LVwG-300923/19/KLi/PP

Linz, 21.03.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 17.12.2016 des D O C, geb. x, x, T, vertreten durch J C, x, T, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18.11.2015, GZ: SanRB96-117-2015, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29.2.2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe gemäß § 111 Abs. 1 und 2 ASVG auf jeweils
365 Euro (insgesamt daher 1.095 Euro) sowie die Ersatzfreiheits­strafe auf jeweils 15 Stunden (insgesamt daher 45 Stunden) herabgesetzt wird.

 

II.      Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf jeweils 36,50 Euro (insgesamt daher 109,50 Euro). Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 18.11.2015,
GZ: SanRB96-117-2015, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe als Dienstgeber nachstehende Personen, bei welchen es sich um in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Personen handelt, von Dienstag, 10.3.2015 ab zirka 9:00 Uhr bis zumindest zum Freitag, 13.3.2015 um 8:55 Uhr (Kontrollzeit) zur Durchführung von Arbeiten an der Außenfassade und im Innenbereich auf der Baustelle seines Wohnobjektes in x,
T beschäftigt, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oö. GKK zur Pflichtversicherung als vollversicherte Personen angemeldet worden seien:

 

1. C B, geb. x

Staatsangehörigkeit: Rumänien

wohnhaft in: x, T

 

2. D B, geb. x

Staatsangehörigkeit: Rumänien

wohnhaft in: x, T

 

3. S D, geb. x

Staatsangehörigkeit: Rumänien

 

Der Beschwerdeführer sei als Dienstgeber verpflichtet gewesen, die Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden. Eine Meldung sei nicht erstattet worden.

 

Er habe dadurch im Hinblick auf alle drei Personen § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 ASVG verletzt. Über den Beschwerdeführer werde deshalb jeweils eine Geldstrafe von 730 Euro, insgesamt daher 2.190 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 49 Stunden, insgesamt daher 147 Stunden verhängt. Ferner sei der Beschwerdeführer verpflichtet
219 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 17.12.2016, mit welcher der Beschwerdeführer mindestens um die Verminderung der Strafe aufgrund der Geringfügigkeit des Verschuldens ansucht.

 

Begründend führt der Beschwerdeführer aus, die Personenblätter die seine Verwandten ausgefüllt hätten, seien unter Stress und Einschüchterung, dass sie etwas Falsches gemacht hätten, ausgefüllt worden. Angeblich hätten sie angegeben, Essen, Trinken und Unterkunft zu erhalten. Dabei hätten sie aber anderswo gewohnt und sei vereinbart gewesen, dass sich alle drei Personen selbst versorgen müssten. Er sei kein Dienstgeber und besitze keine Firma, er beschäftigte auch keine Leute schwarz. Die genannten Personen seien seine Verwandten. Außerdem würde Nachbarschaftshilfe vorliegen.

 

Die beiden Personen seien außerdem schon lange vorher nach Österreich gekommen um Arbeit zu suchen und nicht extra, um ihm auf der Baustelle zu helfen. Sie hätten auch eine Einstellung als Arbeitnehmer bei einem Unternehmen erhalten. Die dritte Person sei auf der Durchreise gewesen.

 

Die Oö. GKK habe kein versicherungspflichtiges Dienstverhältnis und in der Folge keinen Beitrag festgestellt. Seine finanzielle Situation sei sehr schwer, da er einen Kredit von über 300.000 Euro für das Haus zu bezahlen und eine minderjährige Tochter zu versorgen habe. Sein gesundheitlicher Zustand sei prekär, weil er sich in psychischer Therapie befinde und nicht arbeitsfähig sei.

 

Aus diesen Gründen ersuche er zumindest um eine Herabsetzung der Strafe aufgrund der Geringfügigkeit des Verschuldens.

 

I.3. Am 29.2.2016 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, zu welcher sowohl der Beschwerde­führer vertreten durch seine Ehegattin, als auch ein Vertreter der belangten Behörde und ein Vertreter des Finanzamtes (Finanzpolizei) ladungsgemäß erschienen waren. Der Vertreterin des Beschwerdeführers wurde die Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme abzugeben und wurde die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert. Am Ende der Verhandlung und mit Eingabe vom 1.3.2016 erklärte die Vertreterin des Beschwerdeführers, die Beschwerde auf die Höhe der Strafe bzw. auf die Herabsetzung auf die verminderte Mindeststrafe (Milderung) zu beschränken. Der Vertreter der belangten Behörde und des Finanzamtes (Finanzpolizei) erhoben in der öffentlichen mündlichen Verhandlung keinen Einwand gegen die Herabsetzung der Strafe auf die verminderte Mindeststrafe.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Nachdem der Beschwerdeführer bereits in seiner Beschwerde vom 18.12.2015 um die Herabsetzung der Geldstrafe infolge Geringfügigkeit des Verschuldens ersucht hatte und nach Erörterung der Sach- und Rechtslage auch mit Eingabe vom 1.3.2016 nochmals um Herabsetzung auf die verminderte Mindeststrafe (Milderung) ersucht hatte, kann auf den im angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 17.11.2015, GZ: SanRB96-117-2015, festgestellten Sachverhalt bzw. den dortigen Spruch verwiesen werden (oben I.1.).

 

 

II.2. Der Beschwerdeführer verfügt derzeit über kein Einkommen. Er ist krankheitsbedingt nicht arbeitsfähig. Er befindet sich in psychischer Therapie. Der Beschwerdeführer hat Schulden iHv 300.000 Euro an Kreditverbindlichkeiten für die Errichtung eines Hauses. Er ist sorgepflichtig für seine minderjährige Tochter.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde, GZ: SanRB96-117-2015. Außerdem hat am 29.2.2016 vor dem Landesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden, in welcher die Sach- und Rechtslage mit der Vertreterin des Beschwerdeführers erörtert wurde. Bereits in seiner Beschwerde vom 17.12.2015 ersuchte der Beschwerdeführer um die Verminderung der Strafe aufgrund Geringfügigkeit seines Verschuldens. Mit Eingabe vom 1.3.2016 ersuchte er um Herabsetzung auf die Mindeststrafe von 365 Euro.

 

III.2. Der im Straferkenntnis der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt kann insofern auch dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zugrunde gelegt werden. Von der Vernehmung der Zeugin C B, D B und S D konnte insofern Abstand genommen werden.

 

III.3. Die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers ergeben sich einerseits aus seiner Beschwerde vom 17.12.2015 sowie andererseits aus den Angaben seiner Vertreterin in der Verhandlung am 29.2.2016. Die persönlichen Verhältnisse wurden glaubwürdig angegeben und können insofern der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

 

 

IV. Rechtslage

 

IV.1. Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

IV.2. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten ist.

 

IV.3. Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

IV.4. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hierzu erwogen:

 

V.1. Nach dem sich gegenständliche Beschwerde letztendlich auf die Höhe der Strafe beschränkt, ist zu überprüfen, ob eine Herabsetzung auf die verminderte Mindeststrafe (Milderung) möglich ist.

 

V.2. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetz­buches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelte es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgeblichen Umstände und Erwägungen für diese Ermessenabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

Nach der Rechtsprechung des VfGH steht für jene von den UVS (nunmehr: LVwG) ins Treffen geführten Fallkonstellationen, in denen – weil die Tatfolgen im Einzelfall als unbedeutend erscheinen – die Verhängung einer Mindeststrafe eine unangemessene Härte darstellt, in Fällen geringfügigem Verschuldens und unbedeutender Folgen – § 21 VStG (nunmehr § 45 Abs. 1 Z 4 VStG) oder – bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe – die Anwendung des § 20 VStG zur Verfügung (VfGH 27.9.2002, G 45/02).

 

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG kann bei erstmaliger Übertretung dieser Bestimmung die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabgesetzt werden, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

V.3. Der Beschwerdeführer hat bereits in seiner Beschwerde vom 17.12.2015 um die Verminderung der Strafe aufgrund der Geringfügigkeit seines Verschuldens angesucht und dies auch in der Verhandlung am 29.2.2016 sowie in seiner Eingabe vom 1.3.2016 bekräftigt. Der Beschwerdeführer hat sich insofern im Hinblick auf den objektiven Tatvorwurf geständig gezeigt.

 

Zu berücksichtigen ist außerdem, dass die Tat nur über einen äußerst kurzen Zeitraum von 10.3.2015 bis 13.3.2015 erfolgt ist. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die von ihm beschäftigten Personen Verwandte (wenn auch sehr weitschichtig) waren, sodass ihm der Unrechtsgehalt seines Verhaltens weniger bewusst wurde. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers sind als negativ einzustufen. Krankheitsbedingt ist der Beschwerdeführer derzeit nicht arbeitsfähig und erzielt kein Einkommen. Darüber hinaus haftet der Beschwerdeführer für Kreditverbindlichkeiten iHv 300.000 Euro. Er ist außerdem sorgepflichtig für seine minderjährige Tochter. Selbst die Mindeststrafe iHv 730 Euro würde die finanziellen Mittel des Beschwerdeführers übersteigen.

 

Bei einer Gesamtbetrachtung im Lichte des § 19 VStG erfüllt daher der Beschwerdeführer die Voraussetzungen des § 111 Abs. 2 Satz 2 ASVG, sodass die Geldstrafe auf jeweils 365 Euro (insgesamt daher 1.095 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils 15 Stunden (insgesamt 45 Stunden) herab­gesetzt werden konnte.

 

Der Beschwerdeführer wird allerdings darauf hingewiesen, dass er bei einem neuerlichen Verstoß gegen die Bestimmungen des ASVG mit einer deutlich strengeren Strafe zu rechnen hat.

 

V.4. Die Kosten im Verfahren vor der belangten Behörde reduzieren sich auf jeweils 36,50 Euro (insgesamt daher 109,50 Euro). Im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich fallen gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten an.

 

V.5. Zusammengefasst war insofern spruchgemäß zu entscheiden, der Beschwerde Folge zu geben und die Geldstrafe bzw. Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend zu reduzieren.

 

 

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu-bringen.

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer