LVwG-600804/9/SE

Linz, 22.02.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Sigrid Ellmer über die Beschwerde von Herrn Dipl.-Ing Dr. G H, x, vertreten durch Dr. T S, Rechtsanwalt, x, vom 20. März 2015 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft V vom 5. März 2015 GZ. VerkR96-18516-2014/Wi, wegen Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG wird der Beschwerde unter der Maßgabe, dass als Tatzeit „19. Juli 2014, zwischen 2:15 Uhr und 2:45 Uhr“ festgestellt wird, insoferne teilweise stattgegeben als die Geldstrafe auf 600 Euro, falls diese uneinbringlich eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen, herabgesetzt wird.

II. Die in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträge auf Einholung eines technischen Sachverständigengutachtens, Durchführung eines Lokalaugenscheins in A an der Unfallstelle sowie Befragung eines Zeugen werden abgewiesen.

III. Nach § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 60 Euro. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

IV. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz - VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (kurz: belangte Behörde) vom 5. März 2015 wurde Herrn Dipl.-Ing Dr. G H, x, vertreten durch Dr. T S, Rechtsanwalt, x (kurz: der Beschwerdeführer), die Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 1 StVO 1960 vorgeworfen und über ihn gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 eine Geldstrafe in der Höhe von 800 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 7 Tagen verhängt. Weiters wurde er von der belangten Behörde gemäß § 64 VStG zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in der Höhe von 80 Euro verpflichtet.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde (auszugsweise Wiedergabe):

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung(en) begangen:

Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,48 mg/l.

Tatort: Gemeinde W am Attersee, Landesstraße Freiland, A, S.straße Nr. B 152 bei km 9.600, aus W. kommend in Richtung Steinbach a.A.

Tatzeit: 19.07.2014. um 03:00 Uhr

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 99 Abs. 1b i. V.m. § 5 Abs. 1 StVO

Fahrzeug: Fahrrad, X, blau

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß

ist, die Ersatzfreiheitsstrafe

von

800,00 Euro 7 Tage § 99 Abs. 1b StVO

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafverfahrens (VStG) zu zahlen:

80,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100,00 Euro)“

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die angelastete Verwaltungsübertretung zweifelsfrei durch die dienstliche Wahrnehmung eines besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Polizeibeamten als erwiesen gelte. Die Messungen seien mit dem geeichten Alkomaten der Fa. Dräger Alkomat 7110 MKIII A, Geräte Nr. ARFB-00039, durchgeführt worden. Die zwei Messergebnisse würden nur geringfügig voneinander abweichen. Der Beschwerdeführer habe selbst angegeben, dass er das Fahrrad gelenkt habe und am Heimweg war.

I. 2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der Beschwerde, mit welcher das Straferkenntnis im vollen Umfang bekämpft wurde, da dem Straferkenntnis eine unrichtige Beweiswürdigung, eine unrichtige rechtliche Beurteilung und eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens zugrunde liege.

Zusammenfassend wurde in der Beschwerde angeführt, dass trotz Ersuchen die die belangte Behörde nicht mitteilte, ob die Handhabung des Alkoholmessgeräts durch die Exekutivorgane ordnungsgemäß erfolgt sei. Außerdem sei die Behörde überhaupt nicht auf das Vorbringen eingegangen, dass ein Test mit dem Privatalkomaten des Beschwerdeführers vor Fahrtantritt 0,8 Promille und damit, unter Bezugnahme auf den Vergleichstest mit einem Polizeimessgerät eine Woche davor, nach Abzug der Schwankungsbreite von 0,2, eine Alkoholisierung von 0,6 Promille ergeben habe.

Generell sei der Tathergang nicht erwiesen, weil nicht festgestellt sei, wie genau der Beschwerdeführer zum Liegen gekommen war und woher die Beschädigung des Leitpflocks stamme. Ein Fremdverschulden könne daher nicht ausgeschlossen werden. Überdies sei zwischen dem Eintreten im Ortszentrum W und der Stelle, an der der Beschwerdeführer bewusstlos aufgefunden worden war, eine Zeitspanne zwischen einer Stunde und einer Dreiviertelstunde. Es könne eine Fremdeinwirkung nicht ausgeschlossen werden. Es wäre abzuklären, ob dem Beschwerdeführer nach dem Vorfall Alkohol verbreicht worden sei, insbesondere deshalb, weil er bei Fahrantritt weniger Alkohol im Blut gehabt hätte. Es wurde eine kriminaltechnische Spurenuntersuchen unterlassen. Es sei automatisch von einer Eigenverletzung ausgegangen worden.

Die Eichung des Alkomatgerätes sei nicht vom Bundeseichamt durchgeführt worden. Überdies sei nicht festgestellt worden, welche Außentemperatur, Körpertemperatur oder körperliche Gegebenheiten des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Messung vorgelegen sind. Eine Beeinflussung des Messergebnisses könne nicht ausgeschlossen werden.

Zur Strafbemessung wurde vorgebracht, dass keine einschlägigen Delikte des Beschwerdeführers vorliegen würden und, dass der Beschwerdeführer bewusst eine Route gewählt habe, die er seit 9 Jahren kenne und von der er wusste, dass es auf weiten Teilen einen Fahrradstreifen und nachts besonders wenig Verkehr gäbe. Der Beschwerdeführer habe nicht schuldhaft gehandelt, weil er vor Antritt der Fahrt immer den Alkoholgehalt teste und wäre der Alkoholgehalt über 0,8 Promille gewesen, hätte der Beschwerdeführer die Fahrt nicht angetreten.

Das Fahrrad berge außerdem erheblich weniger Gefahrenpotential für andere Verkehrsteilnehmer als ein KFZ.

I. 3. Die belangte Behörde hat die Beschwerde unter Anschluss des Verwaltungsstrafaktes mit Vorlageschreiben vom 25. März 2015, eingelangt am 30. März 2015, ohne eine Beschwerdevorentscheidung zu erlassen, dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

I. 4. In der am 1. Februar 2015 durchgeführten mündlichen Verhandlung wurden amtshandelnde Polizisten, ein Polizeibeamter von der Polizeiinspektion S a. A. (kurz: Zeuge 1) zum Geschehen am Unfallort und eine Polizeibeamtin von der Polizeiinspektion V (kurz: Zeugin 2) zur Durchführung des Alkomattests im Landeskrankenhaus V befragt.

Zeuge 1 gab zusammenfassend an, dass der Beschwerdeführer beim Eintreffen der Polizeistrafe sich schon im Rettungswagen befunden und angegeben habe, dass er von einer Firmenfeier mit dem Fahrrad nach Hause fahren wollte. Es sei vermutlich ein Sturz geschehen. Der vor Ort anwesende Arzt habe der Durchführung eines Alkomatvortests zugestimmt. Auch der Beschwerdeführer stimmte zu. Das Ergebnis dieses Tests sei positiv gewesen. Da die Rettungseinsatzkräfte schon längere Zeit am Einsatzort gewesen seien, fuhren sie kurz nach Eintreffen der Polizeibeamten in das Krankenhaus V. Es sei die Polizeiinspektion V ersucht worden, im Krankenhaus einen Alkomattest durchzuführen. Am Tatort hätte es keinerlei Hinweise auf ein Fremdverschulden gegeben. Ob das Fahrrad schon an der Hecke angelehnt war oder noch am Boden lag, war dem Zeugen 1 nicht mehr erinnerlich. Die Kappe des Leitpflocks sei auf der Straße gelegen. Auch sei frisches Blut auf der Straße vorgefunden worden. Brems- oder Schleifspuren seien auf der Straße nicht erkennbar gewesen.

Die Zeugin 2 gab im Wesentlichen an, dass sie nach Abklärung, ob der Beschwerdeführer auch körperlich fähig sei und Einholung seiner Zustimmung den Alkomattest in einem Behandlungszimmer des Landeskrankenhauses V durchgeführt habe. Das Alkomatgerät sei mit in das Behandlungszimmer genommen und an den Strom angeschlossen worden. Danach habe sie die Alkomattestung wie üblich vorgenommen. An konkrete Einzelheiten könne sie sich nicht mehr erinnern. Sie beschrieb wie ein Alkomattest durchgeführt wird:

Der Alkomat werde an den Strom angeschlossen und mit dem hinteren Knopf eingeschalten. Das Gerät fahre sich dann hoch und führe einen Selbsttest durch. Die Aufwärmphase dauere ca. 1/4 Std. Dies sei auch die Wartezeit. Zuvor werde die Partei aufgeklärt, dass sie nichts zu sich nehmen dürfe, weder essen, trinken noch rauchen. Das Gerät zeige dann die Startbereitschaft an. Man drücke auf den Startknopf und es erfolge automatisch ein Selbsttest und die Prüfung der Umgebungsluft. Sobald das Gerät für die Anwendung bereit sei erscheine „Start – bitte blasen“. Das Mundstück werde dann auf den Schlauch aufgesetzt. Am Display erscheinen Sternchen und die Partei blase so lange, bis alle diese Sternchen voll seien. Das ganze werde wiederholt. Zuvor werde ein Nulltest gemacht und die Partei blase ein zweites Mal. Der niedrigere Messwert werde automatisch angezeigt und es werde ein Ausdruck gemacht. Die Partei erhalte einen eigenen Messstreifen.

Vor Durchführung des Alkomattests sei weder die Körpertemperatur des Beschwerdeführers noch die Luftfeuchtigkeit und Raumtemperatur extra gemessen worden. Auch wisse die Zeugin 2 nicht, wie die Atmung des Beschwerdeführers war.

Der Beschwerdeführer hat in der mündlichen Verhandlung zusammenfassend folgendes angegeben:

Er habe vor Antritt der Heimfahrt von der Firmenfeier mehrmals sein privates Alkomatgerät benutzt. Aufgrund einer weniger Tage zuvor erfolgten Polizeikontrolle wisse er, dass sein privates Gerät um ca. 0,2 ‰ höhere Werte anzeige als jene Alkomaten, die von der Polizei verwendet werden.

Als sein privater Alkomat 0,6 ‰ angezeigt habe, habe er in der Annahme, auch wirklich unter 0,8 ‰ zu sein und somit auch fahren zu dürfen, seine Heimreise angetreten. Überdies sei auch davon auszugehen, dass mit Zeitverlauf die Alkoholwerte eine fallende Tendenz hätten.

Zwischen dem Eintreffen im Zentrum W und dem Zeitpunkt, zu dem er gefunden worden sei, bestehe eine Zeitdifferenz von bis zu einer Stunde. Es sei nicht auszuschließen, dass ihm in dieser Zeit Alkohol verabreicht wurde und auch, dass er durch Gewalteinwirkung zu Sturz gekommen sei.

Er habe am 26. Jänner 2016 die letzten 42 Leitpflöcke vom Zentrum W kommend bis zum Unfallort besichtigt. Sieben Leitpflöcke seien deutlich beschädigt im unteren Bereich und fünf weitere leicht beschädigt gewesen. Die Kappen der Leitpflöcke seien durch nietenartige Stifte an den Leitpflöcken befestigt, sodass erhebliche Kraft nötig wäre, um die Kappen abzuziehen. Auch der gegenständliche Leitpflock weise ein entsprechendes Loch an dieser Stelle auf. Bei einer möglichen Kollision wäre die Stoßrichtung horizontal erfolgt. Die Kappen der Leitpflöcke könnten jedoch nur von unten nach oben bewegt werden.

In der Firma habe es Leute gegeben, die Interesse hatten, ihm zu schaden. Er vermute, dass im Jahr 2011 eine Frau von seinen Kollegen angestiftet worden sei, Unfrieden in seine Ehe zu bringen. Diese Frau kontaktierte ihn nach Meldung an den Systemadministrator der Firma nicht mehr, weder telefonisch noch per E-Mail. Weiters gab es einen Arbeitskollegen aus Weißrussland, der an einem bestimmten Projekt arbeitete. Der Beschwerdeführer habe im Auftrag der Abteilungsleitung auch an so einem Gerät gearbeitet. Sein entwickeltes Gerät sei besser gewesen als jenes des Arbeitskollegen. Seither habe dieser keine Aufträge mehr erhalten. Weder die Frau noch der Arbeitskollege aus Weißrussland seien bei der Firmenfeier am 18. Juli 2014 anwesend gewesen. Es hätten aber andere Kollegen aus Weißrussland auch an dieser Firmenfeier teilgenommen, weshalb es zumindest möglich wär bzw. nicht auszuschließen sei, dass diese Kollegen aus Weißrussland auf ihn eingewirkt hätten.

Ursprünglich habe der Beschwerdeführer angenommen so gegen 2 Uhr die Firmenfeier verlassen zu haben. Ich habe keine Uhr mitgehabt. Von Kollegen habe er erfahren, dass er so gegen 1:30 Uhr die Firmenfeier in R verlassen habe. Die Entfernung zwischen R und W Stadtzentrum betrage ungefähr 16,5 km. Der Beschwerdeführer vermute, dass er ca. eine Dreiviertelstunde für diese Strecke mit dem Fahrrad benötigte, da er zu dieser Zeit körperlich sehr fit gewesen sei. Die Strecke sei nicht durchgehend ganz eben. Die Entfernung von W. bis zum Unfallort betrage ungefähr 3,5 km. Für diese Strecke habe der Beschwerdeführer maximal 15 Minuten benötigt. In diesem regionalen Bereich gäbe es zu dieser Jahreszeit viele Urlauber.

Während der Heimfahrt sei ihm nicht aufgefallen, dass ihm jemand gefolgt wäre. Seine letzten Erinnerungen seien aber, dass Erreichen des Zentrums von W und die dortige Kirche.

Es gäbe mehrere Möglichkeiten, wie ein Dritter ihm Alkohol eingeflößt haben könnte. Auch könne es sein, dass ihn jemand überredet habe, aus einer Schnapsflasche zu trinken, aber Erinnerungen habe er keine, weil er nach dem Sturz bewusstlos gewesen sei. Seiner Meinung nach liege sehr viel Zeit, nämlich eine Dreiviertelstunde bis zu einer Stunde, zwischen dem Zeitpunkt, zu dem er in W war und er gefunden wurde. Es sei Faktum, dass er an der Unfallstelle alkoholisiert war, wie es dazu gekommen ist, könne er nicht sagen.

Der Beschwerdeführer stellte folgende Anträge:

1. Einholung eines technischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, ob es möglich ist durch einen Sturz mit dem Fahrrad die Kappe eines Leitpflocks herunterzureißen,

2. Durchführung eines Lokalaugenscheins in A an der Unfallstelle zum Beweis dafür, bei wie vielen beschädigten Leitpflöcken die Kappe fehle bzw. welche Art von Beschädigung die Leitplöcke aufweisen sowie

3. Befragung des Herrn Mag. T K, dessen Adresse binnen einer Woche noch bekanntgegeben werde, zum Beweis dafür, dass der Beschwerdeführer sein Alkomatgerät mehrmals vor Antritt der Heimfahrt verwendete und ein Wert von 0,8 ‰ aufschien.

II. 1. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde zur Entscheidung übermittelten Verfahrensakt und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 1. Februar 2016, im Zuge derer die amtshandelnden Polizeibeamten zum gegenständlichen Sachverhalt befragt wurden und der Beschwerdeführer zum gegenständlichen Vorfall Stellung bezog.

II. 2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Der Beschwerdeführer besuchte am 18. Juli 2014 eine Firmenfeier in R. Er trank Bier und Wein. Nach Mitternacht nahm er mehrere Testungen mit seinem privaten Alkomattestgerät der Firma C vor. Nach Herstellerangabe hat dieses Gerät eine Genauigkeit von +/- 0,2 ‰. Kurz vor 1:30 Uhr zeigte dieses einen Wert von 0,8‰ an. Der Beschwerdeführer fuhr mit seinem Fahrrad und traf um ca. 2:15 Uhr in W im Zentrum ein. Er fuhr weiter in Richtung Wohnort (K/J). Nach einer Strecke von ungefähr 3,5 km, für die er mit dem Fahrrad max. 15 Minuten benötigte, kam er auf der S.straße B 152 bei Straßenkilometer 9.600 zu Sturz. Insassen eines Buses von Mondsee kommend nach W. fahrend sahen den Beschwerdeführer mit dem Rücken auf den Boden am Fahrradweg am Rand zur Fahrbahn liegen. Der Beschwerdeführer war ansprechbar. Jemand aus dieser Gruppe verständigte die Rettung. Bis zum Eintreffen der Rettung waren ausschließlich die Businsassen vor Ort. Um 2:50 Uhr wurde die Sektor-Streife „S 1“ via die Bezirksleitstelle V B nach A zum gegenständlichen Unfallort beordert. Als diese eintraf, war nur mehr die Rettung beim Beschwerdeführer vor Ort. Der Beschwerdeführer wurde im Rettungsauto verarztet. Nach Zustimmung des anwesenden Arztes und des Beschwerdeführers wurde um ca. 3:40 Uhr ein Alkomatvortest durchgeführt. Das Ergebnis war positiv (0,58 mg/l in der Atemluft). Der Beschwerdeführer hatte Verletzungen im Bereich des Genickes und des Kopfes und wurde deshalb in das Landeskrankenhaus V gebracht. Die amtshandelnden Polizisten der Sektor-Streife S 1 verständigten Kollegen der Polizeiinspektion V und ersuchten, in das Landeskrankenhaus V zu fahren, um einen Alkomattest mit dem Beschwerdeführer durchzuführen.

Eine besonders geschulte und ermächtigte Polizeibeamtin der Polizeiinspektion V führte den Alkomattest in einem Behandlungszimmer nach medizinischer Abklärung, ob ein Alkomattest mit dem Beschwerdeführer durchgeführt werden könne, sowie Zustimmung des Beschwerdeführers durch. Der Alkomattest wurde mit dem geeichten Alkomaten der Fa. Dräger Alkomat 7110 MKIII A, Geräte Nr. ARFB-00039, durchgeführt.

Die Ergebnisse waren 0,51 mg/l um 4:35 Uhr und 0,48 mg/l um 4:36 Uhr.

Es steht fest, dass der Beschwerdeführer nach seinem Sturz keinen Alkohol zu sich genommen hat.

Der Beschwerdeführer hat ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.100 Euro ist unterhaltspflichtig für seine Ehefrau, seine 23-jährige Tochter (Studentin) und

seinen minderjährigen Sohn.

II. 3. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nach dem Besuch der Firmenfeier in R am 19. Juli 2014, Abfahrt ca. 1:30 Uhr, sein Fahrrad lenkte und am Nachhauseweg war. In der Gemeinde W., A, S.straße B 152 bei Straßenkilometer 9.600 kam er zu Sturz. Ob der Sturz eigenverschuldet oder durch einen Dritten verursacht wurde, war hier nicht zu prüfen. An der Unfallstelle waren aber weder Brems- noch Schleifspuren eines anderen Fahrzeuges zu erkennen.

Der Beschwerdeführer behauptet, dass sein privates Alkomatgerät um 0,2 ‰ höhere Werte anzeige. Dies begründet er damit, dass bei ihm bei einer polizeilichen Kontrolle kurz vor dem 19. Juli 2014 ein Wert von 0,0 ‰ getestet wurde, sein privates Gerät aber einen Wert von 0,2 ‰ angezeigt habe. Laut Herstellerangabe hat dieses Gerät eine Genauigkeit von +/- 0,2 ‰. Demnach hätte der Alkoholgehalt beim Beschwerdeführer bei einer Anzeige von 0,8 ‰ auch 1,0 ‰ betragen können. Unabhängig davon kommen den Messergebnissen der von der Polizei verwendeten, regelmäßig geeichten und gewarteten Alkomatgeräten volle Beweiskraft zu. Ebenso war die Polizistin, die den Alkomattest durchführte besonders geschult. Das zeigen auch ihre in der mündlichen Verhandlung gemachten Ausführungen über den Ablauf eines Alkomattests.

Vor der Durchführung des Alkomattests wurde der amtshandelnden Polizeibeamtin im Landeskrankenhaus V bestätigt, dass ein Aklomattest durchgeführt werden kann. Es lagen also keine gesundheitlichen bzw. medizinischen Gründe dagegen vor, weshalb es auch keiner gesonderten Messung der Körpertemperatur oder Prüfung der Atmung des Beschwerdeführers bedurfte. Beim Hochfahren des Alkomatgeräts wird die Umgebungsluft automatisch geprüft. Außentemperatur und Luftfeuchtigkeit waren nicht extra zu messen. Überdies ist davon auszugehen, dass die Temperatur in einem Behandlungsraum eines Krankenhauses innerhalb von -10°C bis +34°C liegt.

Es steht somit fest, dass beim Beschwerdeführer am 19. Juli 2015, 4:36 Uhr, ein Alkoholgehalt von 0,96 ‰ vorlag.

Weiters behauptet der Beschwerdeführer, dass es aufgrund der unterschiedlichen Alkoholmesswerte, es nicht ausgeschlossen sei, dass außenstehende Personen auf den Beschwerdeführer eingewirkt hätten. Die letzte Erinnerung des Beschwerdeführers sei das Erreichen des Zentrums von W. Ab diesem Zeitpunkt bis zum Auffinden des (bewusstlosen) Beschwerdeführers an der gegenständlichen Unfallstelle sei eine Stunde bzw. Dreiviertelstunde vergangen. In diesem Zeitraum sei es möglich, dass dem Beschwerdeführer Alkohol verabreicht worden sei.

Dazu ist festzuhalten, dass es nachvollziehbar ist, dass der Beschwerdeführer schon um ca. 1:30 Uhr -und nicht wie bei der Erstbefragung angegeben um 2:00 Uhr- die Firmenfeier in R verlassen hat. Auch die vom Beschwerdeführer angegebene Fahrdauer für die jeweiligen Etappen ist realistisch. Demnach war er um ca. 2:15 Uhr im Zentrum von W. und benötigte maximal 15 Minuten bis an die Unfallstelle. Die Polizeistreife erhielt um 2:50 Uhr den Auftrag über die Bezirksleitstelle, an die Unfallstelle zu kommen. Unter Berücksichtigung der Zeit, die für die Abklärung vor Ort, nachdem der Beschwerdeführer liegend auf dem Radweg gefunden worden war, und der Verständigung der Polizeistreife, war der Beschwerdeführer maximal eine Viertelstunde alleine am Unfallort bzw. noch irgendwo auf der Strecke auf einem Zwischenstopp. Zwischen Erreichen des Zentrums von W. und dem Auffinden des Beschwerdeführers an der Unfallstelle ist somit max. ein halbe Stunde verstrichen.

Der Beschwerdeführer gab in der mündlichen Verhandlung an, dass es nicht nur möglich wäre, dass ihm ein Dritter Alkohol eingeflößt habe, sondern auch, dass ihn ein Dritter überredet habe, aus einer Schnapsflasche zu trinken. Erinnern könne er sich aber an nichts dergleichen. Zudem habe er nichts bemerkt, dass ihm jemand auf dem Heimweg gefolgt sei.

Die Möglichkeit, dass dem Beschwerdeführer Alkohol –gegen seinen Willen- eingeflößt worden wäre, ist völlig unglaubwürdig. Daran müssten bei der Statur (ca. 105 kg, 180 cm groß) des Beschwerdeführers wohl mindestens drei Personen beteiligt gewesen sein. Wenn der Beschwerdeführer, wie in diesem Fall anzunehmen ist, gegen seinen Willen getrunken hätte, dann hätte er auf seiner Kleidung Spuren von Alkohol –auch im Nachhinein- bemerken müssen. Wenn dies wirklich der Fall gewesen wäre, hätte er das zur Untermauerung seiner Theorie sicher vorgebracht, was er aber nicht tat. Auch wenn versucht worden wäre, ihm in bewusstlosem Zustand Alkohol zu verabreichen, ist davon auszugehen, dass sich Spuren von verschüttetem Alkohol auf der Kleidung befunden haben. Außerdem ist die Motivation für ein solches Vorgehen in keinster Weise ersichtlich. Auch wenn der Beschwerdeführer angegeben hat, dass er aufgrund von zwei Ereignissen im Jahr 2011 annimmt, „Feinde“ in der Firma zu haben, so kann überhaupt kein Bezug dazu hergestellt werden. Die betroffenen Personen waren überdies bei der Firmenfeier gar nicht anwesend.

Die vom Beschwerdeführer angeführte Möglichkeit, dass ihm nach dem Zeitpunkt seiner letzten Erinnerung (Zentrum W.) Schnaps von jemandem angeboten wurde und er dieses Angebot angenommen haben könnte, kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Es ist aber völlig unrealistisch, dass dem Beschwerdeführer nach dem Sturz (unabhängig davon ob selbst- oder fremdverschuldet) Alkohol angeboten wurde und er diesen auch trank, insbesondere deshalb schon, weil der Beschwerdeführer, wie mehrfach angegeben, unmittelbar nach dem Sturz bewusstlos war.

Es ist daher auszuschließen, dass der Beschwerdeführer nach dem Sturz noch Alkohol zu sich genommen hat.

Für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich gilt somit als erwiesen, dass der Beschwerdeführer am 19. Juli 2014, zumindest auf der Strecke zwischen W. und dem Unfallort, A, S.straße B 152, bei Straßenkilometer 9.600, im Zeitraum zwischen 2:15 Uhr und 2:45 Uhr sein Fahrrad in einem mehr als 0,8 ‰, jedoch unter 1,2 ‰, alkoholisierten Zustand gelenkt hat.

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

III. 1. Die maßgebliche Bestimmung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), BGBl. Nr. 159/1960 in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung lautet:

„§ 5. Besondere Sicherungsmaßnahmen gegen Beeinträchtigung durch Alkohol.

(1) Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

[...]

§ 99. Strafbestimmungen

[...]

(1b) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 800 Euro bis 3700 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.“

III. 2. Die Anträge des Beschwerdeführers auf

1. Einholung eines technischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, ob es möglich ist durch einen Sturz mit dem Fahrrad die Kappe eines Leitpflocks herunterzureißen,

3. Befragung des Herrn Mag. T K, dessen Adresse noch bekanntgegeben werde, zum Beweis dafür, dass der Beschwerdeführer sein Alkomatgerät mehrmals vor Antritt der Heimfahrt verwendete und ein Wert von 0,8 ‰ aufschien

waren abzuweisen, weil es zur rechtlichen Beurteilung des tatbestandsrelevanten Sachverhaltes irrelevant ist, ob der Sturz des Beschwerdeführers fremdverschuldet oder eigenverschuldet zu Stande kam sowie nicht in Abrede gestellt wird, dass das private Alkomatgerät vor Antritt des Heimweges einen Wert von 0,8 ‰ angezeigt hat.

III. 3. Der Beschwerdeführer hat am 19. Juli 2014, zumindest auf der Strecke zwischen W. und dem Unfallort, A, S.straße B 152, bei Straßenkilometer 9.600, im Zeitraum zwischen 2:15 und 2:45 Uhr sein Fahrrad in einem mehr als 0,8 ‰, jedoch unter 1,2 ‰, alkoholisierten Zustand gelenkt.

Der Beschwerdeführer hat den Tatbestand des § 5 Abs. 1 StVO 1960 erfüllt.

Gemäß § 44 a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Es bedarf daher im Bescheidspruch der Anführung aller wesentlicher Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat und die dadurch verletzten Verwaltungsvorschriften erforderlich sind. Wesentlich für die Bezeichnung der Tat ist der Ausspruch über Zeit und Ort der Begehung.

Die Tat ist hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehen aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und

2. die Identität der Tat insbesondere nach Ort und Zeit unverwechselbar feststeht.

In jedem konkreten Fall ist zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem
§ 44a Z 1 VStG genügt.

Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung der Tat haben nur dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt wird (VwSlg 15.745 A/2001; VwGH 28. 11. 2008, 2008/02/0200; etwa auch VwGH 15. 1. 1986, 85/03/0077 [Ungenauigkeit bei der Tatortbezeichnung]; VwGH 25. 5. 2007, 2007/02/0133 [im Bereich weniger Minuten liegende Ungenauigkeiten bei der Angabe der Tatzeit]; VwGH 27. 4. 2012, 2011/02/0324 [Umschreibung eines Straßenstücks ohne genaue Kilometerangabe]; sh. auch VwGH 21. 4. 1994, 93/09/0423 [Anführung des Jahres 1991 – statt richtig 1992 – ist ein offenbares, für jedermann erkennbares Versehen]; ähnlich zu unwesentlichen Schreibfehlern VwGH 17. 5. 1988, 87/04/0121).“ (vgl. dazu Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 44 a Rz 2 (Stand 1.7.2013, rdb.at).

Im gegenständlichen Fall ist die Identifizierung der vorgeworfenen Tat, auch wenn als Tatzeit „19. Juli 2014, 3:00 Uhr“ angenommen wurde, eindeutig und steht unverwechselbar fest. Der Beschwerdeführer war in der Lage im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen zu widerlegen. Ebenso ist der gegenständliche Spruch geeignet, den Beschwerdeführer rechtlich davor zu schützen wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Es besteht keine Gefahr einer Doppelbestrafung. Überdies hat der Beschwerdeführer auch keine derartigen Befürchtungen geäußert. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich war demnach berechtigt eine Berichtigung der Tatzeit vorzunehmen.

III. 4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Diese Bestimmung trifft für die verfahrensgegenständliche Übertretung zu.

Der Beschwerdeführer wendet ein, dass er aufgrund der Ungenauigkeit seines privaten Alkomatgerätes von 0,2 ‰ davon ausgehen konnte, dass bei ihm beim Verlassen der Firmenfeier am 19. Juli 2014 um ca. 1:30 Uhr ein Alkoholgehalt von 0,6 ‰ vorgelegen habe. Er gab weiters an, dass nach Herstellerangabe des privaten Alkomatgerätes eine Genauigkeit von 0,2 ‰ habe. Der Wert hätte somit auch 1,0 ‰ betragen können. Nur aufgrund einer Testung nach einer polizeilichen Kontrolle, kann man noch nicht darauf vertrauen, dass das private Alkomatgerät immer die gleiche Ungenauigkeit aufweist. Insbesondere hat ja der Beschwerdeführer selbst in seiner Beschwerde ausführlichst die das Messergebnis beeinflussenden Faktoren angeführt. Es ist daher hinsichtlich des Beschwerdeführers zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen. Er hat die Übertretung daher auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

III. 5. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Im gegenständlichen Fall scheinen –wie auch von der belangten Behörde festgestellt- keinerlei Straferschwerungsgründe auf. Als wesentlicher Strafmilderungsgrund ist die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Weiters ist als strafmildernd zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die Übertretung als Lenker eines Fahrrades begangen hat, zur Tatzeit auf dem Radweg fuhr und nur geringes Verkehrsaufkommen geherrscht hat. Der Beschwerdeführer hat daher durch die von ihm begangene Verwaltungsübertretung allenfalls sich selbst, jedoch keinerlei andere Verkehrsteilnehmer, gefährdet. Im konkreten Fall ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber bei der Strafdrohung des § 5 StVO nicht zwischen den Lenkern von LKWs, PKWs, sonstigen Kraftfahrzeugen oder Fahrrädern differenziert. Das Gefahrenpotential, welches von alkoholisierten Radfahrern ausgeht, ist jedoch wesentlich niedriger als jenes, welches alkoholisierte Kraftfahrzeuglenker darstellen. Oder anders gewendet ist eine Gefährdung anderer Straßenbenützer durch einen alkoholisierten Fahrradfahrer geringer bzw. unwahrscheinlicher als jenes durch einen Lenker eines Kraftfahrzeuges.

Die Milderungsgründe überwiegen somit beträchtlich und in einem Ausmaß, dass die Unterschreitung der Mindeststrafe von 800 Euro um 200 Euro gerechtfertigt ist. Dieses Strafausmaß erscheint auch jedenfalls ausreichend, um den Beschwerdeführer in Zukunft von ähnlichen Übertretungen abzuhalten. Auch generalpräventive Überlegungen sprechen nicht gegen die Herabsetzung der Geldstrafe.

IV. Verfahrenskostenbeitrag (zu Spruchpunkt III):

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Sigrid Ellmer