LVwG-300828/10/GS/TK

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass sich der Bf damit verantwortet, dass die von ihm beschäftigten Personen Verwandte (Onkel und Cousin) wären und diese ihm aus Dankbarkeit für die damals erbrachte Hilfeleistung, nämlich dem Wiederaufbau ihrer Häuser nach den Kriegswirren in Ex-Jugoslawien, unentgeltlich bei der Sanierung der Fassade des Hauses in A, x, geholfen hätten. Herr J behaupte, dass Unentgeltlichkeit vereinbart worden wäre, schließlich handle es sich um einen „Freundschaftsdienst“. Entsprechende Dokumente, welche dieses Verwandtschaftsverhältnis belegen würden, hätten vom Bf jedoch nicht vorgelegt werden können. Es liege im vorliegenden Fall keine Unentgeltlichkeit vor, nach der Judikatur des VwGH sei nämlich auch ein Sachbezug (etwa alkoholfreie Getränke) als Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 und 50 ASVG zu beurteilen. Im vorliegenden Fall liege somit ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vor. Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass auch die vom Bf angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (derzeit kein Einkommen, als Vermögen das Haus in A, Sorgepflichten für 1 Kind) Bedacht genommen worden wäre. Da das Verschulden als geringfügig beurteilt worden wäre und die Folgen der Tat unbedeutend wären, hätte die Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten werden können.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom
24. August 2015. Darin wird zusammengefasst vorgebracht, dass der Bf bereits in seiner Rechtfertigung vorgebracht habe, dass es sich bei den Herren um Verwandte handle, die ihm auf seiner Baustelle geholfen hätten. Die Finanzpolizei habe bereits am 29. April 2015 der Bezirkshauptmannschaft Braunau mitgeteilt, dass einer Einstellung des Verfahrens zugestimmt werden würde, wenn das Verwandtschaftsverhältnis nachgewiesen werden könnte. Nunmehr würden zusätzlich zur Geburtsurkunde des v S zusätzlich auch gerichtlich beglaubigte Erklärungen der S S und des D K vorliegen, betreffend das Verwandtschaftsverhältnis. Hinsichtlich Z M wäre es noch nicht möglich gewesen, eine entsprechende Erklärung zu beschaffen. Es wäre weder der Bf noch sein Vater diesbezüglich einvernommen worden und es wäre auch nicht versucht worden, die drei Herrschaften einzuvernehmen. Es würden die zitierten Urkunden nun in beglaubigter deutscher Übersetzung vorgelegt und darauf hingewiesen werden, dass auch der Vater des Bf und die drei Beteiligten ebenso wie der Bf selbst das Verwandtschaftsverhältnis, auch was den Zeugen M betreffe, bestätigen können. Es werde daher der Antrag gestellt, das Straferkenntnis der BH Braunau zu beheben und allenfalls nach zusätzlichen Erhebungen bzw. Einvernahmen das Verfahren einzustellen.

I.3. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungs-gericht Oberösterreich vor, das zur Entscheidung gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, Gewährung von Parteiengehör sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Februar 2016. An dieser nahmen der Bf mit seinem Rechtsvertreter, der Vater des Bf sowie eine Vertreterin der am Verfahren beteiligten Organpartei teil. Die ordnungsgemäß zur Verhandlung geladene Mutter des Bf als Zeugin ist zur Verhandlung krankheitshalber nicht erschienen.

II. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Am 5. März 2015, gegen 13.00 Uhr fand auf der Privatbaustelle des Herrn A J, geb. x, in A, x, eine Kontrolle durch die Finanzpolizei statt. Im Rahmen dieser Kontrolle wurden 1. Herr M Z, geb. x, bosnischer Staatsangehöriger, 2. Herr S V, geb. x, bosnischer Staatsangehöriger, 3. K D, geb. x, serbischer Staatsangehöriger, bei Außenputzarbeiten (Anbringung von Wärmedämmplatten) angetroffen.

Das Verwandtschaftsverhältnis der drei genannten Personen zum Bf stellt sich wie folgt dar:

M Z: Der Vater des Z M ist der Onkel vom Vater des Bf.

Verwandtschaftsverhältnis zu V S: Die jeweiligen Mütter waren Cousinen, d.h. es hat gemeinsame Urgroßeltern gegeben.

Verwandtschaftsverhältnis zu D K: Die jeweiligen Väter waren Cousins, d.h. es hat gemeinsame Urgroßeltern gegeben.

Der Bf hat die drei betretenen Personen in ihrer Heimat angerufen und sie ersucht, ihm für ca. zwei Wochen beim Anbringen von Dämmplatten an seinem Wohnhaus zu helfen. Die drei betretenen Arbeiter haben vom Bf kein Entgelt erhalten. Der Bf ist lediglich für Essen und Trinken der drei Ausländer aufgekommen und hat ihnen eine Schlafmöglichkeit bei ihm zuhause zur Verfügung gestellt.

Für die drei betretenen Personen lagen weder eine Anmeldung zur Sozialversicherung, noch eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vor.

III. Beweiswürdigung:  

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem vorgelegten Akt, auf dessen Verlesung bei der Verhandlung verzichtet wurde, den Beschwerdeausführungen samt den damit vorgelegten Unterlagen und der Aussage des Bf bei der mündlichen Verhandlung am 25. Februar 2016.

Das jeweilige Verwandtschaftsverhältnis der drei betretenen Personen zum Bf steht nunmehr unstrittig fest. Es ist daher eine Frage der rechtlichen Beurteilung, ob ein Dienstverhältnis im Sinne des ASVG oder ein Freundschaftsdienst bzw. familienhafte Mitarbeit vorliegen.

IV.   Rechtslage und rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbe­deutend sind.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungs­möglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden
(§ 539a Abs. 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen recht­lichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

Herr K D, Herr Z M und v S wurden anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 5. März 2015 auf der Privatbaustelle des Bf arbeitend beim Anbringen von Dämmplatten angetroffen.

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (VwGH vom 23.4.2013, Zl. 98/08/0270). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

Der Bf verantwortet sich damit, dass es bei der Tätigkeit der drei betretenen Personen um einen Freundschaftsdienst bzw. um familienhafte Mitarbeit gehandelt hat.

Nach ständiger Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes sind als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste insbesondere kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden (vgl. VwGH v. 14.3.2013, Zl. 2010/08/0229).

Im gegenständlichen Fall hat der Bf die drei betretenen Herren zuvor in ihrer Heimat angerufen und mit ihnen vereinbart, ihm für ca. 2 Wochen beim Anbringen von Wärmedämmplatten bei seinem Einfamilienhaus zu helfen. Als Gegenleistung ist er für Essen und Trinken sowie der Zurverfügungstellung einer Schlafmöglichkeit aufgekommen.

Folglich kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass ein kurzfristiger Hilfsdienst vorlag. Nach www.duden.de. bedeutet „kurzfristig“ 1. ohne vorherige Ankündigung (erfolgend) oder 2. nur kurze Zeit dauernd.

Aufgrund der genannten vorherigen telefonischen Vereinbarung und der vereinbarten Dauer ist Kurzfristigkeit nicht gegeben.

Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen mangelt es zudem an der erforderlichen Unentgeltlichkeit der Tätigkeit, da auch ein Sachbezug als Entgelt im Sinn des § 49 Abs. 1 und § 50 ASVG zu beurteilen ist (vgl. VwGH vom 14.3.2013, Zl. 2010/08/0229).

Der Bf wendet weiter das Vorliegen von verwandtschaftlichen Beziehungen zu den drei Herren und folglich das Vorliegen familienhafter Mitarbeit ein.

Für den Bereich der Sozialversicherung ist diese Voraussetzung bei Verwandten erfüllt, wenn es sich lediglich um Gefälligkeitshandlungen handelt, die ihr gesamtes Gepräge, insbesondere nach Art, Umfang, Zeitdauer von den familiären Bindungen zum Angehörigen erhalten (dabei sind die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu beachten, insbesondere Art, Umfang, Zeit, Dauer der verrichteten Tätigkeiten, die Stärke der tatsächlichen verwandtschaftlichen Beziehungen sowie die Motive des Betroffenen). Es ist somit das Gesamtbild der den Einzelfall prägenden Umstände entscheidend. Als wesentlich wird dabei der Verwandtschaftsgrad angesehen. Außerdem sind Art und Umfang der Tätigkeit maßgebend (vgl. z.B. 10 ObS196/02z).

Es ist aufgrund des dargelegten, sehr weit entfernten Verwandtschaftsgrades (siehe Sachverhalt oben) und der nicht bloß kurzfristigen Zeitdauer der Tätigkeit in gesamtbildmäßiger Betrachtung nicht von familienhafter Mitarbeit auszugehen.

Auch bei einem Dienstverhältnis zwischen Tante und Nichte kann nicht von familienhafter Mitarbeit gesprochen werden, weil keine anderen Rechte und Pflichten als zwischen Fremden bestehen (sh. Anmerkung zu § 4 Abs.2 ASVG in Poperl, Sozialversicherungs-Handbuch).

Im Rahmen dieser gesamtbildmäßigen Betrachtung spielt das Motiv (Gegenleistung für Mithilfe beim Hausbau im Ausland) nur eine untergeordnete Rolle.

Aus den angeführten Gründen liegt somit weder ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst noch familienhafte Mitarbeit vor. Es ist daher vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses auszugehen. Das Ausmaß der gewährten Sachleistungen bzw. des gesamten Anspruchslohnes (§ 49 ASVG) ist rechtlich nicht relevant, zumal die vorgeworfene Übertretung des § 33 Abs. 2 ASVG auch Verstöße unter der Geringfügigkeitsgrenze umfasst.

Der objektive Tatbestand der dem Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist daher aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachen-vorbringen, Vorlage von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Vom Bf wurde kein Vorbringen erstattet, das sein Verschulden am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung in Zweifel ziehen könnte.

Der Bf als österreichischer Staatsbürger, wenn auch mit bosnischen Wurzeln, hätte sich mit den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften bekanntmachen müssen bzw. hätte er sich bei Unklarheiten jedenfalls um eine Abklärung der zuständigen Stelle (Oö. GKK) bemühen müssen. Dass er dies getan hätte, wurde nicht vorgebracht. Es ist daher zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen. Dass familienhafte Hilfstätigkeiten in Bosnien anders bewertet werden, ist verfahrens-gegenständlich irrelevant, da der Sachverhalt nach österreichischem Recht zu beurteilen ist.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu-wenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge-pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Die Erstinstanz hat von der in § 111 Abs. 2 ASVG vorgesehen Strafmilderung in höchstzulässigem Ausmaß Gebrauch gemacht und somit die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Damit erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Strafausmessung durch die Erstbehörde entsprochen wurde, und es erweisen sich begründete Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich, kann diese doch einerseits nicht mehr weiter herabgesetzt werden und andererseits aufgrund des Verschlechterungsverbots auch keine strengere Strafe verhängt werden.

Bei diesem Ergebnis war gemäß der genannten Gesetzesbestimmung zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben.

Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

V.  Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gabriele Saxinger