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Rechtsprechung

LVwG-601168/20/KLi/CG

Linz, 06.04.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 1. Dezember 2015 des M-S A, geb. x, x, L, vertreten durch den Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Soziales, Jugend und Familie, Rechtsvertretung Kinder und Jugendliche, Neues Rathaus, x, L, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 28.10.2015,
GZ: VStV/915301247225/2015, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung (StVO) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, von der Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Beschwerdeführer eine Ermahnung gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs.1 Z.4 VStG erteilt.

 

II.      Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde noch zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 28.10.2015,
GZ: VStV/915301247225/2015 wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe sich am 23.08.2015 um 05.40 Uhr in 4020 Linz, Theatergasse 1 (PI L) trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hierzu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, dass er am 23.08.2015 um 05.00 Uhr in 4020 Linz, Rathausgasse 2, aus Richtung Hauptplatz kommend  das Fahrzeug, Fahrrad, blau, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Er habe dadurch gegen § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO verstoßen. Über ihn werde gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO iVm § 20 VStG eine Geldstrafe von 800,00 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen verhängt.  Ferner wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, 80,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu bezahlen.

 

Begründend führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der rechtlich relevanten Bestimmungen aus, dass es unbestritten feststehe, dass der Beschwerdeführer am 23.08.2015 um 05.00 Uhr das Fahrzeug, Fahrrad, blau, in Linz in der Rathausgasse aus Richtung Hauptplatz kommend bis Höhe Rathausgasse 2 gelenkt habe. Weiters sei unbestritten, dass er an dieser Örtlichkeit zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten und zu einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert worden sei. Er sei hiezu mit dem Funkwagen in die Polizeiinspektion L verbracht worden, wo die Atemluftalkoholuntersuchung durchgeführt werden hätte sollen. Die Amtshandlung sei am 23.08.2015 um 05:40 Uhr für beendet erklärt worden.

 

Zu der zur Last gelegten Übertretung habe der Beschwerdeführer im Wesentlichen eingewendet, dass er die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt nicht verweigert hätte, sondern vielmehr den Test wiederholt mit nahezu identen Ergebnissen/Werten abgelegt hätte. Es sei im Übrigen für jemanden, der einen solchen Test zum ersten Mal absolviere, unmöglich die Atemluft derart unter Kontrolle zu haben, dass das Ergebnis jedes Mal das Gleiche sei. Dem Test zufolge hätte das Ergebnis weit unter 0,8 Promille gelegen.

 

Gemäß § 5 Abs.2 StVO seien besonders geschulte und von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht unter anderem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt aufzufordern. Im gegenständlichen Fall hätten die einschreitenden Beamten im Zuge der Lenker- und Fahrzeugkontrolle beim Beschwerdeführer deutliche Symptome einer Alkoholisierung feststellen können (deutlicher Geruch nach Alkohol aus dem Mund, „seideln", leichte Bindehautrötung). Davon abgesehen, dass das Vorliegen dieser Symptome vom Beschwerdeführer nicht bestritten worden sei, seien Straßenaufsichtsorgane als befähigt anzusehen, das Vorliegen von Alkoholisierungssymptomen zu beurteilen, wobei bereits das Vorliegen eines einzigen Alkoholisierungsmerkmales zur Begründung des Verdachtes, der Betroffene hätte ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, ausreiche. Gegenständlich sei zweifelsfrei davon auszugehen gewesen, dass die Voraussetzungen zum Ausspruch einer Aufforderung zwecks Atemluftalkoholuntersuchung wie auch zur Verbringung zur nächstgelegenen Polizeiinspektion vorgelegen seien.

 

Das Gesetz schreibe nicht vor, in welcher Form eine Aufforderung zum Alkotest zu erfolgen habe, sofern die entsprechende Deutlichkeit des Begehrens gegeben sei bzw. der Betroffene die Aufforderung wahrnehme und verstanden habe. Wie sich aus der Anzeige wie auch aus den schlüssigen Angaben der Zeugen ergebe, hätten im Zuge der Amtshandlung gewisse Verständigungsschwierigkeiten bestanden, als die Muttersprache des Beschwerdeführers offenbar nicht Deutsch sei.

 

Dennoch aber sei davon auszugehen, dass er das Begehren der einschreitenden Beamten verstanden habe, als ihm der Einblasschlauch samt Mundstück des Alkomaten nicht nur vorgehalten worden sei, sondern der Einblasvorgang vom Zeugen auch vorgezeigt worden sei und letztendlich auch mit Hilfe eines Bekannten das Begehren übersetzt worden sei. Letztlich sei von ihm das Mundstück auch angesetzt und in das Gerät eingeblasen worden. Insofern stehe auch fest, dass er die Aufforderung zur Ablegung der Atemluftprobe verstanden habe.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei eine Untersuchung mit dem Atemluftalkoholmessgerät erst abgeschlossen, wenn zwei gültige Messergebnisse vorliegen würden. Als Weigerung sich dem Atemalkoholtest zu unterziehen, gelte unter anderem ein Verhalten des Untersuchten, welches ein Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindern würde. Eine Verweigerung sei auch gegeben, wenn mehrere Versuche zu keiner gültigen Messung geführt hätten und das Zustandekommen eines entsprechenden Messergebnisses durch das Verhalten des Probanden verhindert werde. Ein Einblasen in das Gerät, wobei allerdings das Mundstück unaufgefordert wieder abgesetzt werde bzw. die Luft durch das Gerät angesogen werde, stelle ein derartiges weigerndes Verhalten dar.

 

Der Beschwerdeführer hätte dieses Verhalten wiederholt an den Tag gelegt, obwohl ihm der richtige Einblasvorgang offenbar mehrfach erläutert worden sei und er zur „richtigen" Mitwirkung aufgefordert worden wäre, sogar mittels Übersetzung durch seinen Bekannten.

 

Aus dem Messstreifen sei klar ersichtlich, dass vom geeichten Gerät folgende Fehlbeatmungen registriert worden seien:

 

1. Messung um 05:16 Uhr - Blasvolumen zu klein

(Volumen 0,0 l; Zeit 1,0 Sekunden)

2. Messung um 05:17 Uhr - Atmung unkorrekt

3. Messung um 05:18 Uhr - Blasvolumen zu klein

(Volumen 0,2 l, Zeit 0,9 Sekunden)

4. Messung um 05:19 Uhr - Atmung unkorrekt

5. Messung um 05:20 Uhr - Atmung unkorrekt

 

Die Fehlermeldung „Blasvolumen zu klein" deute darauf hin, dass der Einblasvorgang vor dem Erreichen der vom Gerät nötigen 1,5 l abgebrochen worden sei und die Meldung „Atmung unkorrekt" auf ein Ansaugen der Luft. Als weder vom Beschwerdeführer behauptet worden sei, dass ihm eine Atemluftalkoholuntersuchung aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich wäre, noch von den Beamten Hinweise in dieser Richtung festgestellt werden hätten können, sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer  an der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt schlicht nicht mitgewirkt habe, obwohl er dazu verpflichtet gewesen wäre. Der Vollständigkeit halber werde angemerkt, dass ihm bei der gegenständlichen Untersuchung, wie von ihm angeführt, tatsächlich mehrfach die Möglichkeit eingeräumt worden sei, den Test zu wiederholen, allerdings habe er dabei ein Verhalten an den Tag gelegt, welches das Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert habe.

 

Ein Messergebnis, wie von ihm vorgebracht, sei zu keinem Zeitpunkt zustande gekommen und damit auch kein „Ergebnis das jedes Mal das Gleiche ist" oder aber ein Testergebnis „weit unter 0,8 Promille". Zu einer Atemluftalkoholuntersuchung sei es keinesfalls notwendig „die Atemluft unter Kontrolle zu haben", sondern gehe der Vorgang so vor sich, dass durch das Mundstück in das Gerät ausgeatmet (und somit eingeblasen) werde.

 

In der Sache selbst habe für die erkennenden Beamten keinerlei Anlass bestanden, an der Richtigkeit des zugrundeliegenden Sachverhaltes zu zweifeln und seien keine Umstände hervorgekommen, die hinsichtlich der objektiven Tatseite Zweifel hätten erwecken können.

 

Was die subjektive Tatseite anbelange, sei festzuhalten, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein sogenanntes „Ungehorsamsdelikt" handle, weil zum Tatbestand der angelasteten Übertretung weder der Eintritt eines Schadens noch der Eintritt einer Gefahr gehöre. Für derartige Delikte sehe § 5 Abs.1 VStG vor, dass dann ohne weiteres Fahrlässigkeit anzunehmen sei, wenn der Täter nicht glaubhaft mache, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. „Glaubhaftmachung" bedeute, dass der Täter initiativ alles vorzubringen habe, was für seine Entlastung spreche; insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der Beschwerdeführer habe kein Vorbringen erstattet, das mangelndes Verschulden aufzeige. Einem Straßenverkehrsteilnehmer und somit auch einem Radfahrer sei es jedenfalls zuzumuten, die einschlägigen Vorschriften über die Teilnahme am Straßenverkehr zu kennen und sich mit diesen vertraut zu machen. Dies sei von jedem Verkehrsteilnehmern zu erwarten, egal welcher Herkunft oder welchen Alters, insbesondere dann wenn Fahrzeuge gelenkt würden. Somit sei für die Behörde auch erwiesen, dass er gegen die angeführte Bestimmung der Straßenverkehrsordnung schuldhaft verstoßen habe, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

 

Dem Antrag im gegenständlichen Fall von einer Bestrafung abzusehen, habe nicht entsprochen werden können, als die Voraussetzungen für eine Einstellung nach § 45 Abs.1 Z.4 VStG oder aber eine Ermahnung nach § 45 Abs.1 letzter Satz VStG nicht vorgelegen seien. Sowohl die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat wie auch das Verschulden hätten nicht als gering angesehen werden können. Die Vorschriften des § 5 StVO hätten bedeutsame geschützte Rechtsgüter im Hintergrund und würden schon allein diese Voraussetzungen nicht vorliegen.

 

Bei der Bemessung der Strafe sei nach § 19 Abs.1 VStG das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen habe, zu berücksichtigen gewesen. Im ordentlichen Verfahren seien nach § 19 Abs.2 VStG überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen würden, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens sei besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes seien die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfälligen sozialen Verpflichtungen des Beschuldigten seien zu berücksichtigen.

 

Der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung sei erheblich, da durch die übertretene Norm insbesondere eine Vorschrift, deren Zweck es sei, den Betreffenden so rasch wie möglich der Untersuchung zuzuführen, um die Möglichkeit der Verschleierung seines Zustandes zu verhindern, verletzt worden sei. Durch das vom Beschwerdeführer an den Tag gelegte Verhalten seien dem durch die Norm verfolgten (Verkehrssicherheits-)Interesse in beträchtlicher Weise zuwider gehandelt worden.

 

Im gegenständlichen Fall seien keine Gründe hervorgekommen, dass die Einhaltung der Bestimmung eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder die Übertretung aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, sodass das Verschulden nicht als geringfügig angesehen werden könnte. Als mildernd bei der Strafbemessung seien das Fehlen  verwaltungsstrafrechtlicher Vormerkungen zu werten wie auch der Umstand des jugendlichen Alters; erschwerende Umstände würden nicht vorliegen.

 

Da der erkennenden Behörde die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie sozialen Verhältnisse samt allfälliger Sorgepflichten nicht bekannt gewesen seien, sei bei der Strafbemessung davon ausgegangen worden, dass er kein hierfür relevantes Vermögen besitze, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten habe und aufgrund seines Alters über kein Einkommen verfüge.

 

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO sei für die Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 StVO ein Geldstrafenrahmen von  1.600,- Euro bis 5.900,- Euro vorgesehen. Aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer Jugendlicher sei wie auch der bisherigen verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit sei bei der Strafbemessung § 20 VStG heranzuziehen und die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe von 1.600,- Euro bis zur Hälfte zu unterschreiten. Eine noch weitergehende Herabsetzung der Strafe sei sowohl aus gesetzlichen Gründen wie auch aus general- und spezialpräventiven Erwägungen nicht mehr möglich gewesen.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 1.12.2015 mit welcher ausgeführt wird, dass der Sachverhalt bereits in der Rechtfertigung und in der Stellungnahme dargelegt worden sei. Der Vorfall habe sich in den frühen Morgenstunden des 23.08.2015 ereignet, die Anzeige stamme vom 25.08.2015. Am 12.10.2015 sei der meldungslegende Polizist als Zeuge einvernommen worden. Am 12.10.2015 sei auch die beteiligte Polizistin als Zeugin einvernommen worden. Beide hätten sich ident an die Vorkommnisse des 23.08.2015 gleicher Maßen erinnert. Die Zeugen des Beschwerdeführers seien nicht befragt worden.

 

Der Beschwerdeführer sei sich, wie aus dem Straferkenntnis zu entnehmen sei, spätestens ab dem Zeitpunkt des Abtransportes zur Polizeiinspektion des Ernstes seiner Lage bewusst gewesen und habe gegen die Aufforderung zum Alkotest nichts einzuwenden gehabt.

 

Das angeführte Lachen und Blödeln pubertierender Jugendlicher, besonders bei grundsätzlich ernst zu nehmenden Ereignissen, sei ein Zeichen der Unsicherheit und Verkennen der Lage und dürfe von den Beamten nicht als Provokation verstanden werden. Die Straßenaufsichtsorgane sollten Amtshandlungen ohne Emotionen durchführen und über den Dingen stehen.

 

In der Darstellung des Sachverhaltes werde angeführt, dass der Polizist dem Beschwerdeführer vorgeführt habe, wie der Alkomat zu bedienen sei und das Einblasen in das Gerät nur angedeutet habe. Wenn man genau überlege, habe der Beschwerdeführer es auch genauso gemacht, wie er angeleitet worden sei. Er habe mehrmals in das Röhrchen geblasen und da gebe es zwei Möglichkeiten; entweder der Alkomat habe irgendeinen Defekt gehabt oder der Beschwerdeführer habe zu wenig Luft gehabt, verweigert sei der Alkotest jedoch nicht worden. Ob der hinzugekommene Zeuge des Beschwerdeführers  in diesem Fall als Dolmetscher geeignet gewesen sei, sei ebenfalls zu hinterfragen.

 

Im Übrigen sei der Teststreifen, der der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers  als Beweis übermittelt worden sei, nicht leserlich und scheine als Beweismittel ungeeignet. Erst durch die Verschriftlichung des Teststreifens im nunmehr vorliegenden Straferkenntnis habe festgestellt werden können, was auf dem Streifen hätte stehen sollen bzw. gestanden sei. Tatsächlich seien nur die Uhrzeit, ebenfalls verblasst, auf der früher vorgelegten Kopie des Streifens erkennbar gewesen. Daher würden in der Stellungnahme „die nahezu gleichen Ergebnisse" kommen.

 

Der Beschwerdeführer ersuche erneut, von einer Bestrafung durch Bezahlung von Geld oder einer Haftstrafe abzusehen. Stattdessen sollte auf eine für den Jugendlichen und die Gesellschaft sinnvolle sozialpädagogische Maßnahme ausgewichen werden, wie zum Beispiel die Auflage „Absolvierung eines Fahrradkurses mit Benennen der Verkehrszeichen innerhalb eines bestimmten Zeitraumes“.

 

Zum Verhalten des Beschwerdeführers an sich und in seiner Unterkunft habe der Beschwerdeführer nach Angaben seiner Betreuerin zwei Deutschkurse besucht (A1 und A2) und warte auf den Beginn des dritten. Er verhalte sich im Haus sehr sozial, koche oftmals für alle Jugendlichen und helfe in seiner Freizeit beim Roten Kreuz im Postverteilerzentrum.

 

Der Beschwerdeführer stelle daher die Anträge auf eine mündliche Verhandlung; auf Zeugeneinvernahme der zum Zeitpunkt des Vorfalles anwesenden Zeugen; Straffreiheit mit der Auflage einer sozialpädagogischen Maßnahme, wie zum Beispiel der Teilnahme an einem Fahrradkurs wie er in der Volksschule angeboten werde, anschließender Prüfung mit Benennen der Verkehrszeichen und ihrer Bedeutung innerhalb eines bestimmten Zeitraumes.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Der Beschwerdeführer ist am 12.06.1999 geboren; zum Tatzeitpunkt am 23.08.2015 war er daher 16 Jahre alt. Er ist pakistanischer Staatsbürger und lebt in Linz in einem Jugendwohnhaus. Er ist unbegleitet in Österreich und erfolgt die Rechtsvertretung durch den Magistrat der Landeshauptstadt Linz. Das Asylverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Der Beschwerdeführer hat bislang zwei Deutschkurse (A1 und A2) absolviert, wobei demnächst die Prüfung des A2–Kurses abzulegen ist. Zwischenzeitig hat der Beschwerdeführer auch den B1–Kurs begonnen.

 

Der Beschwerdeführer verfügt über keine Ausbildung und über kein Einkommen. Er erhält eine Unterstützung von wöchentlich 50,00 Euro.

 

II.2. Am 23.08.2015 um 05:00 Uhr lenkte der Beschwerdeführer in 4020 Linz, Rathausgasse 2 aus Richtung Hauptplatz kommend ein Fahrrad, wobei der Verdacht bestand, dass er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Tatsächlich hat der Beschwerdeführer zuvor eine Dose Bier getrunken.

 

Der Beschwerdeführer befand sich in Begleitung zweier Freunde, der Zeugen C F und A M.

 

II.3. Der Beschwerdeführer wurde von Polizisten der Polizeiinspektion L, den Zeugen GI A R und Insp. M K aufgehalten und zu einem Vortest aufgefordert. Der Beschwerdeführer führte diesen Vortest nicht durch, weshalb er aufgefordert wurde, zur nächstgelegenen Polizeiinspektion mitzukommen. Er wurde dazu in den Funkstreifenwagen der beiden erhebenden Beamten verbracht und zur PI L mitgenommen.

 

II.4. Im Zuge der Amtshandlung zeigte der Zeuge Insp. K dem Beschwerdeführer, wie er in das Mundstück des Alkomaten zu blasen habe. Er zeigte dies vor, in dem er das Einblasen in das Mundstück andeutete.

 

Nachdem der Beschwerdeführer nicht gut deutsch sprach, erklärte ihm der Zeuge die Funktion des Alkomattestes auch auf Englisch. Der  Beschwerdeführer war aber nicht in der Lage, die englischen Erklärungen zu verstehen.

 

Der Zeuge C F, welcher nach Auffassung der erhebenden Beamten und auch nach der Meinung des Beschwerdeführers gut deutsch sprach und auch englisch verstand wurde daher als Dolmetscher eingesetzt, um die Verwendung des Alkomaten zu erklären. Ein Dolmetscher für die pakistanische Sprache (Punjabi) war während der gesamten Amtshandlung nicht anwesend.

 

Der Beschwerdeführer verstand aber dennoch die Anweisungen der erhebenden Beamten, wie der Alkomattest durchzuführen ist. Nicht nur wurde ihm dieser vorgezeigt, sondern auch erklärt. Der Beschwerdeführer selbst gab an, diese Erklärungen verstanden zu haben und den Test so durchgeführt zu haben, wie er ihm vorgezeigt wurde. Der Zeuge A M, welcher bei der Amtshandlung ebenfalls anwesend war, hatte den Eindruck, dass es Verständigungsschwierigkeiten zur Verwendung des Alkomattestes nicht gab und der Beschwerdeführer diese verstanden hat. Nach seiner Einschätzung waren auch die Übersetzungen des weiteren Zeugen C F ohne Verständigungsschwierigkeiten möglich. Der Zeuge A M konnte das Display des Alkomattestes nicht sehen. Nach seinen Schätzungen wurde der Test 6-mal durchgeführt.

 

II.5. Der Test wurde nach dem Messstreifen der PI L 5-mal durchgeführt. Keiner der Tests war verwertbar. Die Messungen stellen sich hier wie folgt dar:

1. Messung um 05:16 Uhr - Blasvolumen zu klein

    (Volumen 0,0 l; Zeit 1,0 Sekunden)

2. Messung um 05:17 Uhr - Atmung unkorrekt

3. Messung um 05:18 Uhr - Blasvolumen zu klein

    (Volumen 0,2 l, Zeit 0,9 Sekunden)

4. Messung um 05:19 Uhr - Atmung unkorrekt

5. Messung um 05:20 Uhr - Atmung unkorrekt

 

Anhand dieser Ergebnisse zeigt sich, dass Fehlbeatmungen vorliegen. Die Fehlermeldung „Blasvolumen zu klein“ bedeutet, dass der Einblasvorgang vor dem Erreichen der vom Gerät nötigen 1,5 l abgebrochen wurde und die Meldung „Atmung unkorrekt“ auf ein Ansaugen der Luft. Somit ergibt sich, dass der Beschwerdeführer kein ordnungsgemäßes Messergebnis zur Stande gebracht hat, obwohl ihm die Bedienung des Alkomaten erklärt worden war.

 

Inwiefern diese Fehlmessungen eine Verweigerung darstellen, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung (siehe Punkt V.).

 

 

III.        Beweiswürdigung:

 

III.1. Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers ergeben sich einerseits aus dem Akteninhalt sowie andererseits aus der Vernehmung des Beschwerdeführers und seiner rechtsfreundlichen Vertretung im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Diese Feststellungen konnten der Entscheidung zu Grunde gelegt werden.

 

III.2. Tatzeit und Tatort gehen aus dem Akteninhalt hervor und werden von keiner der Parteien bestritten. Auch der Beschwerdeführer tritt diesen nicht entgegen.

 

III.3. Unerheblich ist die Frage, inwieweit unmittelbar in der Rathausgasse 2 bzw. am Hauptplatz ein Vortest mit dem Beschwerdeführer vorgenommen werden sollte oder nicht. Rechtlich relevant ist nur die Frage der Bedienung des Alkomaten bei der PI L.

 

III.4. Die Amtshandlung an sich wird weder vom Beschwerdeführer in Abrede gestellt, noch wird bestritten, dass ihm die Funktion des Alkomaten bzw. dessen Bedienung erklärt worden wäre. Wenngleich kein Dolmetscher für die pakistanische Sprache im Zuge der Amtshandlung anwesend war, gab der Beschwerdeführer an, die Erklärungen der erhebenden Beamten bzw. die Übersetzungen seines Freundes verstanden zu haben. Auch der Zeuge M, welcher ebenfalls bei der Amtshandlung anwesend war, hatte den Eindruck, dass dem Beschwerdeführer erklärt worden war, wie der Alkomat funktioniert.

 

Ebenso gaben die beiden Polizisten an, dass die Erklärungen vom Beschwerdeführer verstanden worden waren und dass ihm auch vorgezeigt wurde, wie in das Mundstück zu blasen ist. Der Zeuge Insp. K gab darüber hinaus an, sehr gut englisch zu sprechen, zumal er in Englisch auch maturiert hatte und dass es keine Übersetzungsprobleme mit dem Zeugen F gegeben habe. Übereinstimmend dazu schilderte die Zeugin GI R die Amtshandlung.

 

Der Beschwerdeführer gab an, dass sein Freund gut deutsch könne und auch englisch spreche. Der Polizist habe ihm gezeigt, wie man in das Gerät hineinblasen müsse und er habe es genauso nachgemacht. Es stimme nicht, dass er die Luft angesaugt habe (Protokoll ON 17, Seite 3, Abs.3 bis 4).

 

Die Zeugin GI R gab an, dass ihr Kollege auf der Polizeistation erklärt habe, wie das Gerät zu bedienen sei, sowohl auf Englisch als auch auf Deutsch und er habe es auch vorgezeigt. Ein Freund des Beschwerdeführers, der wirklich gut deutsch konnte, habe es ihm ebenfalls erklärt. Es sei ihm auch erklärt worden, dass sein Verhalten eine Verweigerung darstelle (Protokoll ON 17, Seite 5, Abs.2). Ferner gab sie an, dass ihr Kollege gut englisch spreche und der Beschwerdeführer den Inhalt der Amtshandlung also verstanden habe (Protokoll ON 17, Seite 5, Abs.3).

 

Der Zeuge Insp. K gab an, dass er ihm den Alkomat nicht nur erklärt habe, sondern dass er ihm auch angedeutet habe, wie man hineinbläst. Er habe es auch auf Englisch erklärt und könne gut Englisch, weil er in Englisch maturiert habe. Er denke schon, dass ihn der Beschwerdeführer verstanden habe; es habe auch keine Probleme gegeben, als er die Daten für die Anzeige abgefragt habe. Einer seiner Freunde habe als Dolmetscher fungiert, der gut Deutsch konnte und dem er nochmals erklärt habe wie der Alkomattest funktioniere und der Freund habe dann übersetzt (Protokoll ON 17, Seite 7, Abs. 2 bis 5).

 

Letztendlich gab auch der Zeuge M an, dass nach seiner Einschätzung die Übersetzung gut funktioniert habe (Protokoll ON 17, Seite 9, Abs.5). Befragt dazu, ob die Polizei dem Beschwerdeführer erklärt habe, wie man in das Gerät hineinbläst, gab er an: Ja, sie wollten von ihm, dass er länger hineinbläst (Protokoll ON 17, Seite 9, Abs.7).

 

Zusammengefasst ergibt sich insofern, dass dem Beschwerdeführer die Funktion bzw. Bedienung des Alkomaten erklärt wurde, er diese auch verstanden hat, allerdings ein verwertbares Messergebnis nicht zu Stande kam. Inwieweit dies relevant ist, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung (siehe Punkt V.).

 

 

IV.         Rechtslage:

 

IV.1. § 5 Abs.2 StVO sieht vor, dass Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt sind, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, 1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder 2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

IV.2. § 99 Abs.1 lit.b StVO bestimmt, dass eine Verwaltungsübertretung begeht und mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro zu bestrafen, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen ist, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

 

 

V.           Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

V.1. Der gegenständliche Sachverhalt ist im Wesentlichen unbestritten, insbesondere ergeben sich keine Schwierigkeiten im Hinblick auf die Durchführung der Amtshandlung, auch keine Verständigungsschwierigkeiten zwischen dem Beschwerdeführer und den erhebenden Beamten. Sämtliche vernommene Parteien gaben dazu an, dass Probleme im Hinblick auf die Kommunikation nicht bestanden haben. Auch der Beschwerdeführer selbst gab an, die Erklärungen zur Bedienung des Alkomaten verstanden zu haben. Von ihm wurde nicht in Abrede gestellt, dass er den Erklärungen der erhebenden Beamten  habe folgen können.

 

Zu hinterfragen ist insofern lediglich, inwiefern der Beschwerdeführer eine Verweigerung der Untersuchung der Atemluft begangen hat. Dazu ist insbesondere zu hinterfragen, inwiefern Fehlmessungen aufgrund von Fehlbeatmungen zu Stande gekommen sind.

 

Dazu ergibt sich zunächst, dass die Fehlermeldung „Blasvolumen zu klein“ daraus resultiert, dass der Einblasvorgang vor dem Erreichen der vom Gerät benötigten 1,5 l abgebrochen wurde. Die Meldung „Atmung unkorrekt“ zeigt, dass die Luft angesaugt wurde. Insofern kann auch den Ausführungen des Beschwerdeführers kein Glauben geschenkt werden, dass er die Bedienung des Alkomattestes so durchgeführt hat, wie sie ihm erklärt worden war. Tatsächlich hat sich nämlich aufgrund der Messergebnisse ergeben, dass entweder eine Fehlbeatmung aufgrund eines zu geringen Blasvolumens, nämlich eines Abbruches des Einblasvorganges vor Erreichen des notwendigen Blasvolumens, vorlag bzw. die Atmung deshalb unkorrekt war, weil die Luft angesaugt wurde. Anders wären diese Messergebnisse auch nicht erklärbar.

 

V.2. Der belangten Behörde ist zuzustimmen, wenn sie ausführt, dass das Gesetz nicht vorschreibt, in welcher Form eine Aufforderung zum Alkotest zu erfolgen hat, soweit die entsprechende Deutlichkeit des Begehrens gegeben ist bzw. der Betroffene die Aufforderung wahrnimmt und verstanden hat (VwGH 24.10.2008, 2008/02/0187; VwGH 24.09.2010, 2010/02/0046).

 

Wie sich aus den übereinstimmenden Angaben aller in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vernommenen Personen ergibt, hat der Beschwerdeführer die Aufforderung zum Alkomattest und auch die Bedienung des Alkomaten verstanden.

 

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat er den Alkomattest allerdings nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Offenbar vertritt der Beschwerdeführer die verfehlte Auffassung, dass das bloße kurze Einblasen in das Mundstück bereits einen ausreichenden Alkomattest darstellt. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass vom geeichten Gerät lediglich Fehlbeatmungen registriert wurden, weil entweder das Blasvolumen zu klein oder die Atmung unkorrekt war. Offensichtlich hat insofern der Beschwerdeführer den Aufforderungen und Erklärungen der erhebenden Beamten keine Folge geleistet bzw. deren Erklärungen nicht ausreichend befolgt.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt eine derartige Vorgehensweise allerdings eine Weigerung, sich dem Alkomattest zu unterziehen, dar. Als solche gilt unter anderem nämlich ein Verhalten des Untersuchten, welches ein Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert. Eine Verweigerung ist auch gegeben, wenn mehrere Versuche zu keiner gültigen Messung geführt haben und das Zustandekommen eines entsprechenden Messergebnisses durch das Verhalten des Probanden verhindert wird. Ein Einblasen ist das Gerät, wobei allerdings das Mundstück unaufgefordert wieder abgesetzt wird bzw. die Luft durch das Gerät angesogen wird, stellt ein derartiges weigerndes Verhalten dar (VwGH 28.06.1989, 89/02/0022; VwGH 26.01.2010, 2009/02/0326).

 

V.3. Der objektive Tatbestand des § 5 Abs. 2 StVO ist bereits mit jeglicher Art der Weigerung sich dem Test zu unterziehen vollendet (VwGH 29.6.2012, 2012/02/0054). Einer Partei steht es nicht zu, etwa die Bedingungen festzusetzen, unter denen sie bereit ist, ihre Atemluft untersuchen zu lassen (VwGH 20.3.2009, 2008/02/0142). Dadurch ist auch der objektive Tatbestand des § 5 Abs. 2 StVO bereits mit der durch Passivität im „Beblasen“ des Messgerätes konstatierten Verweigerungshandlung am Ort der Anhaltung vollendet (VwGH 20.3.2009, 2008/02/0142; VwGH 23.3.2012, 2011/02/0244).

 

Im Fall des § 5 Abs. 2 StVO geht es nur darum, ob zutreffend ein Verdacht vorlag, ein Beschwerdeführer habe zu einer bestimmten Zeit sein Auto in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, worüber selbst keine direkten Wahrnehmungen vorliegen müssen (VwGH 23.5.2002, 2002/03/0041; VwGH 21.10.2005, 2004/02/0086; VwGH 21.9.2006, 2006/02/0163; VwGH 12.10.2007, 2007/02/0286)-

 

Es handelt sich bei der Verweigerung der Atemluftuntersuchung um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs. 1 VStG, bei dem vom Verschulden des Täters auszugehen ist, wenn dieser nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Verdacht des Lenkens eines Fahrzeuges genügt für § 5 Abs. 2 StVO iVm § 99 Abs. 1 lit b StVO (VwGH 23.2.1996, 95/02/0567; VwGH 28.2.1997, 95/02/0343; VwGH 21.1.1998, 97/02/0190; VwGH 30.6.1999, 99/03/0183; VwGH 27.11.2012, 2011/02/0006; VwGH 14.12.2012, 2011/02/0240).

 

Als Weigerung sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, gilt auch ein Verhalten des Untersuchten, das das Zustandekommen eines tauglichen Messergebnisses verhindert. Es ist also nicht nur die verbale Verweigerung der Untersuchung strafbar, sondern eben auch ein entsprechendes gegen ein Ergebnis gerichtetes Verhalten. Dies gilt etwa für den Fall, dass jemand lediglich einige Male kurz in das Mundstück hineinbläst. Hinsichtlich des Vorliegens eines Defektes des Atemalkoholmessgerätes sind konkrete Behauptungen vorzubringen (VwGH 20.6.1989, 89/02/0022).

 

So wie die jederzeitige Atemalkoholprüfung von Lenkern von Fahrzeugen zum Schutz der Gesundheit, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie zum Schutz der Rechte anderer als grundrechtlich unbedenklich zu beurteilen ist, bestehen auch gegen die Möglichkeit der Atemalkoholprüfung in dem Fall, dass nur ein Verdacht besteht, dass ein Kraftfahrzeug in einem solchen Zustand gelenkt wurde, im Hinblick auf die genannten Schutzgründe keine verfassungsrechtlichen Bedenken (VwGH 29.4.2003, 2002/02/0042).

 

V.4. Zusammengefasst ergibt sich insofern, dass das Verhalten des Beschwerdeführers eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung darstellt.

 

V.5. Letztendlich ist insofern zu beurteilen, in welcher Weise der Beschwerdeführer zu bestrafen ist bzw. ob allenfalls mittels Ermahnung vorgegangen werden kann. Grundsätzlich ist der belangten Behörde zuzustimmen, dass dann, wenn es sich beim Beschuldigten um einen Jugendlichen handelt, die Mindeststrafe gemäß § 20 VStG bis zur Hälfte unterschritten werden kann. Die belangte Behörde ist mit einer derartigen Herabsetzung der Mindeststrafe vorgegangen. Fraglich ist insofern, ob im konkreten Einzelfall auch eine Ermahnung gemäß § 45 Abs.1 Z.4 VStG ausgesprochen werden kann.

 

V.6. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

 

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

V.7. Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, in wie weit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werte ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und in wie weit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurück zu führen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat.

 

Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

V.8. Richtig ist die Auffassung der belangten Behörde, dass der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung grundsätzlich erheblich ist, da durch die übertretene Norm  insbesondere eine Vorschrift, deren Zweck es ist, den Betreffenden so rasch wie möglich der Untersuchung zuzuführen, um die Möglichkeit der Verschleierung seines Zustandes zu verhindern, verletzt wurde. Darüber hinaus zählen Alkoholdelikte auch zu den am schwersten wiegenden Delikten im Straßenverkehr, weil dadurch Verkehrsunfälle mit erheblichen Schäden verursacht werden.

 

Dem gegenüber ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer kein KFZ, sondern ein Fahrrad gelenkt hat, von welchem wesentlich geringere Gefahren ausgehen, als von einem KFZ. Üblicherweise gefährdet ein Fahrradfahrer sich selbst mehr als KFZ-Lenker. Die Tat fand außerdem zu einer verkehrsberuhigten Zeit statt. Darüber hinaus ist auch das sehr jugendliche Alter des Beschwerdeführers (er war zum Tatzeitpunkt etwas älter als 16 Jahre) zu berücksichtigen.

 

Der Beschwerdeführer erweckte darüber hinaus in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aufgrund seines persönlichen Auftretens und seiner Angaben sowie der von ihm geschilderten Lebensverhältnisse auch den Eindruck, dass bereits die Durchführung des Strafverfahrens spezialpräventive Wirkungen zeigte. Der Beschwerdeführer hinterließ auch den Eindruck, dass das gesamte Verwaltungsstrafverfahren, insbesondere auch die Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bei ihm einen entsprechenden Eindruck davon hinterlassen hat, dass sein Verhalten strafbar ist. Isofern hat dem Beschwerdeführer offenbar auch das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens vor Augen geführt.

 

Lediglich aufgrund dieser besonderen Einzelumstände konnte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu dem Schluss gelangen, dass im vorliegenden Fall auch mit einer Ermahnung gerade noch das Auslangen gefunden werden konnte.

 

Der Beschwerdeführer wird allerdings eindringlich darauf hingewiesen, dass er für den Fall einer neuerlichen Verwaltungsübertretung jedenfalls mit der Verhängung einer Geldstrafe zu rechnen hat. Allein die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers führt nicht dazu, dass eine Geldstrafe nicht verhängt werden könnte.

 

V.9. Zusammengefasst war daher spruchgemäß zu entscheiden, der Beschwerde Folge zu geben und mit einer Ermahnung vorzugehen.

 

 

VI.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer