LVwG-411243/16/Kl/PP

Linz, 22.03.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde der A D, K J KG, x, L, gegen den Beschlagnahmebescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 23.11.2015, VStV 1727116/2015, nach dem Glücksspielgesetz, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 9.3.2016

 

A) b e s c h l o s s e n :

 

Die Beschwerde wird hinsichtlich der Geräte FA1) K Multi Game und FA2) Fun zurückgewiesen.

 

 

B) zu Recht   e r k a n n t :

 

Die Beschwerde wird hinsichtlich des Gerätes FA3) Fun Wechsler als unbegründet abgewiesen.

 

Gegen diese Entscheidungen (Beschluss und Erkenntnis) ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichts­hof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 23.11.2015, VStV 1727116/2015, wurde gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit.a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte mit der Gehäusebezeichnung

 

FA1) K Mulit Game, ohne Seriennummer, Versiegelungsplaketten A057120 bis A057124

 

FA2) Fun, ohne Seriennummer, Versiegelungsplaketten A057125 bis A057129

 

FA3) Fun Wechlser, ohne Seriennummer, Versiegelungsplaketten A057130 bis A057134

 

angeordnet.

 

Nach Zitierung der maßgeblichen Bestimmungen wurde im Wesentlichen auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach der Beschlag­nahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen nach § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist, wobei das Gesetz offen lässt, ob der Bescheid im Falle, dass diese Personen nicht identisch sind, aber alle der Behörde bekannt sind, jeder dieser Personen zuzustellen ist. Im Übrigen genügt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Beschlagnahme gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Glücksspielgesetz iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit.a Glücksspielgesetz, dass der hinreichende substantiierte Verdacht besteht, dass mit den gegenständlichen Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde und entgegen den Vorschriften des Glücks­spielgesetzes Glücksspiele zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich gemacht wurden. Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 6.10.2015 um 14:09 Uhr in L, x, im Lokal „Z P“ durchgeführten Kontrolle wurden drei Geräte mit der im Spruch angeführten Gehäusebezeichnung betriebsbereit vorgefunden. Mit diesen Geräten wurden seit 20.7.2015 Spiele in Form von virtuellen Walzenspielen und elektronischen Glücksrädern durchgeführt.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht, in welcher bestritten wurde, die angeführten Automaten aufgestellt zu haben. Im verbesserten Schriftsatz wurde ergänzend dargelegt, dass das Gerät K Multi Game mit der Bezeichnung FA1 und das Gerät FA2 Fun nicht dem Beschwerdeführer gehöre und nie in seinem Besitz gestanden sei und nicht von ihm betrieben worden sei. Hinsichtlich des Gerätes FA3 Fun Wechsler wurde ausgeführt, dass es im Besitz des Beschwerdeführers war, von ihm aber nicht betrieben worden sei. Der Wechsler sei abgesteckt und in einem Nebenraum zur Abholung bereitgestellt gewesen. Das Gerät sei noch nicht abgeholt worden, weil dafür keine Verwendung mehr vorhanden gewesen sei und angenommen worden sei, dass der Lokalbetreiber das Gerät entweder entsorgt oder verschenkt.

 

3. Die Landespolizeidirektion Oberösterreich als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9.3.2016, zu welcher die Verfahrens­parteien geladen wurden und mit Ausnahme der belangten Behörde erschienen sind. Weiters wurden die Zeugen C L vom Finanzamt Linz, Team 40, und K Y geladen und einvernommen. Ein Dolmetsch für die türkische Sprache wurde beigezogen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen festgestellt und der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

Am 6.10.2015 wurde durch die Finanzpolizei Team 40 eine Kontrolle im Lokal „Z P“ in L, x, durchgeführt. Lokalbetreiber ist Herr K Y. Bei der Kontrolle wurden im hinteren Bereich des Lokales drei Glücksspielgeräte, nämlich FA1 K Multi Game, FA2 Fun und FA3 Fun Wechsler vorgefunden. Eigentümerin des ersten Gerätes FA1 K Multi Game ist die M I s.r.o., des Gerätes FA2 Fun der Lokalbetreiber und Inhaber K Y und des Gerätes FA3 Fun Wechsler die Beschwerdeführerin. Das Gerät FA3 Fun Wechsler ist ein elektronisches Glücksrad mit Vervielfachungsfaktor. Es können 1 Euro oder 2 Euro eingesetzt werden und wird dann jeweils ein Höchstgewinn von 20 Euro bzw. 40 Euro in Aussicht gestellt. Die Geräte mussten an den Stromkreis angeschlossen werden durch Einstecken des Steckers. Beim Gerät FA3, welches auch bespielt wurde, wurde bei Einsatz von 10 Euro nach Wahl des Vervielfachungsfaktors entweder 1 oder 2 Euro angezeigt und der Restbetrag von 9 bzw. 8 Euro sofort in die untere Lade ausgegeben. Durch Betätigung der roten Kaufen-Taste erfolgte ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Zahlenfeld markiert, wurde der Wert ausbezahlt, blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein gelbes Notenfeld markiert, passierte nichts. Bei den Testspielen wurde ein Gewinn in Höhe von 2 Euro und 6 Euro erzielt. Man hatte keine Möglichkeit gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombina­tionen zu nehmen. Das Gerät war voll funktionsfähig. Für das Gerät FA3 hatte der Inhaber keinen Schlüssel, es konnte nicht entleert werden.

Eine Konzession bzw. eine Bewilligung für die Ausspielungen lag nicht vor.

Es wurden daher sämtliche drei Glücksspielgeräte vorläufig in Beschlag genommen und am 6.10.2015 auch eine Bescheinigung gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz ausgestellt.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlag­nahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technische Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der   Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird oder

b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi. 7 verstoßen wird oder

 

2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Zi. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

 

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Zi. 7 verstoßen wird.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungs­übertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz nicht fortgesetzt begangen oder wie­derholt werden. Sie haben darüber außer in Fällen des § 52 Abs. 1 Z 7 den Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen, oder, wenn ein solcher am Aufstellungsort nicht anwesend ist, dort zu hinterlassen und der Behörde die Anzeige zu erstatten. In der Bescheinigung sind der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter und der Inhaber aufzufordern, sich binnen vier Wochen bei der Behörde zu melden; außerdem ist auf die Möglichkeit einer selbständigen Beschlagnahme (Abs. 3) hinzuweisen. Tritt bei dieser Amtshandlung der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter oder der Inhaber auf, so sind ihm die Gründe der Beschlagnahme bekannt zu geben.

 

Gemäß § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz hat die Behörde in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im Übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundes­gesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.   die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und

2.   bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.   bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tä­tigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz sind Ausspielungen verboten, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 3 Glücksspielgesetz ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22.000 Euro zu bestrafen,

 

Z. 1 wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

Z. 2

.....

Gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind für Strafverfahren und Betriebs­schließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksver­waltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster In­stanz ist, die Landespolizeidirektion, und in zweiter Instanz die Landesverwaltungsgerichte zuständig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 Glücksspielgesetz ist nur nach den Verwaltungs­strafbestimmungen des § 52 zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand nach § 52 als auch der Tat­bestand des § 168 StGB verwirklicht ist. Somit ist die Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz zur Entscheidung über die Beschlagnahme zuständig.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder meh­rere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

5.2. Im Erkenntnis vom 15.3.2013, 2008/17/0186, hat der Verwaltungs­gerichtshof unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung betont, dass einer vom Eigentümer der nach dem Glücksspielgesetz beschlagnahmten Geräte verschiedenen Person nur dann die Berufungslegitimation im Beschlagnahme­verfahren zukommt, wenn sie zum Kreis der im § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz genannten Personen gehört. Auch im Fall der Zustellung des Beschlagnahme­bescheides an eine von den im § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz genannten Personen verschiedene Person kommt dieser daher nicht die Berufungs­legitimation zu.

Da die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Geräte 1 und 2 (K Multi Game und Fun) weder Eigentümerin noch Inhaberin noch Veranstalterin ist, war nach der vorzitierten Judikatur keine Parteistellung der Beschwerdeführerin gegeben und daher eine Beschwerdelegitimation zu verneinen. Es war daher die Beschwerde hinsichtlich der Geräte 1 und 2 zurückzuweisen.

 

5.3. Im Verfahren erster Instanz wurde ausreichend erhoben und dargestellt, dass es sich bei dem gegenständlichen Gerät der Marke „Fun Wechsler“ um einen Glücksspielautomaten handelte und mit diesem eine Ausspielung nach § 2 Abs. 3 Glücksspielgesetz vorgenommen wurde. Dies wurde auch im Beschwerde­verfahren bestätigt und auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Da keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vorliegt, war gemäß § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz von verbotenen Ausspielungen auszugehen.

Wie im Beweisverfahren erwiesen wurde, war das Lokal „Z P“ öffentlich zugänglich und war der gegenständliche Fun Wechsler im hinteren Bereich des Lokales frei zugänglich. Dass ein großer Blumentopf davor stand, hindert nicht die Zugänglichkeit des Gerätes. Auch dass es erst an den Strom eingesteckt werden musste, hindert nicht die Betriebsbereitschaft des Gerätes. Ansonsten konnte nach Einstecken zum Stromkreis sofort eine Bespielung des Gerätes vorge­nommen werden. Da nach den Angaben des Lokalbetreibers das Gerät schon längere Zeit, nämlich etwa seit 20.7.2015, im Lokal stand, und selbst die Beschwerdeführerin zugab, dass das Gerät einige Wochen bereitstand, war auch davon auszugehen, dass eine Bespielung vorgenommen wurde, bzw. ist eine Bespielung nicht auszuschließen. Nach der Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes (Erkenntnis v. 10.5.2010, 2009/17/0202) genügt es für die Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme, dass der Verdacht besteht, dass das Gerät auch dazu verwendet wurde, die Teilnahme an nicht konzessionierten Glücksspielen zu ermöglichen. Ob der Beschwerdeführer selbst Unternehmer ist oder nicht, ist nicht von Bedeutung. Es ist nicht ausschlaggebend, ob der Beschwerdeführer selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat. Insofern ist die rechtliche Qualifikation der Stellung des Beschwerdeführers in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezog, im Zusammenhang mit der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme nicht von Bedeutung.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (z.B. v. 26.1.2009, 2005/17/0223) setzt die Zulässigkeit einer Beschlagnahme nach § 53 Glücks­spielgesetz das Vorliegen eines Verdachts iSd § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz voraus. Dieser Verdacht muss jedoch ausreichend substantiiert sein. Der nach § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz erforderliche Verdacht muss im Zeitpunkt der Entscheidung gegeben sein.

Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes, welcher auch nicht bestritten wurde, ist die Beschwerdeführerin Eigentümerin des Gerätes, war der Aufstellungsort ein öffentlich zugängliches Lokal, war das Gerät nicht in einem versperrten oder abgeschrankten Raum aufgestellt und war das Gerät durch Anstecken an den Stromkreis spielbereit. Es konnte auch umgehend eine Bespielung vorgenommen werden und wurde auch eine Ausspielung iSd Glücksspielgesetzes vorgenommen. Es war daher ein ausreichender Verdacht, dass mit dem Gerät Fun Wechsler in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird und fortgesetzt gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Z 1 verstoßen wird, gegeben. Vom Lokalbetreiber und Inhaber wurde zwar ausgeführt, dass das Gerät abgeholt hätte werden sollen, dass aber das Gerät wochenlang noch dort stand und tatsächlich nicht abgeholt wurde.

Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz ist bei Übertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz die Einziehung vorgesehen. Es sind daher die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit.a Glücksspielgesetz gegeben. Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

 

6. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis/diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Ver­waltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungs­gerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt