LVwG-300894/10/GS/TK

Linz, 22.03.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Gabriele Saxinger über die Beschwerde des Herrn K W, geb. x, x, D-S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H P, x, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9.11.2015, GZ.  0041470/2014, wegen Übertretung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Jänner 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Nach § 52 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat der Beschwerdeführer (Bf) einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 100 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem in der Prämbel angeführten Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer (Bf) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

„I.    Tatbeschreibung:

 

Der Beschuldigte Herr K W, geb. am x, wohnhaft in H (D), x, hat folgende Verwaltungsüber­tretung als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher zur Vertretung nach außen berufener Geschäftsführer der D S GmbH (HRB-NR. 10635) mit Sitz in S (D), x, zu vertre­ten:

 

Die D S GmbH hat es - wie aufgrund einer Kontrolle durch die Finanzpolizei Linz (Team 40) am 02.07.2014 bei der Firma S S GmbH in L, x hervorgekommen ist - in ihrer Eigenschaft als Überlasserin bei der Ausübung der bewilligungsfreien Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich, welche hier von der Firma S S GmbH beschäftigt wurden, verabsäumt, hinsichtlich der unten an­geführten Arbeitskräfte vor Aufnahme deren Arbeitstätigkeit in Österreich, diese grenzüber­schreitende Arbeits­kräfteüberlassung der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illega­len Beschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen rechtzeitig und zwar bis spätestens eine Woche vor deren Arbeitsaufnahme (siehe Meldefrist) zu melden:

 

 

 

1. H F, geb. x, Einsatzort am 05.01.2014 (=Arbeitsaufnahme) im Gasthof L, x, N: Meldefrist bis 29.12.2013

 

 

 

2. W M, geb. x, Einsatzort am 05.01.2014 (=Arbeitsauf­nahme) im Gasthof L, x, N: Meldefrist bis 29.12.2013

 

 

 

II.   Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

 

§ 22 Abs. 1 Z. 2 1. Fall iVm § 17 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG

 

 

 

III. Strafausspruch:

 

Es wird über den Beschuldigten eine Geldstrafe von € 500.-. im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt.

 

 

 

Rechtsgrundlage: § 22 Abs. 1 Z. 2 AUG ; §§ 9, 16 und 19 VStG“

 

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 7. Dezember 2015, in der als Anfechtungsgründe unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfest­stellung, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung vorgebracht wurden. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass es nicht nachvollziehbar sei, warum die Erstbehörde aufgrund einer nur einmal durchge­führten Einvernahme des Geschäftsführers der Fa. S S GmbH, Herrn J P, gefolgt bzw. der Schluss gezogen worden wäre, dass es sich bei den vorgelegten Entsendungsmeldungen um eine grenzüber­schreitende Arbeitskräfteüberlassung handeln solle. Die belangte Behörde habe eine einseitige Beweiswürdigung vorgenommen. Im Hinblick darauf, dass seitens der D unstrittig rechtzeitig die Mitarbeiter per vorgeschriebenen Formular ZKO 3 gemeldet worden wären, habe die D bereits dargelegt und auch gemeldet, dass zu bestimmten Zeiten an bestimmten Orten Arbeitnehmer zur Erbringung von Werkdienstleistungen eingesetzt worden wären. Im Hinblick auf das Protokoll der Finanzpolizei Linz im Vergleich zur fristgerechten und unstrittigen Meldung durch das Formular ZKO 3 in Verbindung mit der Rechtfertigung des Beschuldigten hätte sich die belangte Behörde intensiv und ausführlich mit dem Thema des Werkvertrages in Verbindung mit einem Dienstvertrag bezogen auf die Besonderheit von Sicherheitsdienstleistungen auseinandersetzen müssen. Die belangte Behörde habe es aber auch im Rahmen des zwingend durchzuführenden Ermittlungsverfahrens und im Rahmen der Beweiswürdigung unterlassen, auf die Besonderheit der hier vorliegenden Vertragskonstruktion einzugehen und zwar sei die S in L stets der Auftragnehmer und die D der Subunternehmer. Dieses Thema sei von der belangten Behörde überhaupt ohne Beachtung geblieben. In diesem Zusammenhang würden ausschließlich zivilrechtliche Grundsätze gelten. Es würden seitens der Bf folgende Feststellungen begehrt werden, weil aufgrund dieser Feststellungen eine anderslautende rechtliche Beurteilung zu erwarten sei:

 

„1. Zwischen der S S GmbH mit Sitz in L als Auftraggeberin einerseits und der D S GmbH mit Sitz in D-S als Auftragnehmerin andererseits wurde ein Werkvertrag abgeschlossen.

 

2. Die Arbeitseinteilungen, und zwar wie viele Personen zu welchen Zeiten, an welchen Orten und bei welchen Veranstaltungen zu leisten sind, wurde einverständlich zwischen der Auftraggeberin und der Auftragnehmerin abgestimmt.

 

3. Der Inhalt des Werkvertrages waren Ordnungs- und Kontrolldienste im Rahmen von Sicherheitsleistungen-

 

4. Die eingesetzten Sicherheitsmitarbeiter werden laufend gemeinsam kontrolliert, was im Sinne und im Interesse der Besucher von verschiedenen Veranstaltungen geschieht. Im Rahmen der Kontrolldienste werden seitens der Auftraggeberin an die Auftragnehmerin auch Anweisungen erteilt, wie die Arbeiten auszuführen sind, was zum Inhalt von Werkverträgen gehört. Die Haftung für die Sicherheitsdienste im Außenverhältnis trägt die Auftraggeberin. Die Auftragnehmerin ist im Innenverhältnis gegenüber der Auftraggeberin zum Regress bzw. zur Haftung verpflichtet.

 

5. Welche Uniformen bzw. welches Firmenlogo von Sicherheitsleuten getragen wird, hat auf den Inhalt des Vertrages, eines Werkvertrages, keinen Einfluss.

 

6. Bei Daueraufträgen (Fixaufträgen) erfolgt die inhaltliche Werkvertragsbesprechung vor dem ersten Arbeitseinsatz. Bei einmaligen Veranstaltungen werden die Sicher­heitsdienste vor Beginn der Veranstaltung gemeinsam vor Ort besprochen.

 

7. Die Stundenaufzeichnungen sind erforderlich, weil im Rahmen von Sicherheits­dienstleistungen nach geleisteten Arbeitsstunden abgerechnet wird. Wer diese Stundenaufzeichnung führt, ist diesbezüglich ohne Belang.

 

8. Zum Inhalt des Werkvertrages gehört auch die vorausgehende Abstimmung bzw. Vereinbarung über den Beginn und die Dauer der. Sicherheitsdienstleistungen einschließlich der Pausenzeiten. Dies gehört bei Sicherheitsdienstleistungen zwingend zum Vertragsinhalt.

 

9. Die Auftragnehmerin (D) hat bei allen Veranstaltungen (welcher Art auch immer) eigene leitende Angestellte vor Ort, welche laufend den Einsatz der Sicher­heitsdienstleute prüfen und auch prüfen, ob die Aufträge richtig ausgeführt werden.

 

10. Der D obliegt es, das geeignete Personal einzusetzen, die D kann auch jederzeit   das Personal austauschen.

 

11. Es besteht keine persönliche Arbeitspflicht, außerdem besteht keine wirtschaftliche Abhängigkeit.

 

12. Die S ist Werkvertragsnehmerin, die D ist Subunternehmer, der gesamte Vertrag wird an die D weitergegeben.

 

13. Die S erbringt an Ort und Stelle keinerlei Leistungen und setzte keinerlei Mitarbeiter

 

14. Nur zu Beginn der Ausführung eines Auftrages erfolgt seitens der S an Ort und Stelle eine BnweisMng.in den Werkvertrag.

 

15. Die von der D eingesetzten Personen werden nicht von der S kontrolliert.

 

16. Bei den Einweisungen an Ort und Stelle handelt es sich nur um sachliche Einweisungen, nicht jedoch um die Einteilung von bestimmten Personen für bestimmte Leistungen.

 

17. Die D schuldet einen Erfolg, ein Ergebnis, demnach existiert ein Zielschuld­verhältnis im Sinne eines Werkvertrages.

 

18. Es können jederzeit von der D die eingesetzten Sicherheitsleute ersetzt bzw. ausgetauscht werden, dies von der D selbst.

 

19. Vereinbart werden Sicherheitsleistungen bezogen auf Veranstaltungen vieler Art, Bewachungsobjekten usw. und nicht die Bereitstellung (Zurverfügungstellung) von bestimmten Personen.

 

20. Beim Werkvertrag zwischen General- und Subunternehmer gilt nach ständiger Rechtsprechung der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Bestellers (2 Ob 128/09).

 

21. Die Sicherheitsleute von der D werden in den Betrieb der S überhaupt nicht integriert.“

 

Die Herstellung des Werkes sei hier ganz einfach die Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen. Die Sicherheitsdienstleistungen würden erbracht werden, es sei das Werk (der Werkdienstleistungsvertrag) beendet, so sei auch das Werk vollendet. Was Uniformen und das Firmenlogo betreffen würden, so habe dies auf einen Werkvertrag keinen Einfluss.

Überdies sei rechtlich von Bedeutung, dass der Bf mit der fristgerechten und korrekten Absendung des Formulars ZKO 3 dem Willen des Gesetzgebers in jeder Weise entsprochen habe. Dass sich der Bf bzw. die D bloß am Formular vergriffen hätten, könne rechtlich für den Bf nicht schädlich sein. Abschließend wurde der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt.

 

I.3. Das Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht am 22. Dezember 2015 vorgelegt. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Jänner 2016, zu der der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erschienen ist. Als Zeugen wurden der Geschäftsführer der Fa. S S, Hr. J P, Hr. F P (Beschäftigter der Fa. D) und Frau S H-R (Gesellschafterin der Fa. D) einvernommen. Nach der mündlichen Verhandlung wurden vom Rechtsvertreter des Bf noch ein unbefristeter Werkvertrag über die Ausführung von Dienstleistungen vom 18.8.2011 sowie ein E-Mail der S Security vom 4.1.2014 an die D S GmbH vorgelegt. Von der Fa. S wurde nach der Verhandlung ebenfalls das genannte E-Mail vom 4.1.2014 sowie eine Personal­liste der am 4.1.2014 in N eingesetzten S-Mitarbeiter übermittelt.

 

 

II. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

 

K W, geb. x, ist Geschäftsführer der Fa. D S GmbH mit dem Sitz in S, D.

 

H F, geb. x und W M, geb. x, sind Dienstnehmer dieser Gesellschaft.

 

Die Fa. S hatte für den 5.1.2014 bei einer Ballveranstaltung im Gasthof L, x, N, für den Sicherheitsdienst (Ordnungs- und Kontrolldienste) zu sorgen.

 

Seit dem Jahr 2011 arbeitete die Fa. S zur Abwicklung von Aufträgen im Bereich des Sicherheitsdienstes immer wieder mit der deutschen Firma D S GmbH zusammen.

 

Am 18.8.2011 wurde zwischen der Fa. S S GmbH, x, A-L, als Auftraggeber und der Fa. D S S GmbH, x, D-S, als Auftragnehmer folgender unbefristete Werkvertrag über die Ausführung von Dienstleistungen geschlossen:

 

„I. Vertragsgegenstand

 

(1)        Gegenstand des Vertrages ist die Erbringung von werkvertraglichen Dienstleistungen durch den Auftragnehmer.

(2)        Bestandteile dieses Vertrages sind:

             Ausführung von diversen Dienstleistungen im Sicherheitsgewerbe.

 

 

II. Leistungsumfang

 

Der Auftragnehmer führt die telefonischen bzw. schriftlich vereinbarten Aufträge aus.

Leistungen sind wie folgt definiert:

Dem Leistungsumfang definierte Aufträge sind den E-Mails bzw. den telefonisch vereinbarten Aufträgen zu entnehmen und bei Rechnungsstellung aufzuführen.

Der Auftraggeber ist berechtigt, sich jederzeit über die vertragsmäßige Ausführung der Leistung zu informieren.

...“

 

Für den verfahrensgegenständlichen Auftrag über die Leistung des Sicherheits­dienstes auf der Ballveranstaltung am 5.1.2014 im Gasthof L in N existiert noch folgender E-Mail-Verkehr von der Fa. S an die Fa. D:

 

„Da bei einem Ball für morgen vom Veranstalter um zwei Leute aufgestockt wurde, bräuchten wir diese, wenn möglich von euch. Die Veranstaltung ist in N. Abfahrt wäre um 18.30 Uhr bei uns im Büro. Uniform: Anzug schwarz (mit weißem Hemd plus Krawatte und schwarze Schuhe). Bitte telefonisch beim J melden, wenn ihr die Leute zur Verfügung habt!“

 

Bei dieser Ballveranstaltung waren H F und W M von der Fa. D und vier weitere Dienstnehmer der Fa. S als Sicherheitsdienst­leute eingesetzt. Herr H und Frau W trafen sich vorher mit den anderen eingesetzten Sicherheitskräften der Fa. S im Büro dieser Fa. in L und fuhren dann gemeinsam zum Veranstaltungsort. Alle bei der Veranstaltung eingesetzten Sicherheitsdienstleute waren einheitlich gekleidet: schwarzer Anzug, weißes Hemd, Krawatte, schwarze Schuhe. Vor Ort bei der Veranstaltung erhielten sämtliche Sicherheitsdienstleute vom Einsatzleiter der Fa. S einen Anstecker mit dem Logo der Fa. S angesteckt. Vor Ort teilte der Einsatzleiter der Fa. S ein, welcher Bereich des Lokals von welchen Sicherheitsdienst­leuten abgedeckt wird.

Abgerechnet wurde die Veranstaltung zwischen der Fa. S und der Fa. D nach Stunden.

 

Eine Meldung mit dem Formular ZKO 4 gemäß AÜG an die Zentrale Koordinationsstelle beim Bundesministerium für Finanzen liegt für den gegenständlichen Arbeitseinsatz nicht vor.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegtem Verwaltungsakt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz, den Aussagen der bei der mündlichen öffentlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen sowie dem vom Bf vorgelegten Unterlagen (genannter Werkvertrag und E-Mail) hervorgeht.

 

 

IV. Rechtsgrundlagen und rechtliche Beurteilung:

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeits­leistung an Dritte.

Nach Abs. 2 ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

Beschäftiger ist gemäß Abs. 3, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeits­leistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Abs. 4 zufolge sind Arbeitskräfte Arbeitsnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeits­verhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach Abs. 2 liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.   kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.   die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werk­unternehmers leisten oder

3.   organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.   der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Gemäß § 17 Abs. 2 AÜG hat der Überlasser bei bewilligungsfreier Über­lassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüber­schreitende Überlassung spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten.

 

Gemäß § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer u.a. Meldungen gemäß § 17 Abs. 2 nicht rechtzeitig erstattet.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungs­bezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 20.02.2014, 2013/09/0046 mwN).

 

Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs. 2 Z 1 bis 4 AÜG gegeben ist, ist eine Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen (VwGH 95/08/0345 v. 10.3.1998).

 

Dass die Leistungen im Sinne des Einleitungssatzes des § 4 Abs. 2 AÜG „im Betrieb“ des Bf erbracht worden sind, ist zu bejahen. „Im Betrieb“ im hier maßgeblichen Sinn ist nämlich nicht wörtlich, sondern funktional als „in Verfolgung der betriebstypischen Erwerbszwecke“ zu verstehen. Beim Einsatz von Subunternehmen zur (teilweisen) Erbringung der vom Generalunternehmer einem Dritten geschuldeten Leistung wird diese Voraussetzung in der Regel erfüllt sein (VwGH 95/08/0345 v. 10.3.1998).

 

Wie in der Beschwerde ausgeführt, bediente sich die Fa. S der Ausführung von Sicherheitsdienstleistung einem Dritten gegenüber der Fa. D.

 

Zunächst ist rechtlich zu ermitteln, ob einer der Tatbestände des § 4 Abs. 2 Z 1 – 4 AÜG erfüllt ist.

 

Im gegenständlichen Fall ist zu untersuchen, ob nach dem wirtschaftlichen Gehalt kein von den Dienstleistungen des Werkbestellers (S) unterscheid­bares und dem Werkunternehmer (D) zurechenbares Werk hergestellt oder an dessen Herstellung mitgewirkt wurde. 

 

Vorliegenden Falls hatte die Fa. S von einem Auftraggeber (Veranstalter einer Ballveranstaltung in N) den Auftrag über die Durchführung von Ordnungs- und Kontrolldiensten (Sicherheitsdienstleistungen) erhalten. Zur ordnungsgemäßen Ausführung dieses Vertrages hat sich die Fa. S der deutschen Fa. D bedient. Konkret wurde dies folgendermaßen durchgeführt:

In einem Rahmenvertrag („unbefristeter Werkvertrag über die Ausführung von Dienstleistungen“) ist als Gegenstand die Erbringung von werkvertraglichen Dienstleistungen (Ausführung von diversen Dienstleistungen im Sicher­heitsgewerbe) genannt. Weiters ist diesem Rahmenvertrag zu entnehmen, dass „dem Leistungsumfang definierte Aufträge den E-Mails bzw. den telefonisch vereinbarten Aufträgen zu entnehmen sind“.

Für den gegenständlichen Auftrag ist im E-Mail vom 4.1.2014 von der Fa. S an die D noch geregelt, dass für den Ball am nächsten Tag vom Veranstalter um zwei Leute aufgestockt wurde und daher noch zwei Leute, wenn möglich von der D gebraucht werden. Angegeben ist in dem E-Mail noch, dass die Veranstalter in N, die Abfahrt im Büro der Fa. S ist und als Uniform ist Anzug schwarz (mit weißem Hemd plus Krawatte und schwarze Schuhe) genannt.

 

Dem genannten E-Mail ist somit zu entnehmen, dass die Fa. S zwecks Überbrückung eines Personalengpasses zwei Personen bei der Fa. D geordert hat. Selbst hatte die Fa. S vier Leute für den Auftrag abgestellt.

 

Die Fa. D war nur zur Auswahl und Zurverfügungstellung der angeforderten Beschäftigten verpflichtet bzw. berechtigt. Als Leistung ist folglich nur die Überlassung der Arbeitskräfte vorgesehen, ohne Präzisierung der konkreten Arbeitserfolge. Laut den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung wurde die konkrete Arbeitseinteilung (welche Leute welchen Bereich der Veranstaltung abzusichern hatten) erst mündlich vor Ort vorgenommen. Somit fand eine Konkretisierung des übernommenen Auftrages erst im Zuge der Ausführung des Auftrages vor Ort statt.

 

Ein nicht von vornherein im Vertrag ausreichend bestimmtes Werk kann auch nicht durch unmittelbar der Ausführung vorangehende Anweisungen des Vorarbeiters unterscheidbar gemacht werden (VwGH 18.4.2002, Zl. 2002/09/0063; OGH 8ObA7/14h).

 

Da – wie ausgeführt – die gegenständlichen Sicherheitsdienstleistungen nicht von vornherein in den genannten vertraglichen Bestimmungen ausreichend bestimmt waren, liegt hinsichtlich der von der Fa. D bereitgestellten Sicherheitsdienstleute kein unterscheidbares Werk und der Fa. D zurechenbares Werk vor. Diese mangelnde Unterscheidbarkeit der angebotenen Dienstleistung spricht gemäß der gesetzlichen Vermutung des § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG für Arbeitskräfteüberlassung. Der Beitrag der Fa. D beschränkte sich nach den Feststellungen auf das Zurverfügungstellen der angeforderten, von der Fa. S noch benötigten Arbeitskräfte. Diese genaue Anzahl der noch benötigten Arbeitskräfte wurde von der Fa. S der Fa. D bekanntgegeben. Es ist somit Arbeitskräfteüberlassung gegeben.

 

Aufgrund der Erfüllung des Tatbestandes des § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG liegt eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung vor. Die Fa. D als Überlasserin hat keinen Sitz im Inland und hat Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung an die österreichische Firma S im Rahmen eines als „Werkvertrag“ bezeichneten Vertrages zur Verfügung gestellt. Von der deutschen Firma D als Überlasserin der bei der Ausübung der bewilligungsfreien Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich, welche von der österreichischen Firma S beschäftigt wurden, ist eine den Vorgaben des § 17 AÜG entsprechende Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen (Meldung mit dem Formular ZKO 4) zu erstatten. Eine solche, diesen Vorgaben entsprechende Meldung liegt jedoch nicht vor. Der Bf als Geschäftsführer der deutschen Firma D hat somit objektiv das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

Subjektive Tatseite:

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwal­tungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Im Erkenntnis vom 7. Juli 1999, 97/09/0281 führte der Verwaltungsgerichtshof dazu aus:

 

Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotzt Anwendung der nach seinen Verhältnisses erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 1994, Zl. 93/09/0176). Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigten vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Es besteht daher für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 1993, Zl. 90/04/0358). Auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern allein durfte sich der Beschwerdeführer jedenfalls nicht verlassen (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 24. Februar 1998, Zl. 96/09/0152).

 

Die vorliegende ZKO 3-Meldung (Meldung einer Entsendung nach dem Arbeits­vertragsrechtsanpassungsgesetz – AVRAG) entschuldigt den Bf daher nicht von der gegenständlichen Verwaltungsübertretung. Der Bf hat nicht vorgebracht, dass er Erkundigungen bei der zuständigen österreichischen Stelle (Wirtschaftskammer) eingeholt hat. Es ist ihm daher Fahrlässigkeit vorzuwerfen, weshalb dem Bf die vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch subjektiv zuzurechnen ist.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berück­sichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 16.09.1987, 87/03/006) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides, die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbesondere Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Die belangte Behörde ist von einem monatlichen Nettoauskommen des Bf von 3.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen. Diese Annahme hat der Rechtsvertreter des Bf in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Die belangte Behörde wertete die bisherige Unbescholtenheit des Bf als strafmildernd und als straferschwerend wurde kein Umstand angeführt. Da im gegenständlichen Fall hinsichtlich der dem Bf zur Last gelegten Verwaltungs­übertretung ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die belangte Behörde entsprochen wurde oder nicht.

 

Die spruchmäßige Vorschreibung eines Kostenbeitrages zum Beschwerdever­fahren ist in den angeführten gesetzlichen Grundlagen begründet.

 

Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gabriele Saxinger

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 21. Juli 2016, Zl.: Ra 2016/11/0090-5