LVwG-300810/10/Py/SH LVwG-300848/6/Py/SH

Linz, 20.01.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Drⁱⁿ. Andrea Panny über die Beschwerden des Herrn P P und der Frau C E, beide vertreten durch Rechtsanwalt Mag. T L, gegen den Bescheid der Bezirks­hauptmannschaft Wels-Land vom 30. September 2015, GZ: SanRB96-545-2015, mit dem eine Sicherheitsleistung nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungs­gesetz (AVRAG) aufgetragen wurde,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird den Beschwerden Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.            
1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 24. September 2015, SanRB96-545-2015, wurde den Beschwerdeführern (in der Folge: Bf) als Auftragsgemeinschaft P P und E C der Auftrag zum Erlag einer Sicherheitsleistung gemäß § 7m Abs. 3 Arbeitsvertragsrecht-Anpassungs­gesetz – AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 94/2014 binnen zwei Wochen nach Erhalt des Bescheides aufgetragen. Begründend wurde zusammen­gefasst festgehalten, dass aufgrund des vorliegenden Verdachts der Verwaltungsübertretungen nach §§ 7d Abs. 2 und 7b AVRAG gemäß § 7m Abs. 1 AVRAG von der Abgabenbehörde – Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen-Wels – am 14.9.2015 ein Zahlungsstopp gegenüber der Firma G, verfügt wurde und bei der belangten Behörde als zuständiger Behörde nach dem AVRAG gemäß § 7m Abs. 3 AVRAG der Erlag einer Sicherheitsleistung in Höhe von 16.000 Euro durch die Grundstückseigentümer Herrn P P und Frau E C beantragt wurde. Da es sich bei der Firma G. um einen ausländischen Arbeitgeber ohne Sitz im Bundesgebiet handelt und diese Übertretungen mit einer Gesamtstrafe von bis zu 80.000 Euro geahndet werden können, ist anzunehmen, dass die Strafverfolgung bzw. der Strafvollzug allein aufgrund der Höhe der zu erwartenden Geldstrafe als gefährdet erscheint. Darüber hinaus konnte vor Ort eine vorläufige Sicherheits­leistung nicht eingehoben werden.

 

2. Dagegen wenden sich die rechtzeitig eingebrachten Beschwerden, in denen zusammengefasst vorgebracht wird, dass die Bf mit den angeführten Mitarbeitern in keinerlei Rechtsbeziehung stehen und diese ihnen – mit Ausnahme der Tatsache, dass sie auf deren Grundstück gearbeitet haben – auch nicht weiter bekannt waren. Es handle sich keinesfalls um überlassene Auftrag­nehmer und waren die Bf auch zu keinem Zeitpunkt Beschäftiger. Mit der tschechischen Firma G wurde ein Generalauftrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses zu einem vereinbarten Pauschalpreis ab­geschlossen und wurde davon ausgegangen, dass dieses Unternehmen die beauf­tragten Arbeiten selbst durchführt und keine Subunternehmer beschäftigt. Eine Firma C war bis zuletzt völlig unbekannt, angeblich handelte es sich dabei um den Produzenten der Hausfertigteile. Jedenfalls wurden die jeweiligen Rechtsverhältnisse und vertraglichen Beziehungen von den amtshandelnden Personen falsch bzw. völlig unzureichend festgestellt, allfällig festgestellte Ver­waltungsübertretungen liegen nicht in der Sphäre bzw. im Verantwortungs­bereich der Bf. Für allfällige Verstöße gemäß § 7i Abs. 4, 7d Abs. 1 bzw. 7d Abs. 2 AVRAG ist ausschließlich die Firma G. oder deren Subunternehmer verantwortlich. Bestritten wird insbesondere die Höhe der ver­hängten Sicherheitsleistung. Mit der Firma G wurde ein Pauschalpreis in Höhe von 269.500 Euro vereinbart und hievon bislang 180.000 Euro bezahlt, weshalb rein rechnerisch noch ein offener Werklohn in Höhe von 89.500 Euro besteht, dieser jedoch aufgrund zahlreicher Mängel sowie der ver­traglichen Vereinbarungen nicht fällig ist. Aufgrund der Kontrollen hat die Firma G ihre Bautätigkeit eingestellt, weshalb die Bf von keiner Fertigstellung des Bauvorhabens ausgehen. Die bestehenden Mängel sind im Wege der Ersatzvornahme zu beheben und das Bauvorhaben durch andere Firmen fertigzustellen. Es ist somit davon auszugehen, dass die noch zu bezahlenden Drittleistungen den offenen Werklohn bei Weitem übersteigen und im Ergebnis sogar ein Schaden entsteht, der von den Bf gegenüber der Firma G geltend gemacht wird. Es ist daher nicht nachvollziehbar, weshalb die Behörde zu einem Betrag in Höhe von 16.000 Euro gelangt ist und liegt dieser auch deutlich über einer allenfalls zu verhängenden Geldstrafe. Durch die Einbehaltung sowie mittlerweile erfolgte Bezahlung der verhängten Sicherheits­leistung wird dieser Schaden noch vergrößert, was für die Bf existenzbedrohend ist.

 

3. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2015 sowie vom 30. Oktober 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerden dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor, das zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist (§ 2 VwGVG).

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Dem Finanzamt Grieskirchen Wels, Finanzpolizei Team 46, als am Verfahren beteiligter Organpartei, wurde mit Schreiben vom 17. November 2015 Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zum Beschwerde­vorbringen abzugeben und darzulegen, welche Erhebungsergebnisse bei Antragstellung auf Erlag einer Sicherheitsleistung über die Höhe des noch zu leistenden Werklohns vorlagen und welche bestimmten Tatsachen darauf schließen lassen, dass die Strafverfolgung unmöglich oder wesentlich erschwert sein wird. In der dazu übermittelten Stellungnahme, beim Oö. Landesver­waltungsgericht eingelangt am 3. Dezember 2015, wird ausgeführt wie folgt:

 

„Es konnten keinerlei arbeitsmarkt- oder sozialversicherungsrechtliche Dokumente durch die vor Ort angetroffenen vier Dienstnehmer / Personen vorgewiesen oder in elektronischer Form zugänglich gemacht werden.

 

Es konnten auch keinerlei Lohnunterlagen gem. § 7d AVRAG durch die bei der Kontrolle anwesenden Personen / Dienstnehmer vor Ort vorgewiesen werden.

 

Anhaltspunkte für die Höhe des ausstehenden Werklohnes konnten vor Ort nicht festgestellt werden.

 

Da weder Betriebssitz in Österreich noch inländische Betriebsstätte festgestellt werden konnte, schien die Strafverfolgung zumindest wesentlich erschwert.“

 

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid zu beheben ist (§ 44 Abs. 2 VwGVG).

 

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Firma G wurde von den Bf laut Bauvertrag vom 22. Juni 2015 mit der Anfertigung des vollständigen Baus eines  Familienhauses auf der F, zum Pauschalpreis von 269.500 Euro beauf­tragt. Bei einer Kontrolle am 11. September 2015 durch Organe der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels auf dem Grundstück wurden vier näher bezeichnete Arbeiter bei Bau­arbeiten angetroffen.

 

ZKO-Meldungen gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG, Unterlagen über die Anmeldung der angetroffenen Arbeiter zur Sozialversicherung gemäß § 7b Abs. 5 AVRAG sowie Lohnunterlagen gemäß § 7d AVRAG konnten den Kontrollorganen nicht vorgelegt werden.

 

Mit Schreiben vom 21.9.2015 wurde von der Finanz­polizei Team 46 ein Zahlungsstopp gemäß § 7m Abs. 1 AVRAG in Höhe von 80.000 Euro hinsichtlich der der Auftragnehmerin zustehenden Forderungen aus dem Werklohn verfügt. Gleichzeitig wurde bei der belangten Behörde ein Antrag auf Erlag einer Sicherheitsleistung in Höhe von 16.000 Euro durch die Auf­traggeber eingebracht. Eine vorläufige Sicherheit gemäß § 7i AVRAG konnte nicht eingehoben werden. Das Höchstmaß der angedrohten Geldstrafen hinsicht­lich der drei Delikte in jeweils vier Fällen beträgt insgesamt 80.000 Euro.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist in dieser Form unbestritten.

 

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 7d Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Arbeits- und Sozial­rechts-Änderungsgesetzes 2014 haben Arbeitgeber/innen im Sinn der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohn­aufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohn­einstufung zur Überprüfung des/dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebühren­den Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Auf­forderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung folgenden Werktages abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

 

Gemäß § 7b Abs. 3 AVRAG haben Arbeitgeber/innen im Sinn des Abs. 1 die Be­schäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeits­vertrags­rechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser die Meldung in Abschrift auszu­händigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unauf­schiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Aus­länderbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG), und sofern es sich um Bau­tätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse elektronisch zu übermitteln.

 

Gemäß § 7b Abs. 5 AVRAG haben Arbeitgeber/innen im Sinn des Abs. 1, sofern für den/die entsandten Arbeitnehmer/innen in Österreich keine Sozial­versicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabenbehörde oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungs­kasse unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer/innen im Sitzstaat des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ist die Bereithaltung oder Zugänglichmachung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen nachweislich zu über­mitteln, wobei die Unterlagen bis einschließlich des der Aufforderung zweit­folgenden Werktages abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

 

Gemäß § 7m Abs. 3 AVRAG kann die Bezirksverwaltungsbehörde dem/der Auftraggeber/in, bei einer Überlassung dem/der Beschäftiger/in, wenn der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach den §§ 7b Abs. 8, 7i oder 7k Abs. 4 vorliegt und aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin (Auftragnehmer/in) oder in der Person des Überlassers oder der Überlasserin liegen, unmöglich oder wesentlich er­schwert sein werden, durch Bescheid auftragen, den noch zu leistenden Werk­lohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt oder einen Teil davon als Sicherheit binnen einer angemessenen Frist zu erlegen. Die §§ 37 und 37a VStG sind in diesen Fällen, sofern in dieser Bestimmung nichts anderes vorgesehen ist, nicht anzuwenden. Mit Erlassung eines Bescheides fällt der Zahlungsstopp weg.

 

5.2. Wie aus der Sachverhaltsdarstellung der Kontrollorgane im Zusammen­hang mit den beigefügten Personenblättern und Urkunden hervorgeht, bestand der begründete Verdacht von Verwaltungsübertretungen nach dem AVRAG durch die Firma G anlässlich der Ausführung des von den Bf übernommenen Bauauftrages zur Anfertigung eines kompletten Familienhauses in S. Neben dieser Voraussetzung ist für den Auftrag zum Erlag einer Sicherheitsleistung gemäß § 7m Abs. 3 AVRAG jedoch kumulativ erforder­lich, dass aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Straf­verfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Auftrag­nehmers oder Überlassers liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde. Dass diese Voraussetzung vorliegt, konnte im gegenständlichen Verfahren jedoch nicht dargestellt werden, zumal allein der Umstand, dass der Sitz des Unternehmens im Ausland ist, nicht als bestimmte Tatsache im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist. Laut Rundschreiben des Bundeskanzleramtes Verfassungsdienst, GZ. BKA-601.468/0014-V/1/2010, scheint Tschechien nicht in der Liste jener Mitgliedsstaaten der Europäischen Union auf, in denen die Durch­führung des Strafverfahrens oder des Strafvollzugs unmöglich oder wesentlich erschwert ist. Tschechien ist dem Rahmenbeschluss 2005/214/Jl des Rates vom 24. Februar 2005 über die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Aner­kennung von Geldstrafen und Geldbußen, ABl. L Nr. 76 vom 22.3.2005, S.16 beigetreten und hat ihn umgesetzt. Es fehlt daher für die Vorschreibung einer Sicherheitsleistung die zitierte kumulativ erforderliche Voraussetzung einer/eines unmöglichen bzw. wesentlich erschwerten Strafverfolgung bzw. Strafvollzuges, zumal zum Merkmal des ausländischen Wohnsitzes/Sitzes des Auftragnehmers keine zusätzlichen (bestimmten) Tatsachen für eine wesentliche Erschwernis vor­liegen (vgl. dazu auch die analog heranzuziehende Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes zu § 37 Abs. 1 Z 2 lit.a VStG bzw. § 37a Abs. 1 Z 2 lit.a VStG).

 

Mangels Vorliegen dieser kumulativ erforderlichen Voraussetzung durfte daher die Bezirksverwaltungsbehörde keinen bescheidmäßigen Auftrag zum Erlag einer Sicherheitsleistung erteilen. Aus diesem Grund war der Beschwerde Folge zu geben und der angefochtene Bescheid zu beheben.

 

 

II.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny