012), bei der drei gleichartige Geräte (mit FA-Nrn. 6 bis 8) der Firma E vom Typ „Golden Island Games“ vorgefunden und Testspiele durchgeführt wurden.

 

In den GSp26-Dokumentationen (vgl dazu Kopien aus VwSen-360121. protokolliert zu ON 5) über die Testspiele sind ebenfalls 10 mögliche Spiele aufgelistet worden, die mit den gegenständlich verfügbaren Spielen nahezu identisch sind (einzige Abweichung: statt dem Spiel „Royal Liner“ wird das Spiel „Black Pearl“ angeführt). Nach Ausweis der Dokumentationsformulare wurde am Gerät FA-Nr. 6 das Walzenspiel „Secrets of Maya“, am Gerät FA-Nr. 7 das Walzenspiel „ Hot Fruits“ und am Gerät FA-Nr. 8 das Walzenspiel „Indian Treasure“ getestet. Diese Spiele sind in gleicher Weise auf den gegenständlichen Geräten gleichen Typs möglich gewesen, weshalb die Ergebnisse der Testspiele auch im gegenständlichen Verfahren repräsentativ sind.

 

Alle Geräte verfügten über einen Banknoteneinzug. Schon bei Eingabe von mindestens einer Banknote in Höhe von 5 Euro kann ein Spieler beim Mindesteinsatz von 0,10 Euro bereits 50 Einzelspiele durchführen.

 

Nach den GSp26-Dokumentationen war bei den Testspielen an allen Geräten ein Mindesteinsatz von 0,10 Euro erforderlich, dem ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 50 Euro gegenüberstand. Die Finanzpolizei spielte bei den Testspielen jeweils einen (höchsten) Einsatz von 1 Euro, dem ein dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 500 Euro gegenüberstand. Damit ist jedenfalls eine außergewöhnlich günstige Relation von Einzeleinsätzen und in Aussicht gestellten Höchstgewinnen im Verhältnis von 1:500 erwiesen.

 

III.3. Über eine Auto-Start-Taste findet sich keine Aussage in der vorliegenden  Anzeige. Die ausgewerteten GSp26-Dokumentationsformulare aus dem vergleichbaren Parallelverfahren zu VwSen-360121 verneinen das Vorhandensein einer (funktionsfähigen) Auto-Start-Taste ohne weiteren Kommentar. Der erkennende Richter hält es für sehr wahrscheinlich, dass bei der Funktionsweise des in Rede stehenden Gerätetyps „Golden Island Games“ mit den oben angeführten Walzenspielprogrammen, mit denen bis zu 10 ausgewählte Linien gleichzeitig gespielt werden können, eine Auto-Start-Taste zur besseren Bedienung überhaupt entbehrlich erscheint.

 

Das bedeutet aber keineswegs, dass nicht auch Serienspiele möglich gewesen wären. Diese können nämlich bei den virtuellen Walzenspielen auf Grund des nur rund eine Sekunde dauernden Einzelspiels (Lageveränderung der Symbole auf virtuellen Walzen am Bildschirm) auch durch entsprechend häufige Betätigung der Start-Taste ablaufen. Durch die vom Finanzamt Linz übermittelte, im gleichgelagerten Parallelverfahren VwSen-360181 aktenkundig gewordene Gerätebuchhaltung auf Foto-CD (zum damaligen Kontrolltag 8. März 2012) kann eindeutig belegt werden, dass mit Glücksspielgeräten des Typs „Golden Island Games“ und den darauf verfügbaren Walzenspielen innerhalb nur weniger Sekunden Einzelspiele ablaufen können und auch tatsächlich gespielt wurden (vgl dazu die Foto-CD Ausdrucke mit Datenlisten zu den Geräten FA-Nrn. 6 bis 8 im Verfahren VwSen-360121, im ggst. Akt protokolliert als Beilagen ON 5ad). So weisen diese Ausdrucke aus der Gerätebuchhaltung (vgl Kennzeichnungen mit Leuchtstift) innerhalb einer einzigen Minute zum Gerät mit der FA-Nr. 6 zwischen 13 und 20 (vgl bspw 17:08 Uhr) Einzelspiele aus; auf dem Gerät mit der FA-Nr. 7 wurden nachweislich jedenfalls 10 Einzelspiele pro Minute (vgl Eintragungen zu 17:25, 17:32, 17:33 Uhr) und auf dem Gerät mit der FA-Nr. 8 wurden innerhalb einer Minute mehrfach 18 Spiele durchgeführt (vgl dazu die Eintragungen zu 17:27 bis 17:31 Uhr).

 

Damit ist erwiesen, dass Serienspiele - ungeachtet der laut GSp26 Dokumentation nicht vorhandenen (funktionsfähigen) „Auto-Start-Taste“ - möglich waren und auch tatsächlich gespielt werden. Der gewinnsüchtige Spieler kann nämlich die Starttaste problemlos rasch in Serie hintereinander betätigen und er wird dazu offensichtlich durch die extrem kurze Dauer des einzelnen Walzenspiels und die besonders attraktiven Einsatz- (Verlust-)- und Gewinn-Relationen von bis zu 1:500 verleitet. Die an sich schon zweifelhafte Unterhaltungsfunktion von Walzenspielen tritt dabei völlig in den Hintergrund.

 

Da es sich um gleichartige Geräte mit gleichen Walzenspielen wie im vorliegenden Verfahren handelte, sind die Aussagen repräsentativ und gelten alle Feststellungen auch für die gegenständlichen sechs Geräte vom Typ „Golden Island Games“.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG - in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 111/2010) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

IV.2. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsver­botes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

IV.3. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

 

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

 

„[...]

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als €10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

 

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

 

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

 

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

 

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schloss sich auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – seit dem Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, an.

IV.4. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl. Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung gemäß oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl. ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten jüngsten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

 

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

IV.5. Da seinerzeit beim Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren – wie unter Punkt I.4. dargelegt – der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB entstanden ist, wurde gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft erstattet. Ab dem Zeitpunkt des Bestehens von Zweifeln an der verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit stand jede weitere Ermittlungstätigkeit seitens des Oö. Verwaltungssenates nicht nur im Widerspruch zu § 30 Abs 2 VStG, sondern auch zu Art 4 7. ZPzEMRK, der neben einem Doppelbestrafungs- auch ein Doppelverfolgungsverbot normiert.

Wie unter Punkt I.5. dargelegt, stellte die zuständige Staatsanwaltschaft (Bezirksanwalt) das Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten gemäß § 190 Z 2 StPO ein. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die Verwaltungsbehörde im Falle einer Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, aber selbstständig zu beurteilen (vgl ua VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

IV.6. Die selbstständige strafrechtliche Beurteilung durch das Oö. Landesverwaltungsgericht ergibt Folgendes:

IV.6.1. Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013-9, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. Unter Zugrundelegung dieser Judikatur ergibt sich im gegenständlichen Verfahren Folgendes:

 

Durch den festgestellten Sachverhalt wird eindeutig belegt, dass nach der Funktionsweise der gegenständlichen Walzenspielgeräte Begleitumstände und Rahmenbedingungen vorlagen, die zu Serienspielen veranlasst haben (vgl insb die Feststellungen unter III.2. und III.3.).

Auf Grund der ausgewerteten Beweismittel ist erwiesen, dass bei den gegenständlichen Geräten eine außergewöhnlich günstige Relation von bis zu 1:500 im Verhältnis von Einzeleinsätzen und dazu in Aussicht gestellten möglichen Höchstgewinnen besteht. Dabei ist außerdem durch die aktenkundige Dokumentation der Gerätebuchhaltung zu gleichartigen Geräte erwiesen (vgl näher III.3.), dass bis zu 20 Glücksspiele innerhalb nur einer Minute ablaufen können (dh einzelne Spiele dauern – auch bei bloß wiederholter Betätigung der Start-Taste ohne funktionsfähige Auto-Start-Taste – lediglich rund 3 Sekunden!), wobei bei jedem Einzelspiel ein Gewinn in außergewöhnlich günstiger Relation zum geleisteten Einsatz (1:500 Euro) in Aussicht gestellt wird. Diese in Aussicht gestellten Höchstgewinne sind offenkundig darauf gerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch weitere Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen.

 

Die Spielprogramme auf den Walzenspielgeräten mit gleichzeitiger Spielmöglichkeit auf mehreren (bis zu 10) Linien (vgl dazu III.1.) sind offenbar darauf ausgelegt, den gewinnsüchtigen Spieler zu höheren Einsätzen (mehrere Grundeinsätze pro Linie gleichzeitig) zu verleiten, um damit mehr Gewinnchancen gleichzeitig zu lukrieren, was andererseits auch höhere Verluste in kurzer Zeit zur Folge haben kann. Der Spieler soll durch sein Streben nach attraktiven Gewinnvarianten (zB Vervielfachung bei sog. Featurespielen) am Gerät „gehalten“ und zu Serienspielen veranlasst werden. Dem gewöhnlichen Einzelspiel kommt dabei kaum eigenständige Bedeutung zu. Es muss nur immer wieder gespielt werden, um den Einstieg in höhere Gewinnlinien und damit in eine attraktivere Spielphase mit erhöhten Gewinnchancen zu schaffen.

 

IV.6.2. Auf Grund der dargelegten Funktionsweise der Walzenspielgeräte werden nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts erwerbsmäßig Serienspiele des Spielers veranlasst bzw. ermöglicht. Entsprechend dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013 (ebenso VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249), ist somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs weiterhin anzuwenden.

 

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegten Anreize, mit den gegenständlichen Geräten Serienspiele durchzuführen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tabildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit Automatik-Start-Taste ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung der gegenständlichen Glücksspielgeräte (Walzenspielgeräte), bei denen nach ihrer Funktionsweise und den außergewöhnlich günstigen Relationen von Einsatz und in Aussicht gestelltem Gewinn besondere Anreiz für gewinnsüchtige Spieler zu Serienspielen gegeben sind, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

IV.6.3. Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die Bfin im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die dargelegten Spielumstände und die Tatsache, dass auf den gegenständlichen Glücksspielgeräten Walzenspiele innerhalb von wenigen Sekunden ablaufen können, zeigen ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem beteiligten Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchbacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl denselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse. Beim Einsatz von Walzenspielgeräten mit besonderen Spielanreizen und Einzelspielabläufen innerhalb weniger Sekunden werden aber nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert.

Die in Aussicht gestellten Gewinnchancen sind offenkundig darauf ausgerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden. Dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, weil auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

IV.7. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung durch das Landesverwaltungsgericht grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 Abs 1 StGB zu unterstellen und zumindest gemäß § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013-9, in der der Verfassungsgerichtshof unter Randnummer 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl 60/1974, unverändert besteht. Da somit auch dem Verfassungsgerichtshof zufolge die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat, ist der bisherigen Judikaturlinie des OGH zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele weiterhin zu folgen, wonach auch bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz eine gerichtliche Strafbarkeit wegen Spielens nicht "bloß zum Zeitvertreib" vorliegt.

Im Hinblick auf die bezüglich der oa. Walzenspielgeräte grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (siehe VfGH 13.6.2013, Zl. B 422/2013; sowie die diesbezügliche Folgejudikatur [ua VfGH 26.6.2013, Zl. B 63/2013] – der im Übrigen nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Judikaturlinie folgt [VwGH 23.7.2013, Zl. 2012/17/0249]) keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (etwa durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung gemäß § 57 StGB, die im vorliegenden Fall bereits am 02.09.2012 eingetreten ist) kann nach der zutreffenden, eine verbotene Doppelverfolgung vermeidenden Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG nicht neu begründen (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134 und VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181).

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Das angefochtene Straferkenntnis war daher aufzuheben und das Strafverfahren auf der Grundlage des § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.

 

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der aktuellen bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (zur Bindungswirkung an die höchstgerichtliche Rechtsanschauung vgl etwa VwGH 13.9.2006, Zl. 2006/12/0084; zur aktuellen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der glücksspielrechtlichen Zuständigkeitsabgrenzung unter Zugrundelegung der Entscheidung des Verfassungsgerichthofes vom 13.6.2013, Zl. B 422/2013 vgl. beispielsweise VwGH 23.7.2013, Zl. 2012/17/0249). Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. einer bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. W e i ß