LVwG-300912/2/Kü/TO

Linz, 31.03.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Herrn W A, vertreten durch J:M Rechtsanwälte G, x, T, vom 7. Jänner 2016, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshaupt­mannschaft Linz-Land vom 9. Dezember 2015, GZ: SV96-92-2014, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. Dezember 2015, SV96-92-2014, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach §§ 33 iVm 111 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) drei Geldstrafen iHv jeweils 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 113 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von insgesamt 219 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Außenver­tretungsbefugter der x A-B GmbH mit Sitz in H, x, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeber

1.   Herrn R A, geb. x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (1.500,00 Euro netto im Monat) als Maurer im Ausmaß einer Vollzeitbeschäftigung zumindest seit 03.02.2014 beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (03.02.2014)

2.   Herrn J P, geb. x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (1.500,00 Euro netto im Monat) als Maurerhelfer im Ausmaß einer Vollzeitbeschäftigung zumindest seit 05.02.2014 beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (05.02.2014) und

3.   Herrn C T, geb. x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (2.000,00 Euro netto im Monat) als Bauleiter im Ausmaß einer Vollzeitbeschäftigung zumindest seit 03.02.2014 beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (06.02.2014)

eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in L, x, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.“

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig im Wege der rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, in eventu die verhängte Strafe zu reduzieren.

 

Begründend wurde Folgendes (wortwörtlich wiedergegeben) vorgebracht:

„Im Zuge einer Kontrolle des Finanzamtes Linz am 10.06.2014 auf einer Baustelle der xA-B GmbH in A wurden drei Dienstnehmer der Firma xA-B GmbH angetroffen. Von den kontrollierenden Beamten wurde ein Abgleich der Anmeldungen zur Sozialversicherung und der Stundenauf­zeichnungen durchgeführt.

 

Der Dienstnehmer R A war ab dem 06.02.2014, die Dienst­nehmer C T und J P ab dem 10.02.2014, bei der OÖ. GKK zur Sozialversicherung angemeldet. Die Anmeldung der Dienstnehmer zur Sozialversicherung erfolgte vor deren Arbeitsantritt.

 

Bei den bei der Kontrolle vorgelegten Arbeitsaufzeichnungen waren im Februar 2014 durchgestrichene Stundeneintragungen für die erste Februarwoche ausgewiesen.

Bei Herrn C T waren neben den durchgestrichenen Ziffern am 06.02.2014 7,5 Stunden und am 07.02.2104 5 Stunden und darunter über die Felder 08. und 09.02.2015 als Summe 12,5 Stunden eingetragen.

 

Bei Herrn J P waren neben den durchgestrichenen Stundenauf­zeichnungen am 05.02.2014 9 Stunden und unten als Summe wiederum 9 Stunden eingetragen.

 

Bei Herrn R A waren neben den durchgestrichenen Stundenein­tragungen für die erste Februarwoche am 03.02.2014 7 Stunden, am 04.02.2014 8 Stunden eingetragen; darunter standen am 06.02.2014 7,5 Stunden, am 07.02.2014 5 Stunden und darunter über die Felder 08. und 09.02.2015 als Summe 12,5 Stunden.

 

Herr C T, welcher die Stundenaufzeichnungen für alle 3 Dienst­nehmer führte, hatte ursprünglich die Arbeitsstunden für die zweite Februarwoche in der ersten Februarwoche eingetragen. Nachdem er den Fehler bemerkt hatte, strich er die Eintragungen durch. Daneben hat er sodann in den Feldern für den 05., 06. und 07.02.2014 die nicht durch Zeitausgleich abgebauten Überstunden aus dem Vorjahr eingetragen. Bei C T und R A waren dies insgesamt 12,5 Stunden, bei J P 9 Stunden. Da bei R A, welcher den Dienst bereits am 06.02.2014 angetreten hatte, kein Platz mehr in den Feldern für den 06. und 07.02. frei war, hat C T die Arbeitsstunden, welche dieser am 06. und 07.02.2014 erbracht hat, in den Feldern für den 03. und 04.02. einge­tragen.

 

Bei diesen Eintragungen in der ersten Februarwoche handelt es sich also nicht - wie von der belangten Behörde angenommen - um den tatsächlichen Arbeitsantritt; die Eintragungen bei C T und J P geben lediglich die aus dem Vorjahr übertragenen, nicht durch Zeitausgleich abgebauten Überstunden wieder. Die Überstunden wurden von Herrn C T immer in den Feldern für Samstag und Sontag angeführt. Auch aus den Eintragungen in den Folgewochen im Februar ist dies ersichtlich. Es sind jeweils von Montag bis Freitag Arbeitsstunden eingetragen und am Samstag/Sonntag die jeweiligen sich aus einer 39-Stunden-Woche ergebenden Überstunden angeführt. Ganz unten auf dem Blatt unter dem Feld „Gesamtstunden" ist dann die Summe der Überstunden angeführt. Daraus ergeben sich im Februar 2014 für Herrn C T insgesamt 27 Überstunden, für Herrn R A 27 Überstunden und für Herrn J P 23,5 Überstunden.

 

Es kann aus diesen Aufzeichnungen nicht abgeleitet werden, dass die drei Dienstnehmer - wie im Straferkenntnis angeführt - bereits am 03.02. bzw 05.02.2014 für die xA-B GmbH tätig gewesen wären. Herr R A ist der einzige Dienstnehmer, der tatsächlich auch in der ersten Februarwoche für die xA-B GmbH gearbeitet hat. Dieser hat jedoch erst am 06.02.2014 den Dienst angetreten.

 

Alle drei Dienstnehmer wurden sohin rechtzeitig zur Sozialversicherung angemeldet. Diesbezüglich wird auch auf das Verfahren vor dem LVwG Oö zu GZ LVwG-300712/6/Kl/SH verwiesen.“

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerde samt Verfahrensakt mit Schreiben vom 11. Jänner 2016 dem Landesverwaltungs­gericht zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG unterbleiben, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der xA-B GmbH, welche am Sitz in H, x, ein Bauunternehmen betreibt. Am 10. Juni 2014 kontrollierten Organe des Finanzamts Linz eine Baustelle der xA-B GmbH in A. Auf der Baustelle waren drei Arbeiter der Firma, und zwar R A, J P und C T anwesend. Von den angetroffenen Arbeitern wurden Stundenaufzeichnungen vorgelegt, welche von den Beamten mit den Anmeldungen zur Sozialversicherung abgeglichen wurden.

Herr T gab niederschriftlich einvernommen zu den Stundenaufzeichnungen gegenüber den Kontrollorganen an, dass diese Aufzeichnungen nicht stimmen, da er in der falschen Woche zu schreiben angefangen hat. Diese Aufzeichnungen würden nur den Arbeitern zur Kontrolle dienen und nicht ans Personalbüro weitergeleitet.

 

Laut Versicherungsdatenauszug waren Herr R A seit 6. Februar 2014, Herr J P und Herr C T seit 10. Februar 2014 bei der OÖ GKK zur Sozialversicherung gemeldet.

Die bei der Kontrolle vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen wiesen im Februar 2014 durchgestrichene Stundeneintragungen für die erste Februarwoche aus. In der Spalte für Herrn A sind am 03.02.2014 7 Stunden und am 04.02.2014 8 Stunden eingetragen, danach folgt ein Querstrich. Darunter sind am 06.02.2014 7,5 und am 07.02.2016 5 Stunden eingetragen, wobei die Summe der letztgenannten Stunden (12,5 Stunden) bei 08. und 09.02.2016 eingetragen ist.

Bei Herrn P sind am 05.02.2014 9 Stunden und als Summe darunter wiederum 9 Stunden bei 08. und 09.02.2016 aufgezeichnet.

Auch bei Herrn T sind am 06.02.2014 7,5 Stunden und am 07.02.2014 5 Stunden und nach einem Querstrich darunter in Summe wieder 12,5 Stunden bei 08. und 09.02.2016 eingetragen.

 

Auch in den Einträgen der Folgewochen sind jeweils Montag bis Freitag Arbeitsstunden eingetragen und am Samstag/Sonntag die sich aus einer 39 Stunden-Woche ergebenden Überstunden festgehalten. Daraus ergeben sich im Februar 2014 für Herrn A insgesamt 27 Überstunden, für Herrn P 23,5 und für Herrn T 27 Überstunden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Bestätigungen der OÖ GKK sowie aus den Arbeitszeitaufzeichnungen vom Februar 2014. Mit der Beschwerde wurden zudem eidesstattliche Erklärungen der beschäftigten Arbeitnehmer vorgelegt, aus denen hervorgeht, dass sie am 06.02. (A) bzw. 10.02.2014 (T und P) die Arbeit bei der xA-B GmbH angetreten haben. Einer der namentlich angeführten Dienstnehmer wurde in einem Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG-300712/6/Kl/SH) vom Verdacht der Übertretung nach dem Arbeitslosen­versicherungsgesetz freigesprochen. Ein Nachweis, dass dieser Dienstnehmer bereits vor der Meldung zur Sozialversicherung am 10.02.2014 im Unternehmen des Bf beschäftigt war, war nicht zu erbringen.

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG, welcher gemäß § 38 VwGVG Anwendung findet, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

2. Den Sachverhaltsfeststellungen zufolge haben die Kontrollorgane die namentlich angeführten Dienstnehmer im Zeitraum von 03.02.2014 bis 09.02.2014 nicht bei der Arbeit angetroffen, sondern beruht die Anzeige auf den vier Monate später bei der Kontrolle am 10.06.2014 vorgelegten Arbeitsaufzeichnungen. Aus der Anzeige ergibt sich, dass die Arbeits­aufzeichnungen nicht erst anlässlich der Kontrolle geändert wurden, sondern unrichtige Daten vom Führer der Aufzeichnungen bereits vor der Kontrolle durchgestrichen wurden. Dies bestätigte er anlässlich seiner Einvernahme im Zuge der Kontrolle. Die Ausführungen im Beschwerdevorbringen, dass es sich bei den in der ersten Februarwoche neben den durchgestrichenen täglichen Arbeitsstunden um nicht durch Zeitausgleich abgegoltene Überstunden aus dem Vorjahr handelt, begegnet bei der bestehenden Sachlage keinen Bedenken und sind glaubwürdig und nachvollziehbar. Auch vom Anzeigenleger kann nur die Vermutung einer Schutzbehauptung und kein stichhaltiges Argument ins Treffen geführt werden, warum die korrigierten Arbeitsaufzeichnungen nicht den Tatsachen entsprechen sollen.

Die Aufzeichnungen der Dienstnehmer betreffend die Arbeitsstunden im Februar 2014 sind vom Bf nicht widerlegbar erklärt. Es geht daraus hervor, dass es sich bei den in der ersten Woche eingetragenen 7 bzw. 8 Stunden bei Herrn A sowohl um die Arbeitsstunden des 6. und des 7. Februars 2014 als auch um Überstunden, die aufsummiert wurden, handelt. Bei den beiden anderen Dienstnehmern handelt es sich nicht um Arbeitszeit, sondern um Überstunden aus dem Vorjahr. Wie der Vergleich mit den nach Februar 2014 vorliegenden Zeitaufzeichnungen ergibt, finden sich auch dort von Montag bis Freitag Stundenangaben und sind am Samstag/Sonntag sich aus dem Vergleich mit der wöchentlichen Arbeitszeit ergebende Überstunden eingetragen. Warum dies in der ersten Februarwoche nicht so gewesen sein sollte, kann jedenfalls nicht nachgewiesen werden.

 

Insgesamt ist damit festzuhalten, dass dem Bf allein unter Bezugnahme auf die vorliegenden Unterlagen die Verwaltungsübertretungen nicht angelastet werden können, weshalb dem Beschwerdevorbringen zu folgen, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen war.

 

 

III. Weil die Beschwerde Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Beschwerdeverfahren gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger