LVwG-411134/7/KH – 411135/2

Linz, 31.03.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Katja Hörzing über die Beschwerde 1) der Frau A.L., x, T., sowie 2) der U. s.r.o., x, B., beide vertreten durch RA Dr. P.R., x, I., gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 22. Oktober 2015, GZ. Pol96-67-2015, wegen der Beschlagnahme eines Glücksspielgerätes nach dem Glücksspielgesetz (GSpG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg (im Folgenden: belangte Behörde) vom 22. Oktober 2015, Pol96-67-2015, der sowohl der Erstbeschwer­de­führerin (im Folgenden: ErstBf), der Zweitbeschwerdeführerin (im Folgenden: ZweitBf) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

„Das anlässlich der Kontrolle am 7.7.2015 um 18.50 Uhr in dem von Frau A.L., T., x, betriebenen Lokal „L.W.", in K., x, von Organen der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf, Perg Steyr, vorläufig beschlagnahmte Glücksspielgerät mit der Bezeichnung

 

 

FA-Geräte Nr.	Gehäusebezeichnung	Seriennummer	Typenbezeichnung	Versiegelungs­plakettennummer
1	apollo light	x	Dreamline	A049377 - A049385

 

 

mit dem Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurde, wird zur Siche­rung der Einziehung sowie zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Ver­waltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG beschlagnahmt.

 

 

 

Rechtsgrundlage:

 

 

 

§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a, § 52 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 105/2014“

 

 

Dieser Bescheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um ein  Glücksspielgerät handle und der Verdacht bestehe, dass mit diesem fortgesetzt gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen werde. Die ErstBf sei als Lokalbetreiberin Inhaberin und die ZweitBf Eigentümerin des Geräts.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden gleichlautenden rechtzeitigen Beschwerden vom 18. November 2015, eingebracht per Fax am 19. November 2015. In diesen wird wörtlich Folgendes ausgeführt:

 

„1.)

 

Mit gegenständlichem Gerät wurde nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen. Ein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG kann nicht in begründeter Weise vorliegen.

 

 

 

Glücksspiele wurden auf dem gegenständlichen Gerät keine angeboten.

 

 

 

Es entspricht schlicht nicht den Tatsachen, dass sich das Vorliegen von zumindest einem Glücksspiel eindeutig aus der erstellten Fotodokumentation ergibt.

 

 

 

Vielmehr ist es in Wahrheit so, dass sich aus dem im Akt einliegenden Sachverständigengutachten des gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Ing. H.B. sowie dem vorgelegten Rechtsgutachten von Herrn Prof. Dr. F.W. eindeutig ergibt, dass es sich bei der vorliegenden Gerätetype um kein dem Glücksspielgesetz unterliegendes Gerät, sondern zweifelsfrei um einen Geschicklich­keitsspielapparaten handelt.

 

 

 

Zudem ergibt sich aus der Fotodokumentation eindeutig, dass der von der Finanzpolizei generalisierend dargelegte Spielablauf offenkundig falsch ist.

 

 

 

2.)

 

Die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Geräte gemäß § 53 GSpG stellt eine gegen das unionrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar: diesbezügliche strafbewehrte Verbot sind nicht anwendbar:

 

 

 

Die U. s.r.o. kann sich im Besonderen auf die Niederlassungsfreiheit berufen; aber auch auf die Dienstleistungsfreiheit.

 

 

 

Es ist ständige Rsp. des EuGH, dass jede Monopol- oder Konzessionsregelung eine Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit darstellt und daher grundsätzlich den unmittelbar anwendbaren Grundfreiheiten widerspricht und nicht anwendbar ist, sofern diese Beschränkung nicht vom Mitgliedstaat ausnahmsweise gerechtfertigt werden kann. So führte der EuGH im Urteil Pfleger in der Rs. G-390/12 betreffend eines Vorlageverfahrens des UVB Oberösterreich erst jüngst mit Urteil vom 30.04.2014 aus:

 

 

 

„39. Eine Regelung eines Mitgliedstaats wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet, stellt eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil Placanica u. a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04, EU:C:2007:133, Rn. 42). [..]

 

54.     Das Gericht scheint ferner anzunehmen, dass das wahre Ziel der fraglichen restriktiven Regelung nicht in der Kriminalitätsbekämpfung und dem Spielerschutz liegt, sondern in einer bloßen Maximierung der Staatseinnahmen, obwohl der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine solche Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen kann (vgl. Urteil Dickinger und Omer, EU:C:2011:582, Rn. 55). Diese Regelung erscheine, so das Gericht, jedenfalls unverhältnismäßig, da sie nicht geeignet sei, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs geforderte Kohärenz zu garantieren, und über das hinausgehe, was zur Erreichung der angeführten Ziele erforderlich sei.

 

55.     Sollte das vorlegende Gericht bei dieser Auffassung bleiben, müsste es zu dem Ergebnis kommen, dass die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist."

 

 

 

Im Ergebnis erkannte der erkannte der EuGH mit Urteil zu Recht:

 

„Art. 56 AEUV [Dienstleistungsfreiheit] ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen".

 

 

 

Im weiterführenden Verfahren hat das nunmehr zuständige Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in dieser Sache ausgehend von den obigen Vorgaben des EuGH mit Erkenntnis vom 09.05.2014, LVwG-410287/4/Gf/Rt, zusammenfassend das im GSpG verankerte Monopolsystem als unionsrechtswidrig klassifiziert und das anhängig gewesene Verwaltungsverfahren eingestellt. Begründet führte das LVwG OÖ aus, dass das im Glücksspielgesetz verankerte Monopolsystem nur vordergründig das Ziel des Spielerschutzes und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie vielmehr das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolgt.

 

 

 

Auch vom Obersten Gerichtshof wurde schon dargelegt, dass das Glücksspielmonopol des GSpG und das darauf basierende Konzessionssystem prinzipiell der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit (und darüber hinaus auch der Niederlassungsfreiheit) widerstreiten Ganz deutlich führt der OGH schließlich am 27.11.2013 (2 Ob 243/12t) aus:

 

„Die europarechtliche Zulässigkeit des Monopols unterliegt aber als besonders gravierender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit [...] strengen Voraussetzungen, sowohl was die Modalitäten der Vergabe der das Monopol nutzenden Berechtigungen bzw. Konzessionen als auch das Verhalten der Berechtigten bzw. des Konzessionärs selbst und deren/dessen Überwachung durch die nationalen Behörden betrifft." (VI.2.).

 

[...] Werden diese Vorgaben nicht eingehalten, ist das Monopol gemeinschaftsrechtswidrig und sind die Monopol-Vorschriften aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar. Im Sinne einer effektiven Umsetzung des EU-Rechts („effet utile") muss sich in einem solchen Fall die Unanwendbarkeit auf alle Bestimmungen des GSpG beziehen, die das Monopol normieren und seine Umsetzung regeln. Auch die Strafbestimmung des §168 StGB ist in diesem Licht zu sehen.

 

 

 

[...] Da das ABGB selbst nicht Glücksspiele verbietet, sondern diesbezüglich auf die „politischen Gesetze" verweist und dieses konkrete Verbot sich aus dem GSpG und seiner Monopolregelung ergibt, bestünde im Fall der Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen wegen Verstoßes gegen das EU-Recht kein innerstaatliches Verbot von Glücksspielen in „politischen Gesetzen" mehr [...].

 

 

 

Der grundsätzliche Widerspruch des Glücksspielmonopols des Bundes zur Dienst­leistungsfreiheit (aber auch zur Niederlassungsfreiheit) des Unionsrechts (Art. 56 ff. AEUV) ist damit (spätestens) seit dem Urteil des EuGH vom 30.04.2014 in der Rs. C-390/12, Pfleger, und dem Beschluss des OGH v. 27.11.2013 evident. Der österreichische rechtliche Rahmen für die Regulierung des Glücksspiels wird darüber hinaus auch vom rechtswissenschaftlichen Schrifttum mit unterschiedlichen Begründungen, im Ergebnis aber einhellig, als unionsrechtswidrig qualifiziert.

 

 

 

Prüfprogramm:

 

Der EuGH hat in seiner ab dem Jahr 2010 ergangenen Judikatur im Bereich des Glücksspiels ein sehr präzises Prüfprogramm entwickelt, unter welchen Voraus­setzungen ausnahmsweise eine Monopol- oder Alleinkonzessionsregelung als solche - die ja als solche schon eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt - zulässig ist.

 

 

 

Vgl. EuGH, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, Stoß; Rs. C-46/08, Carmen Media Group; Rs. C-212/08, Zeturf, Rs. C-347/09, Dickinger und Omer.

 

 

 

Wie der EuGH im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Auslegung des Art. 56 AEUV bereits mehrfach entschieden hat (verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, Stoß, Rz. 83; Rs. C-347/09, Dickinger und Omer, Rz. 54; Rs. C-212/08, Zeturf, Rz. 58), ist eine so restriktive Maßnahme wie die Errichtung eines   Monopols   zur   Beurteilung   ihrer   Vereinbarkeit   mit   dem   freien Dienstleistungsverkehr hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit im Zuge der Prijfung der Geeignetheit von den nationalen Gerichten und Behörden zwingend auf folgende drei (kumulativ zu bejahende) Fragen zu prüfen:

 

 

 

■ Kann vom Mitgliedstaat der Nachweis geführt werden, dass die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spieisucht im betreffenden Mitgliedstaat ein Problem waren und nur

 

eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können?

 

■ Kann vom Mitgliedstaat weiters der Nachweis geführt werden, dass die Geschäftspolitik des Konzessionärs - und insbesondere seine Werbeaktivitäten - maßvoll und begrenzt sind? Dies, so der EuGH, ist z.B. dann nicht der Fall, wenn „verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht'

 

gestellt werden.

 

 

 

■ Genügt das Gesamtsystem der innerstaatlichen Glücksspielregelungen

 

vor dem Hintergrund der konkreten Anwendungspraxis den Vorgaben des EuGH hinsichtlich seiner (rechtlichen und praktischen) Kohärenz?

 

 

 

In seinen Schlussanträgen vom 20.9.2012 in der verb. Rs. C-186/11 u. C-209/11, Stanleybet, fasst EuGH-Generalanwalt Mazäk die Kernaussage der Rechtsprechung wie folgt zusammen:

 

 

 

 „Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind in dem Sinne auszulegen, dass eine nationale Regelung, die das ausschließliche Recht zur Durchführung, zur Verwaltung, zur Organisation und zum Betrieb von Glücksspielen einem einzigen Unternehmen überträgt, das in der Form einer börsennotierten Aktiengesellschaft errichtet worden ist, gerechtfertigt sein kann, soweit sie tatsächlich das Ziel der Verminderung des Angebots von Glücksspielen oder das Ziel der Bekämpfung der mit Glücksspielen zusammenhängenden Kriminalität durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen verfolgt und soweit sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, diese Ziele kohärent und systematisch zu erreichen.  Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu entscheiden, welches dieser Ziele mit der streitigen nationalen Regelung tatsächlich verfolgt wird und ob die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, die Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Insbesondere kann das nationale Gericht, soweit es entscheidet, dass das Ziel der streitigen nationalen Regelung in der Beschränkung des Glücksspielangebots in Griechenland besteht, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, wenn es feststellen sollte, dass der Monopolinhaber tatsächlich eine Expansionspolitik betreibt und dass das ihm übertragene ausschließliche Recht zu einer Ausweitung statt einer Verminderung des Glücksspielangebots führt. Sollte das nationale Gericht hingegen feststellen, dass das alleinige Ziel der streitigen nationalen Regelung darin besteht, die mit Glücksspielen zusammenhängende Kriminalität zu bekämpfen, indem Spieler in erlaubte und geregelte Bahnen gelenkt werden, kann eine vom Monopolinhaber betriebene Expansionspolitik, die u. a. durch eine Ausweitung des Glücksspielangebots und Werbung für diese Glücksspiele gekennzeichnet ist, nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Griechenland tatsächlich ein Problem erheblichen Umfangs darstellen, dem eine Ausweitung der zugelassenen und regulierten Tätigkeiten abhelfen könnte. Im Übrigen müssen erstens die Ausweitung des Glücksspielangebots und die Werbung für diese Glücksspiele maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken, und zweitens muss das Glücksspielangebot des Monopolinhabers einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegen."

 

 

 

Dass die Vornahme dieses Prüfprogramms (insb. auch die Würdigung der Werbeaktivitäten des Alleinkonzessionärs) für die Beurteilung der Unionsrechtskonformität - und damit der Anwendbarkeit - des österreichischen Glücksspielmonopols unerlässlich ist, wird auch vom OGH bestätigt (vgl. OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t, VI.2. und VII.1.).

 

 

 

Eine Prüfung des Charakters der Geschäfts- und Werbepolitik des Alleinkonzessionärs führt zum Ergebnis, dass das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Ö. L. GmbH und C. A. AG den klaren Vorgaben des EuGH eindeutig und offenkundig widerspricht.

 

 

 

Nichtdiskriminierung und Transparenz:

 

Schließlich sind auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Unionsrechts für die Zulässigkeit einer Monopolregelung im Glücksspielbereich, nämlich Nichtdiskriminierung und Transparenz nicht gegeben.

 

 

 

In seinem Urteil im Fall Engelmann hat der EuGH die Kriterien für die Vergabe der Konzessionen im Zusammenhang mit dem österreichischen GSpG klargestellt. Der EuGH weist darauf hin, dass

 

 

 

„49. [...] die öffentlichen Stellen, die solche Konzessionen vergeben, [...] die Grundregeln der Verträge, insbesondere Art. [49] und [56 AEUV ...] zu beachten haben".

 

 

 

Aus den betreffenden Bestimmungen über die Niederlassungs- und Dienstleistungs­freiheit leitet der EuGH ein Diskriminierungsverbot sowie ein Transparenzgebot ab.

 

 

 

Aus diesem Grund hat er die damals gegebene Verpflichtung der Konzessions­inhaber, ihren Sitz im Inland zu haben, als unvereinbar mit der in Art. 49 AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit angesehen (Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 32).

 

 

 

Außerdem stellte nach Auffassung des EuGH die ohne angemessenen Grad an Öffentlichkeit durchgeführte Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört (die Österreichische Lotterien GmbH), eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit hatten, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden. Eine derartige Ungleichbehandlung verstößt laut EuGH daher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und stellt eine (mittelbare) Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach den Art. 49 und 56 AEUV verboten ist.

 

 

 

Siehe EuGH, Rs. G-64/08, Engelmann, Rz. 43, 51 u. 58. Zum Transparenzgebot vgl. Stadler/Aquilina, Der unionsrechtliche Transparenzgrundsatz im Glücksspiel, ecolex 2010, 813 ff

 

 

 

Ob mit der im Jahr 2011 auf Basis der GSpG-Novelle 2011 (BGBl. I Nr. 111/2010) durchgeführten Neuvergabe der Konzession für Ausspielungen gem. § 14 GSpG den Anforderungen des EuGH an ein nicht-diskriminierendes und transparentes Verfahren tatsächlich Genüge getan wurde, ist zu bezweifeln. Die vom EuGH im Urteil Engelmann festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten wurden immer noch nicht beseitigt.

 

 

 

Zwar wurde das Sitzerfordernis für die Ausspielungskonzession derart abgeändert, dass ein Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat ausreichend wäre, allerdings nur, wenn der potentielle Konzessionär auch im anderen Mitgliedsstaat, in dem er niedergelassen ist, über eine „vergleichbare Lizenz" verfügt. Andernfalls muss der Konzessionär, im Fall einer erfolgreichen Bewerbung, eine Niederlassung in Österreich gründen. Die Erläuternden Bemerkungen des Ministerialentwurfs (zu den §§14 und 21 GSpG) führen weiters aus, dass es die Pflicht der Bewerber (!), die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, ist, den Nachweis der Vergleichbarkeit der Konzessionen sowie eine Erklärung der ausländischen Glücksspielaufsichtsbehörde zur Bereitschaft zur Verwaltungszusammenarbeit mit den österreichischen Behörden beizubringen.

 

 

 

Diese Änderungen durch die GSpG-Novelle 2011, auf deren Grundlage das Vergabeverfahren für die Ausspielungskonzession durchgeführt wurde, diskriminieren Konzessionswerber aus anderen Mitgliedstaaten weiterhin, weil es für Konzessionswerber aus Österreich ausreicht, einen Sitz im Inland zu haben, während Interessenten aus anderen Mitgliedstaaten zahlreiche Hürden zu absolvieren haben: Selbst mit einem Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat muss eine vergleichbare Lizenz in diesem Mitgliedstaat nachgewiesen und die Erklärung der dortigen Behörde beigebracht werden, während ein österreichischer Bewerber keines von beidem vorweisen muss. Darüber hinaus lässt die Bestimmung „vergleichbare Aufsicht und Kontrolle im Ausland" der österreichischen Behörde einen allzu weiten Ermessensspielraum. Eine Erklärung seitens der ausländischen Glücksspielbehörde, die der Bewerber einholen muss, ist nicht rechtfertigbar. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist es die Pflicht der österreichischen Behörden (und nicht des Bewerbers), die Verwaltungszusammenarbeit zwischen den nationalen Behörden aufrecht zu erhalten. Zudem war die Vergabe der Ausspielungslizenz an Kriterien geknüpft, die auf den bisherigen Konzessionsinhaber, die Österreichische Lotterien GmBH zugeschnitten waren (Mindestkapital, Namensaktien, Verbot von Filialbetrieben außerhalb Österreichs, Bestellung eines Staatskommissärs usw.) und über das zur Zielerreichung erforderliche hinausgehen und daher mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar sind.

 

 

 

Siehe Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2010, 1006 ff. (1007); Leidenmühler, Internet-Glücksspiel und Dienstleistungsfreiheit nach „Liga Portuguesa" - Weiterhin viele offene Fragen, EuLF 2010, 11-1 ff. (4); Kattinger, Als ob C.A. ausgeschrieben hätte, NZZv.27.12.2011.

 

 

 

Dies führt zum Ergebnis, dass das GSpG selbst nach den Novellierungen 2011 weiterhin nicht unionsrechtskonform ausgestaltet ist und die Konzessionsvergabe an die Österreichische Lotterien GmbH nicht in einem den Anforderungen des Unionsrechts genügenden Verfahren erfolgt ist.

 

 

 

Eingehend Stadler/Aquilina, Das Engelmann-Urteil und seine Auswirkungen auf Österreich, TIME Law News 05/2010, 10 ff. (15 f.).

 

 

 

Diese Rechtslage dauert so lange an, bis in einem tatsächlich diskriminierungsfreien Verfahren eine unionsrechtskonforme Konzessionsvergabe erfolgt ist.

 

 

 

Eine Kohärenzprüfung hinsichtlich des gesamten rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel führt zum Ergebnis fehlender Kohärenz des innerstaatlichen rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel sowie seiner konkreten praktischen Anwendungsmodalitäten (vgl. etwa LVwG OÖ vom 08.05.2014, Zlen. LVwG-410269/6/Gf/Rt und LVwG-410285/4/Gf/Rt).

 

 

 

Uns selbst dann, wenn ein reiner innerstaatlicher Sachverhalt zu beurteilen wäre, läge aufgrund des Verbots der Inländerdiskriminierung als auch der Anwendbarkeit der GRC (insb Art 51) kein anderes Ergebnis vor, kann es nämlich nicht sein, dass ein EU-ausländischer Dritter Ausspielungen ohne Konzession veranstalten bzw. am Ausspielungsangebot Dritter mitwirken kann, wohingegen dies einem österreichischen Unternehmer nicht erlaubt sein sollte (vgl. Maschke: Glücksspielmonopol und EuGH C-390/12, Pfleger ua in ZGV 2014/5, 416ff)). Der Beschwerdeführer stützt sich (auch) auf das Verbot der Diskriminierung von Inländern.

 

 

 

Zur Inländerdiskriminierung der OGH in seinem Beschluss v. 21.10.2014, GZ 4 Ob 145/14y:

 

 

 

5.2. Eine verfassungswidrige Inländerdiskriminierung setzte voraus, dass das Glücksspielmonopol in Fällen mit Unionsrechtsbezug aufgrund der dargestellten Entscheidung des EuGH tatsächlich unanwendbar wäre. Denn dann wären österreichische Unternehmer, die vergleichbare Dienstleistungen im Inland erbringen wollen, gegenüber Unternehmern aus anderen Mitgliedstaaten der Union ohne sachliche Rechtfertigung schlechter gestellt. Anders als in den bisher vom Verfassungsgerichtshof entschiedenen Fällen ergäbe sich die Unionsrechtswidrigkeit allerdings nicht unmittelbar aus einem Urteil des EuGH, sondern aus der Anwendung der von diesem vorgegebenen Grundsätze auf das nationale Recht. Das rechtfertigt aber keine andere Behandlung einer möglichen Inländerdiskriminierung. Denn zum einen sind es immer nationale Behörden, die unionsrechtswidriges nationales Recht unangewendet lassen; eine Vorabentscheidung des EuGH dient in diesem Zusammenhang immer nur der Klarstellung der unionsrechtlichen Rechtslage. Nicht die Entscheidung des EuGH „bewirkt" daher die Unanwendbarkeit nationalen Rechts, maßgebend   ist   vielmehr   dessen   objektive   Unvereinbarkeit   mit   unmittelbar anwendbarem Unionsrecht, die von nationalen Behörden - ob ohne oder nach Befassung des EuGH - wahrzunehmen ist. Zum anderen ist es für inländische Unternehmer aus dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes unerheblich, ob sich ihre Schlechterstellung gegenüber EU-Ausländern unmittelbar aus einer Entscheidung des EuGH oder aus der Wahrnehmung der Unanwendbarkeit durch nationale Behörden ergibt.

 

 

 

Widerspricht eine innerstaatliche Regelung dem Unionsrecht, so hat diese nach ständiger Rechtsprechung des EuGH faktisch unangewendet zu bleiben. Dieser Grundsatz ist - zumal in Österreich auch nach mittlerweile mehr als 20 jähriger Mitgliedschaft zur Europäischen Union noch immer keine spezifischen prozessualen Regelungen hinsichtlich einer spezifischen Kompetenz eines innerstaatlichen Organs zur national-verbindlichen Feststellung der Unionsrechtswidrigkeit sowie einer damit im Zusammenhang stehenden allfälligen übergangsweisen Weitergeltung unionsrechtswidriger Normen bestehen - von jedem staatlichen Organ auf jeder Ebene des Verfahrens unmittelbar zu beachten (vgl. LVwG OÖ vom 10.07.2015, ZI. LVwG-410701/6/Gf/Mu, mwN: jüngst EUGH vom 11. September 2014, C-112/13 (EU:C:2014:2195), RN 36, und vom 4. Juni 2015, C-5/14 (Kernkraftwerke Lippe-Ems; EU:C:2015:354), RN 32.)

 

 

 

Es wird beantragt, eine mündliche Beschwerdeverhandlung anzuberaumen.

 

 

 

Sodann wird beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, die angefochtene Entscheidung ersatzlos aufzuheben und das Gerät freizugeben.“

 

 

 

I.3. Mit Schreiben vom 27. November 2015, eingelangt am 4. Dezember 2015, übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

 

II. Sachverhalt:

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation, eine den Parteien zur Kenntnis gebrachten Stellungnahme des BMF betreffend Ziel und Zweck des Glücksspielmonopols samt Glücksspielbericht 2010 – 2013, Bericht über die Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014 und in Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. Februar 2016 sowie durch Einsichtnahme in das s. Handelsregister.

 

Am 8. Februar 2015 brachte der Rechtsvertreter der Bf einen Schriftsatz samt Vorbringen ein, welche in der mündlichen Verhandlung verlesen wurden.

Im Behördenakt liegen ein vom Vertreter der Bf vorgelegtes Sachver­ständigengutachten des beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Ing. H.B. ein, welches zur Frage, ob es sich bei dem gegenständlichen Gerät um ein Glücksspielgerät handelt, festhält, dass es sich bei dem gegenständlichen Apparat um einen Spielapparat handelt, bei dem das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend von der Geschicklichkeit, Reaktionsfähigkeit sowie der Fähigkeit der optischen Erfassung von Bildern des Spielers abhänge und der Spielapparat aus technischer Sicht als Geschicklichkeitsapparat einzustufen sei. Weiters wurde Einsicht genommen in das im Akt befindliche Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen E F vom 15. Juni 2015 über Spielgeräte mit der Gehäusebezeichnung „Skill Games“.

Weiters liegt dem Behördenakt ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. F.W. bei, welches das Geschicklichkeitsspiel Dreamliner ACT Memory Skill Games betrifft und zu dem Ergebnis kommt, dass es die installierten Spiele Geschicklichkeitsspiele seien.

 

Der im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht einvernommene Zeuge H. gab an, dass bei der Kontrolle am 7. Juli 2015 in L.W., x, K., das gegen­ständliche Gerät öffentlich zugänglich und betriebsbereit aufgestellt war. Zum Spielablauf führte er aus, sich im unteren Bereich des Bildschirms drei Felder (Walzen) befanden, auf denen, wie in der Fotodokumentation erkennbar, ein Kamerasymbol aufleuchtete. Die Walzen liefen jedoch so langsam, dass diese ohne Probleme gestoppt werden konnten. Bei Aufscheinen des Kamerasymbols begann das große Walzenspiel zu laufen. Beim ersten vorgeschalteten Spiel konnte lediglich das Guthaben hin und her verschoben werden, ein Gewinn war hier jedoch nicht möglich, dieser war erst beim nachfolgenden Walzenspiel möglich. Nach Ansicht des Zeugen diente das vorgeschaltete Spiel rein der Umgehung der glücksspielrechtlichen Vorschriften.

Auf die Frage des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer, ob die Erinnerung des Zeugen an dieses Gerät konkret bestehe oder ob sich seine Aussage auf eine generalisierende allgemeine Erinnerung beziehe, antwortet der Zeuge, dass er sich an dieses konkrete Gerät insofern erinnere, als dabei ein Kamerasymbol zu sehen war. Weiters wies der Zeuge auch darauf hin, dass von ihm als Leiter der Kontrolle auch ein entsprechendes Aktenstudium durchgeführt bzw. in der Folge in der Funktion als Organpartei in Vorbereitung auf die heutige Verhandlung geführt wurde.

Auf die Frage des Rechtsvertreters, ob dies das erste Gerät mit einem derartigen Kamerasymbol war, das vom Zeugen bespielt wurde, antwortete dieser, dass dies seiner Erinnerung nach so gewesen sei. Wie lange die Bespielung gedauert habe, war dem Zeugen nicht mehr konkret in Erinnerung, normalerweise dauern derartige Bespielungen zwischen fünf und zehn Minuten, möglicherweise hat die konkrete Bespielung auch kürzer gedauert. Dem Zeugen war das  gespielte Spiel Magic of Nile zuvor schon bekannt, er wusste jedoch nicht mehr, ob mit oder ohne Kamerasymbol. Dem Zeugen war aufgrund des Textes der Spielbe­schreibung und aufgrund des Spielablaufs bekannt, dass es sich bei dem Gerät um ein einem Gerät mit der Bezeichnung „Skill Games“ vergleichbares Gerät handelte. Als das Kamerasymbol aufgetaucht ist, wurde daraufhin das große Walzenspiel gestartet, was vom Zeugen so festgestellt wurde. Auf die Frage des Rechtsvertreters, woraus das in der Spielbeschreibung erwähnte Movie, welches bei Auftauchen des Kamerasymbols auf den kleinen Walzen angesehen werden kann,  bestand, antwortete der Zeuge, dass dieses Movie das nachfolgende Walzenspiel war. Auf die Frage des Rechtsvertreters, was passierte, wenn die Zahlen eins, sechs, null auf den kleinen Walzen aufgeschienen sind, antwortete der Zeuge, dass der eingeworfene Einsatz zuerst mit eins dann mit sechs dann mit null multipliziert wurde, was üblicherweise auch so geschieht, bezüglich des konkreten Gerätes verwies der Zeuge auf die Fotodokumentation. Der Einsatz wurde jedoch erst abgebucht, wenn das Walzenspiel durchgeführt wurde. Wenn drei Zahlen ohne null aufschienen, wurde der eingesetzte Betrag mit diesen drei Zahlen multipliziert und das große Walzenspiel begann noch nicht. Betreffend das erste Foto in der Fotodokumentation, auf dem sechs, vier und eine Kamera auf den kleinen Walzen ersichtlich waren, antwortete der Zeuge, dass üblicherweise sodann das Walzenspiel startet, konkret verwies der jedoch auf die Fotodokumentation. Ein Gewinnplan bestand nur für das große Walzenspiel. Für die kleinen Walzen befand sich die Spielbeschreibung am oben ersichtlichen Bildschirm. Der Zeuge gab weiters an, dass wie in der Fotodokumentation ersichtlich der Gewinnplan für das Spiel Magic of Nile am Bildschirm oberhalb abzulesen war und sich je nach Höhe des Einsatzes geändert hat. Der beim Spiel Magic of Nile in Aussicht gestellte Gewinn war unabhängig von den unten am Bildschirm ersichtlichen kleinen Walzen. Auf die Frage der Richterin, ob der dann anfangs bei den kleinen Walzen eventuell multiplizierte Betrag als Einsatz für das nachfolgende Spiel verwendet wurde, antwortet der Zeuge, dass dies nicht so war und Einsatz für das Walzenspiel weiterhin der Ersteinsatz blieb. Das im Zusammenhang mit den kleinen Walzen ersichtliche Guthaben konnte auch nicht ausbezahlt werden. Auf die Frage des Rechtsvertreters, was der Sinn dieses Guthabens sein soll, antwortete der Zeuge, dass dies seiner Meinung nach einen Umgehungstatbestand darstelle. Auf die Frage des Rechtsvertreters, ob das zwischengespeicherte Guthaben auf den Spielablauf einen Einfluss habe, antwortet der Zeuge, dass die Erinnerung diesbezüglich nicht mehr bestehe, dass dies im Allgemeinen jedoch keinen Einfluss habe.

Der Zeuge gab weiters an, dass in der Folge eine Niederschrift aufgenommen wurde, dass die damals einvernommenen Zeugen jedoch beide die Aussagen verweigert haben. Ein Gerät wurde bei einer vorhergehenden Kontrolle beschlagnahmt, in der Folge wurde bezüglich dieses Geräts das Siegel gebrochen und das Gerät widerrechtlich entfernt. In Folge wurde bei dieser Kontrolle am 7. Juli eine Teilbetriebsschließung verfügt.

 

Vom Rechtsvertreter der Bf wurde die Einholung eines Gutachtens zum Beweis dafür beantragt, dass das Spielergebnis bei den konkret angebotenen Spielen auf diesem Gerät überwiegend von der Geschicklichkeit des jeweiligen Spielers  abhängig ist.

 

Zur U. s.r.o. führte der Rechtsvertreter der Bf aus, dass die U. s.r.o. mit Sitz in der S. sich nicht nur auf die Dienstleistungsfreiheit, sondern im Besonderen auch auf die Niederlassungsfreiheit berufen könne. Sie betreibe in Österreich Lokalitäten und sonstige Betriebsstätten, von welchen sie ihrer inländischen Geschäftstätigkeit nachgehe. Sie beschäftige in Österreich um die 100 Mitarbeiter und bezahle im Besonderen alle aus ihrer Geschäftstätigkeit resultierenden Abgaben und Steuern in Österreich. Sie verfüge über ein Abkommen mit der m. M. S. Ltd., welches sie berechtige, in M. Glücksspiele anzubieten. Als Beweis für dieses Vorbringen wurden der Gesellschaftsvertrag der U. s.r.o., ein Schreiben betreffend die Steuernummer der U. s.r.o. beim Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel, eine Bestätigung des steuerlichen Vertreters der U. s.r.o. betreffend die Beschäftigung von aktiven Dienstnehmern sowie der Kooperationsvertrag zwischen der U. s.r.o. und der M. S. Ltd vorgelegt.

 

II.2. Folgender entscheidungswesentlicher   S A C H V E R H A L T   steht fest:

 

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 7. Juli 2015 im Lokal L.W., x, K., wurde das im Spruch des ange­fochtenen Bescheides angeführte Gerät betriebsbereit und öffentlich zugänglich vorgefunden. Die ErstBf ist als Lokalbetreiberin Inhaberin und die ZweitBf Eigentümerin dieses Geräts. Dieses war jedenfalls am Tag der Kontrolle, am 7. Juli 2015, im gegenständlichen Lokal aufgestellt. Keiner der Bf war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für dieses Gerät.

 

Es handelte sich dabei um ein Gerät mit der Gehäusebezeichnung „apollo light“, auf welchem das Probespiel „Magic of Nile“ durchgeführt werden konnte. Der geforderte Mindesteinsatz waren 0,30 Euro, der Höchsteinsatz 15 Euro. Der in Aussicht gestellte Gewinn betrug 300 Euro. Das Gerät wurde im Rahmen der Kontrolle vorläufig beschlagnahmt und mit den Versiegelungsetiketten Nr. A 049377 – A 049385 versehen.

 

Der von der Finanzpolizei im Rahmen der Kontrolle angefertigte Aktenvermerk ging auf die Funktionsweise des großen Walzenspiels ein und führte aus, dass bei dem Walzenspiel keinerlei Möglichkeit bestand, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, die Start-Taste zu drücken, das Walzenspiel wurde ausgelöst und nach etwa einer Sekunde, nach Stillstand der Walzen, konnte der Gewinn oder Verlust festgestellt werden.

 

Da das gegenständliche Gerät über eine Zusatzfunktion, die sog. 3 kleinen Walzen verfügte, wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht die Funktionsweise des Gerätes im Rahmen der Einvernahme des Zeugen H. nochmals ausführlich festgestellt. Aufgrund dieser Aussage steht fest, dass sich im unteren Bereich des Bildschirms drei Felder (Walzen) befanden. Zum Starten des großen Walzenspiels musste auf einer der drei Walzen ein Kamerasymbol aufscheinen. Die kleinen Walzen liefen jedoch so langsam, dass diese ohne Probleme bei Aufscheinen des Kamerasymbols gestoppt werden konnten. Bei Aufscheinen des Kamerasymbols begann das große Walzenspiel zu laufen. Beim ersten vorgeschalteten Spiel konnte lediglich das Guthaben hin und her verschoben werden, ein Gewinn war hier jedoch nicht möglich, dieser war erst beim nachfolgenden Walzenspiel möglich. Auch der Betrag, der sich durch Multiplikation des eingegebenen Guthabens mit den auf den kleinen Walzen aufscheinenden Zahlen ergeben hat, konnte bei Start des großen Walzenspiels nicht als Guthaben für das große Walzenspiel herangezogen werden, man spielte beim großen Walzenspiel wieder mit dem ursprünglich eingegebenen Guthaben.

Das Gerät war jedenfalls am Tag der Kontrolle, am 7. Juli 2015, betriebsbereit und öffentlich zugänglich aufgestellt. Es konnte das Probespiel „Magic of Nile“ durchgeführt werden, bei welchem Mindest- und Höchsteinsatz möglich waren und ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde. Dieses große Walzenspiel konnte in seinem Spielablauf nicht durch den Spieler beeinflusst werden.

 

Die ErstBf ist Geschäftsführerin des Lokals L.W., K., in welchem sich das gegenständliche Gerät befand.

Die ZweitBf ist eine nach s. Recht errichtete s.r.o. mit Sitz in der S. R. (unbestrittener Sachverhalt, Auszug aus dem s. Handelsregister), sohin eine der österreichischen GmbH entsprechende Gesellschaft. Sie verfügt über ein Stammkapital iHv 5.000 Euro und keinen Aufsichtsrat (Auszug aus dem s. Handelsregister). Die ZweitBf ist nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG. Es konnte auch nicht festgestellt werden, dass die ZweitBf in der S. R. oder in M. über eine Glücksspielkonzession verfügt.

 

Zu der von den Bf behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG wird festgestellt:

 

Dem Landesverwaltungsgericht liegen zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des Weiteren die in der mündlichen Verhandlung erörterten und einvernehmlich als verlesen geltenden Stellungnahme des BMF betreffend Ziel und Zweck des Glücksspielgesetzes, Glücksspielbericht 2010 – 2013, Bericht Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010 – 2014 sowie die Studie Kalke 2015 vor.

 

Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

 

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit 2009 kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „6 aus 45“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozentpunkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europäischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sportwetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspiel­automaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

 

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durchschnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der entsprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als in 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

 

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

 

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problematischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der „C. A.“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2% im Jahr 2009 auf 27,2% im Jahr 2015 zurück.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücks­spielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

 

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien C (vormals D) und B (vormals W) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informationsge­spräche geführt.

 

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundes­konzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspiel­automaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

II.3. Beweiswürdigung:

 

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verfahrensakt, insbesondere der darin einliegenden Dokumentation samt deutlichen Fotos sowie aus den bisher gewonnen Erkenntnissen mit gleichartigen Geräten und gründen weiters auf der glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussage des Zeugen P.H. (Finanzpolizei).

 

Betreffend das im Akt befindliche Gutachten des Sachverständigen Ing. B. ist auszuführen, dass dieses nach Ansicht des Landesver­waltungsgericht in dem mit „Gutachten“ betitelten Abschnitt betreffend die Frage, ob es sich bei dem gegenständlichen Gerät um ein Glücksspielgerät handelt, lediglich den Satz enthält, dass Messungen und Probespiele ergeben hätten, dass es sich bei dem gegenständlichen Apparat um einen Spielapparat handle, bei dem das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend von der Geschicklichkeit, Reaktionsfähigkeit sowie der Fähigkeit der optischen Erfassung von Bildern des Spielers abhänge. Eine Begründung, um diese Aussage in irgendeiner Weise nachvollziehen zu können, enthält das sehr kurz gefasste, im Wesentlichen aus diesem Satz bestehende Gutachten nicht. Es ist somit für das Landesverwaltungsgericht nicht schlüssig, aus welchen Gründen und wie der Sachverständige zu dieser Aussage gelangt ist. Beispielsweise ist auch die Aussage, dass das Spielergebnis u.a. von der Fähigkeit der optischen Erfassung von Bildern des Spielers abhänge, in keiner Weise nachvollziehbar.

Weiters ist anzuführen, dass sich dieses Gutachten auf das Gerät mit der Nr. x und nicht auf das verfahrensgegenständliche Gerät mit der Nr. x bezieht. Insofern können die gutachterlichen Feststellungen umso weniger auf das verfahrensgegenständliche Gerät umgelegt werden, da der Gutachter explizit „Messungen und Probespiele am Ort der Befundaufnahme“ als Grundlage für seine Aussagen angab, welche sich nur das das konkrete Geräte mit der Nr. x beziehen können und daher für das verfahrensgegen­ständliche Gerät als nicht repräsentativ anzusehen sind.

 

Zu dem im Rechtsgutachten von Prof. Dr. W. erwähnten Gutachten des Sachverständigen Ing. T. ist zu bemerken, dass sich dieses ausschließlich mit den den eigentlichen Walzenspielen vorge­schalteten sog. Geschicklich­keitsspielen auseinander­setzt und keineswegs auf die danach folgenden eigentlichen Walzenspiele eingeht, die nach Angaben des Zeugen bei Aufscheinen eines Kamerasymbols zu laufen beginnen. Das Gutachten scheint dem Gericht daher im Hinblick auf die nach den Feststellungen der Finanzpolizei zweifellos vorhandenen und auf der Fotodokumentation gut erkennbaren nachgeschalteten Walzenspiele (große Walzen) als nicht verwertbar, zumal eine Begutachtung im Hinblick auf diese ganz offensichtlich nicht stattgefunden hat.

 

Die Einholung eines Gutachtens zum Beweis dafür, dass das Spielergebnis bei den konkret angebotenen Spielen auf diesem Gerät überwiegend von der Geschicklichkeit des jeweiligen Spielers abhängig ist, ist bereits aus dem erwähnten Grund, dass es sich bei dem „kleinen Walzenspiel“ mangels Gewinn- und Verlustmöglichkeit nicht um ein Glücksspiel iSd Glücksspielgesetzes handelt, sondern dieses nur eine kurzfristige Verzögerung des Beginns des eigentlichen großen Walzenspiels herbeiführt, welches eindeutig ein Glücksspiel darstellt,  nicht zielführend. Darüber hinaus sind die Spiele, welche auf dem gegenständlichen Gerät angeboten werden, nur über eine Internetverbindung zugänglich und abrufbar. Ein Gutachten, welches Monate nach der erfolgten finanzpolizeilichen Kontrolle die Funktionsweise des Geräts beurteilen soll, kann nur jene internetgebunden erzeugte Funktionsweise zum momentanen Zeitpunkt und somit auch nur die zu diesem Zeitpunkt auf dem Gerät angebotenen Spiele beurteilen. Die dem Akt zugrundeliegenden Feststellungen beziehen sich jedoch auf das zum Kontrollzeitpunkt vorgefundene Gerät samt seinen internetgebunden erzeugten Funktionsweisen und Spielmöglichkeiten. Ein Gutachten betreffend das verfahrensgegenständliche Gerät ist aufgrund der Internetgebundenheit und der dadurch auf den Kontrollzeitpunkt begrenzten Aussagekraft zum derzeitigen Beurteilungszeitpunkt gar nicht mehr möglich. Aus den genannten Gründen war der diesbezügliche Antrag abzuweisen.

 

Aus den GSp26-Formularen sowie aus der Aussage des Zeugen H. ergibt sich, dass auf dem Eingabeterminal das Walzenspiel „Magic of Nile“ angeboten wurde und gespielt werden konnte, hinsichtlich dessen aus anderen Verfahren gerichtsbekannt ist, dass es sich bei dem genannten Spiel um ein Walzenspiel im Sinne der Judikatur des VwGH handelt.

 

Die Angaben zu den Gesellschaften ergeben sich aus dem Firmenbuch bzw. s. Handelsregister.

 

Dass die Bf nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte waren und keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Aus­spielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und das Vorhan­densein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde. Ebenso ist eine solche der Homepage des BMF https://www.bmf.gv.at/ steuern/gluecksspiel-spielerschutz/inoester­reich/gspg-konzessionaere.html nicht entnehmbar.

 

Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt, es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorgekommen. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das Bundesrechenzentrum gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in den Berichten keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

Die Aussagen in diesen Unterlagen gründen auf einer breiten Erfahrung im Hinblick auf die österreichweite Tätigkeit der Behörden und einer Studie. Nur breit angelegte Studien sind in der Lage Aufschluss über Entwicklungen in der Gesellschaft zu geben. Wie weiter unten dargestellt wird, lässt sich die Frage, ob das österreichische Glücksspielgesetz oder Teile davon unionsrechtswidrig sind, jedoch nicht durch die Vorlage einzelner Werbebeispiele beweisen. Ebenso wenig ist die (beantragte) Einvernahme eines Branchen­vertreters oder anderer Zeugen, insbesondere von Personen, die in der Suchthilfe tätig sind, geeignet, Nachweise für eine allfällige Unanwendbarkeit der österreichischen gesetzlichen Regeln zu erbringen, zumal die beantragten Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung oder Umstände darstellen könnten, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen (Näheres dazu in der rechtlichen Beurteilung). Die diesbezüglichen Beweis­anträge sind daher abzuweisen.

 

Soweit die Bf in ihrem Schriftsatz die Einvernahme von Zeugen zum Beweis dafür beantragt, dass das GSpG dem Unionsrecht widerspricht, ist darauf zu verweisen, dass Zeugen lediglich persönliche Wahrnehmungen darstellen können. Solche können aber nicht den Nachweis erbringen, dass ein Gesetz unanwendbar ist, weil die Wahrnehmungen weniger Personen im Gegensatz zu groß angelegten Studien keine gesellschaftlichen Strömungen wiedergeben können. Auch die vorgelegten Urkunden (zu den Werbebeispielen weiter unten) stellen lediglich die Ansichten der Verfasser dar und sind diese Unterlagen nicht geeignet, die vorliegende Studie auf gleicher fachlicher Ebene zu entkräften. Insbesondere stellte das „Gutachten“ Z., welches weder über Befund, noch Gutachten im engeren Sinn verfügt ein solches, sondern einen Aufsatz dar, in welchem die Verfasserin eigene Wahrnehmungen und Ansichten darstellt.

 

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

III.1. Rechtliche Grundlagen

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfs­mitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücks­spielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücks­spielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

III.2. Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus (vgl. VwGH 26.1.2009,  2005/17/0223, mit Hinweis auf VwGH 24.4.2007, 2004/05/0268). Eine abschließende, einer juristischen "Feinprüfung" standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich (vgl. VwGH 23. 2 2012, 2012/17/0033).(VwGH 15.1.2014, 2012/17/0587)

 

Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis des Verdachts eines GSpG-Verstoßes.

 

Das bei der Kontrolle am 7. Juli 2015 im gegenständlichen Lokal vorgefundene Gerät war betriebsbereit und öffentlich zugänglich aufgestellt. Das Gerät war jedenfalls am Tag der Kontrolle betriebsbereit und öffentlich zugänglich aufgestellt - für eine Beschlagnahme reicht bereits der vorliegende Verdacht eines Verstoßes gegen das GSpG aus, welcher aufgrund des gegenständlich vorgefundenen Geräts eindeutig vorliegt.

 

Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, dass mit den gegen­ständlichen Geräten Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt (große Walzen). Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang des Walzenlaufes (beim „großen“ Walzenspiel) bewusst beeinflussen könnte.

Das Beweisverfahren hat weiters ergeben, dass einziger Konnex zwischen dem „kleinen“ Walzenspiel und dem „normalen“ Glücksspielgeräten entsprechenden „großen“ Walzenspiel nur darin liegt, dass der Spieler zunächst ein Kamerasymbol erlangen muss, um das große Walzenspiel spielen zu können. Im Hinblick auf den vorgeschalteten Teil kann aber weder eine Gewinn-, noch eine Verlustsituation eintreten, sodass es sich dabei um kein Glücksspiel im Sinne des Gesetzes handelt (kein Einsatz, kein Gewinn). Im Ergebnis muss sich der Spieler außerhalb des eigentlichen Glücksspieles lediglich einer leicht zu überwindenden Hürde stellen, die eine geringfügige zeitliche Verzögerung herbeiführen kann, zumal der Spieler im „kleinen Walzenlauf“ ohne besonderes Geschick ein Kamerasymbol erzielen und damit den großen Walzenlauf auslösen kann, bei welchem dann ein Gewinn in Aussicht gestellt ist. Das Ergebnis des nachgeschalteten Walzenspieles (des Glücksspieles) ist dabei aber ausschließlich vom Zufall abhängig. Der Spieler kann daher die Geräte jedenfalls als reine Glücksspielgeräte verwenden. Selbst wenn es möglich wäre, beim „kleinen Walzenspiel“ Gewinne zu erzielen, welche nicht nur im Zwischenspeicher als Zahlenwerte gutgebucht werden, sondern tatsächlich ausbezahlt werden könnten, ist es aufgrund des langsamen Walzenlaufes trotzdem möglich, jederzeit ein Kamerasymbol zu erzielen und damit den großen (vom Spieler nicht beeinflussbaren) Walzenlauf auszulösen, sodass das Spielergebnis dennoch zumindest überwiegend vom Zufall abhängig wäre, zumal das „kleine“ Walzenspiel keinerlei Einfluss auf das Ergebnis des großen Walzenspieles hat. Es beeinflusst lediglich den Weg dorthin geringfügig.

 

Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen i.S.d. GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und die Bf von diesem auch nicht ausgenommen waren. Es besteht daher der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG.

 

Der VwGH hat hinsichtlich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele in zahlreichen Entscheidungen (z.B. VwGH v. 27.1.2012, 2011/17/0246) festgehalten, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt. Da dieser Umstand sohin feststeht, kann eine weitere Erörterung dieser Frage und insbesondere die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens unterbleiben.

 

Die Geräte waren jedenfalls am Tag der Kontrolle betriebsbereit und öffentlich zugänglich aufgestellt, weshalb der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG besteht. Die Spieler im Lokal L.W., x, K., haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt an den gegenständlichen Geräten erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an diese Geräte übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Allfällige Gewinne wären ebenfalls vor Ort ausgezahlt worden. Sämtlichen diesbezüglichen Beweisanträgen war daher nicht nachzukommen und auf das diesbezügliche rechtliche Vorbringen nicht weiter einzugehen. Es reicht, dazu auf die Entscheidung des VwGH v. 29. April 2014, Ra 2014/17/0002 (mit zahlreichen weiteren Judikaturhinweisen) zu verweisen.

 

§ 52 Abs. 4 GSpG sieht für derartige Eingriffsgegenstände den Verfall, § 54 Abs. 1 GSpG die Einziehung vor, weshalb die Voraussetzungen für die Beschlagnahme gegeben sind. Schon aufgrund der festgestellten Einsatzhöhen und der Funktionsweise der Geräte (kurze Spiel­dauer, da ein Walzenlauf nur etwa eine Sekunde dauert, wobei auch nicht ausge­schlossen ist, dass Spieler mehrere Einzelspiele hintereinander spielen) kann nicht von einer Geringfügigkeit ausgegangen werden (vgl. alleine hinsichtl. der Geringfügigkeit von Einsätzen VwGH vom 28.05.2013, 2012/17/0195).

 

Zu der vom Rechtsvertreter der ZweitBf in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Kooperationsvereinbarung zwischen der ZweitBf und der m. M. S. Ltd. ist auszuführen, dass diese insofern keinerlei Aussagekraft hat, als die ZweitBf selbst über keine Konzession nach dem GSpG verfügt - etwaige Kooperationen mit Gesellschaften, welche ihrerseits jedoch ebenso über keine Konzession nach dem GSpG verfügen (aber auch dies wäre im vorliegenden Fall irrelevant, weil die ZweitBf selbst über die Konzession verfügen müsste) sind nicht relevant und hinsichtlich der Frage, ob eine Konzession nach GSpG vorliegt, nicht zu berücksichtigen bzw. die Frage, ob die ZweitBf über eine Konzession verfügt, somit zu verneinen.

 

III.3.1. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs 3 GSpG idF BGBl I Nr 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10.3.2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamt­auswirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungs­gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, ferner festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände der Bf nicht stichhaltig sind.

 

III.3.2. Zum geltend gemachten Verbotsirrtum:

Wie oben dargestellt wird, besteht eine eindeutige Judikatur des VwGH dahingehend, dass die österreichischen Regeln des GSpG anwendbar und nicht vom Gemeinschaftsrecht überlagert sind. Die vereinzelt gebliebene Judikatur des LVwG Oö. (insb. LVwG-410286) wurde vom VwGH nicht bestätigt (Ro2014/17/0121-5).  Die Bf berufen sich im Ergebnis auf einen Verbotsirrtum. Entschuldigend wirken dabei nach stRspr nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177) sowie Rechtsauskünfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen. Entschuldigend wirkt hiebei eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde (VwGH 4. 10. 2012, 2012/09/0134, 18. 9. 2008, 2008/09/0187), einer anderer fachkompetenter Institutionen, zB der gesetzlichen beruflichen Vertretungen (zB VwGH 16. 11. 1993, 93/07/0022, 0023), der Gebietskrankenkasse (VwSlg 14.020 A/1994) oder auch des Kuratoriums für Verkehrssicherheit (VwSlg 13.257 A/1990) bzw in sehr eingeschränktem Ausmaß die Rechtsauskunft berufsmäßiger Parteienvertreter (zB von Rechtsanwälten). Diese muss sich jedenfalls an der maßgeblichen Rsp der Höchstgerichte und gegebenenfalls an der Rechtsmeinung der zuständigen Behörde (VwSlg 11.744 A/1985) orientieren. Das Vertrauen auf die (falsche) Rechtsauskunft ist dem Auskunftssuchenden insbesondere dann vorwerfbar, wenn dem Beschuldigten das Spannungsverhältnis zur gegenteiligen Behördenauffassung bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Nicht-Fachmann ersichtliche Zweifel ergeben (VwGH 22. 2. 2006, 2005/17/0195); (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 21  (Stand 1.7.2013, rdb.at). Die Bf berufen sich lediglich auf die vereinzelt gebliebene Judikatur des LVwG Oö. Demgegenüber steht eine ständige, dem Rechtsvertreter der Bf aus etlichen anderen Verwaltungs­strafverfahren bekannte Praxis der zuständigen Verwaltungsbehörden und insbesondere die einhellige, weiter oben dargestellte Judikatur des VwGH. Sie konnten sich demnach nicht erfolgreich auf einen entschuldigenden Verbotsirrtum berufen, sondern unterliegen bestenfalls einem Rechtsirrtum, der ihnen allerdings vorwerfbar ist.

 

III.4. Zur geltend gemachten Gemeinschaftsrechtswidrigkeit:

 

III.4.1. Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof sich bereits mehrmals mit dem Vorwurf der Unionswidrigkeit des GSpG auseinander­gesetzt hat und ausdrücklich von einer Konformität des GSpG mit dem Unionsrecht ausgeht (vgl. VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074; 28.6.2011, 2011/17/0068; 7.3.2013, 2011/17/0304).

 

Nach dem der Rsp des EuGH kann ein Glücksspielmonopol im Übrigen geeignet sein, einerseits die Niederlassungsfreiheit, andererseits die Dienstleistungsfreiheit zu beschränken (EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; Rechtssache Pfleger ua, C-390/12).

 

III.4.2.1. Die ZweitBf ist eine juristische Person mit Sitz in B. (S. R.). Sie betreibt mehrere Lokale in Österreich.

Eine Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit kommt sohin mangels nur gelegentlicher oder vorübergehender Ausübung der Tätigkeit nicht in Betracht. Dafür sprechen auch die vom Rechtsvertreter der Bf hinsichtlich der ZweitBf vorgelegte Bestätigung über die Beschäftigung von aktiven Dienstnehmern in Österreich bzw. die Vorlage der österreichischen Steuernummer der ZweitBf.

Es ist der Sachverhalt jedoch im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit zu prüfen.

 

III.4.2.2. Aber auch hinsichtlich der ins Treffen geführten Niederlassungsfreiheit ändert sich nichts an der Anwendbarkeit des GSpG.

 

III.5.1. Gemäß Art 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger ua, C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.05.2015, Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

 

III.5.2. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft begrenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchstgerichte siehe etwa VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 ua; VwGH 7.03.2013, 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.02.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen. Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41).

 

III.5.3. Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese umgesetzt werden.

 

III.5.3.1. Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist. Auch der OGH führte bereits aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspiel­gesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Die österreichischen Höchstgerichte gehen demnach (bislang) davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben des GSpG geeignet sind, die festgelegten Ziele zu verfolgen.

 

III.5.3.2. Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungs­politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundes­konzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterie­terminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere der Kontrollen der Konzessionäre, der Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, der Festlegung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH, aber auch der Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes, dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

 

III.5.4. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w).

 

III.5.4.1. Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870 eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31.12.2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Ausbreitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim in Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automatenglücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Kasinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldeinsatz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesunken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C.A.“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

 

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesverwaltungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GSpG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit als gegeben.

 

III.5.4.2. Zum Vorbingen betreffend die Werbetätigkeit ist folgendes auszuführen: Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t).

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) zwar von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Kasinos ist er sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spielsüchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätig­keiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt.

 

Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Oö. Landes­verwaltungsgericht im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspiel­tätigkeiten führt.

 

III.5.5. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesverwaltungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig.

 

III.5.6. Davon abgesehen ist zum Beschwerdevorbringen, wonach das österreichische GSpG dem Unionsrecht widerspreche, noch Folgendes festzuhalten: Der für die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten erforderliche Auslandsbezug (vgl. hierzu etwa VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046) ergibt sich gegenständlich daraus, dass die Bf ihren Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union hat. In seinem Erkenntnis vom 11. Juni 2011, 2011/17/0068, führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus: „Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. [...] Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte. Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person ‚unter Verstoß gegen das Unionsrecht‘ davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor.“

Die ZweiBf ist eine s. s.r.o., die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs mit der österreichischen GmbH vergleichbar ist (VwGH 21.12.2012, 2012/17/0417).

Im gegenständlichen Verfahren ist aber nicht hervorgekommen, dass diese Gesellschaft über jenes Stamm- oder Grundkapital verfügen würde (das Gegenteil ist der Fall), welches gemäß § 21 Abs. 2 Z 3 GSpG als zwingendes Erfordernis für die Erteilung einer Konzession nach dem GSpG Voraussetzung ist. Auch im vorliegenden Fall hat die Gesellschaft ähnlich der Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes vom  21.12.2012, 2012/17/0417, „gar nicht behauptet [...], über ein ausreichendes Grund- bzw. Stammkapital bzw. über einen Aufsichtsrat zu verfügen“, sodass auch gegenständlich entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes davon auszugehen ist, dass sie schon deswegen keine Konzession nach § 21 GSpG erlangen konnte, weil sie grundsätzlich zulässige Rechtsform- und Kapitalerfordernisse nicht erfüllt und die Gesellschaft daher nicht unter Verstoß gegen das Unionsrecht davon abgehalten werden konnte, eine Konzession zu erlangen. Die von den Bf behauptete Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher auch insoweit unzutreffend.

 

III.6. Zu den Beweisanträgen betreffend die Frage der Unionsrechtskonformität ist Folgendes auszuführen:

 

Die Bf haben die Einvernahme von Zeugen zum Beweis des Anstiegs der Anzahl an Spielsüchtigen und der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz insbesondere innerhalb der Jahre 2010 bis 2015 beantragt. Soweit sich die Bf auf Aussagen berufen, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, sind diese nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. In der aktuellen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg sind gerade diese Parameter in wissenschaftlicher Weise erhoben und ausgewertet worden. Diese Studie ist schlüssig und nachvollziehbar. Wahrnehmungen und Einschätzungen (auch einer größeren Zahl) von mit der Materie befassten Einzelpersonen können die Studie nicht widerlegen. Dies wäre nur durch eine auf gleicher fachlicher Ebene erstellten Studie möglich. Die Beweisanträge waren daher abzuweisen. Nichts anderes gilt für die vorgelegten Unterlagen.

 

Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen. Hingegen sind der genannten Studie auch Auswirkungen der gesetzlichen Vorgaben und behördlichen Maßnahmen zu entnehmen. Persönliche Meinungen von Einzelpersonen sind daher für die vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorzunehmende rechtliche Beurteilung, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv angesehen werden können oder nicht, nicht von Relevanz. Auch die Beweisanträge zur Effektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz waren daher abzuweisen.

Was den in der Stellungnahme des Bf vom 5. Februar 2016 erwähnten Pilot-Letter der Kommission an Deutschland anbelangt, vermag das Gericht aus diesem keine für das gegenständliche Verfahren relevanten Erkenntnisse abzuleiten. Derartige Schreiben der Kommission entfalten naturgemäß nur Wirkungen im Hinblick auf den angesprochenen Staat und lassen keine Rückschlüsse auf die österreichische Situation zu. Im Übrigen kann aus dem Pilot-Letter nicht geschlossen werden, dass das deutsche System unionsrechtswidrig ist, zumal die Kommission Deutschland in diesem nur auffordert, Fragen zu beantworten.

 

Zur Werbung siehe III.5.4.2.

 

III.6. Aus den oben dargestellten Gründen war die Beschwerde abzuweisen.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zur Strafbarkeit von Übertretungen des GSpG ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074; 28.6.2011, 2011/17/0068; 7.3.2013, 2011/17/0304). Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rsp des VwGH bzw. EuGH vorgegebenen Kriterien vorgenommen. Hinsichtlich der Beweis­anträge ist darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts unterliegt, ob eine Beweisaufnahme notwendig ist, sodass dadurch regelmäßig keine Rechtsfrage (jedenfalls keine von grundsätzlicher Bedeutung) im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgeworfen wird (vgl. etwa VwGH 08.01.2015, Ra 2014/08/0064).

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Katja Hörzing

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerden wurde abgelehnt.

VfGH vom 15. Oktober 2016, Zln.: E 907/2016-11 ua.