LVwG-840086/3/KLi/TO

Linz, 19.02.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Lidauer über den Antrag vom 16. Februar 2016 der Z H- u T GmbH, x, A, vertreten durch H, M & P Rechtsanwälte OG, x, W, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Gemeinde N betreffend das Vorhaben „Gemeinde N Ortskanalisation BA X und Wasserversorgung BA X, GZ: x“,

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß §§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechts­schutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und der Auftraggeberin Gemeinde N die Bekanntgabe der Zuschlagsent­scheidung bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis
16. April 2016, untersagt.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1.1. Mit Eingabe vom 16. Februar 2016 hat die Z H- u T GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungs-entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprü­fungs­verfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 1.500 Euro beantragt.

 

I.1.2. Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass die Auftraggeberin - Gemeinde N - unter der Bezeichnung „Bauvorhaben Gemeinde N Ortskanalisation BA X und Wasserversorgung BA X, GZ: x“ ein Vergabeverfahren zur Vergabe von Bauleistungen durchgeführt habe. Ausschreibende Stelle sei die d Z GmbH, x, A, Bearbeiter Dipl.-Ing. W D.

 

Die Auftraggeberin habe als Sektorenauftraggeberin nach dem BVergG 2006 einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich ausgeschrieben. Als Verfahrensart habe sie das „nicht offene Verfahren“ (ohne nähere Angaben) gewählt. Tatsächlich sei es ein nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. vorherigen Aufruf zum Wettbewerb gewesen. Eine erste Verfahrensstufe habe nicht stattgefunden. Der Zuschlag sollte dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden („Billigstbieterprinzip“).

 

Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin mit Schreiben vom
22. Dezember 2015 zur Teilnahme am Vergabeverfahren und Legung eines Angebots eingeladen. Grundlage des Angebots sollten die in Punkt B 2 der als „Angebotsschreiben“ bezeichneten Verfahrensunterlagen angeführten „Angebots­unterlagen“ sein. Diese hätten aus dem Angebotsschreiben, dem Leistungsver­zeichnis samt Text allfälliger Z-Positionen, dem Verzeichnis der Ausschreiber­lücken, dem Verzeichnis der Bieterlücken, einem Datenträger und Plänen bestan­den.

 

Die Verfahrensunterlagen seien nach Kenntnisstand der Antragstellerin nicht angefochten und sind somit bestandfest geworden.

 

Die Antragstellerin habe sich ordnungsgemäß am Vergabeverfahren beteiligt und habe entsprechend den Festlegungen der Auftraggeberin im Vergabeverfahren die jeweiligen Verfahrensschritte bis hin zur rechtzeitigen Vorlage eines ausschreibungs- sowie gesetzeskonformen Angebots gesetzt.

 

Die Öffnung der Angebote habe am 22. Jänner 2016 stattgefunden. Das Angebot der Antragstellerin weise eine Angebotssumme von EUR 877.407,50 (exklusive USt) aus und sei als preislich niedrigstes Angebot an 1. Stelle gereiht.

 

Mit am 9. Februar 2016 postalisch zugestelltem Schreiben vom 4. Februar 2016 habe die ausschreibende Stelle der Antragstellerin für die Auftraggeberin mitgeteilt, dass ihr Angebot unvollständig ausgepriesen sei und „somit gemäß
§ 129 Abs. 7 auszuscheiden“ wäre. Daraus folge, dass, wenn das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschieden worden wäre, die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen hätte müssen, da die Antragstellerin das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt habe.

 

Das Vergabeverfahren befinde sich nach Kenntnisstand der Antragstellerin im Stadium vor Zuschlagserteilung (und vor Widerruf). Eine Zuschlagsentscheidung sei der Antragstellerin bislang nicht zugestellt oder sonst bekanntgegeben worden.

 

I.1.3. Die Antragstellerin bekämpfe die Entscheidung über das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin (Ausscheidensentscheidung) vom 4. Februar 2016.

 

Die Auftraggeberin/ausschreibende Stelle habe im Schreiben vom
4. Februar 2016 als Rechtsgrundlage „§ 129 Abs. 7“ (ohne Gesetzesangabe) angeführt. Eine solche Norm finde sich im BVergG nicht. Gemeint sei wohl § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG, dort finde sich der Ausscheidensgrund des den Ausschrei­bungs­bestimmungen widersprechenden Angebots. Allerdings sei nach den bestandfesten Festlegungen der Auftraggeberin diese als Sektorenauftraggeberin tätig. Somit komme § 129 BVergG nicht zur Anwendung. Aus Gründen der Vorsicht bekämpfe die Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung vom
4. Februar 2016, auch wenn diese auf eine nicht anwendbare Rechtsgrundlage gestützt sei.

 

Gemäß § 2 Z 16 lit. a) sublit. bb) bzw. cc) BVergG gelte als gesondert anfechtbare Entscheidung in nicht offenen Verfahren jedenfalls die Entscheidung über das Ausscheiden eines Angebots. Da der Inhalt des Schreibens vom
4. Februar 2016 auf das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin gerichtet sei, komme dieses jedenfalls als bekämpfbare Entscheidung in Frage.

 

Die Auftraggeberin habe die bekämpfte Ausscheidensentscheidung mit Schreiben vom 4. Februar 2016 bekanntgegeben und habe sie der Antragstellerin - aus­schließ­lich - mit am 8. Februar 2016 zur Post gegebenem Schreiben zugestellt. Dieses Schreiben sei bei der Antragstellerin am 9. Februar 2016 eingelangt. Dies habe die Anfechtungsfrist von 7 Tagen gemäß § 4 Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 ausgelöst. Der vorliegende Antrag auf Nachprüfung und Nichtigerklärung der bekämpften Ausscheidensentscheidung sei somit fristgerecht eingebracht.

 

I.1.4. Die Antragstellerin erachte sich in durch das BVergG 2006 gewährleisteten subjektiv-öffentlichen Rechten, insbesondere

-       auf Durchführung eines den gesetzlichen Bestimmungen des BVergG entsprechenden Verfahrens durch die Auftraggeberin,

-       auf Teilnahme an einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren nach dem BVergG, insbesondere in den ihr gesetzlich zustehenden Rechten auf Gleichbehandlung, Transparenz und Nichtdiskriminierung in einem solchen,

-       auf rechtskonforme Gestaltung sämtlicher Verfahrensschritte und Festle­gungen durch die Auftraggeberin,

-       auf ordnungsgemäße und rechtskonforme Durchführung, Fortsetzung und Beendigung des Vergabeverfahrens,

-       auf Einhaltung des Gebots des fairen, transparenten und lauteren Wett­bewerbs, vor allem auf gesetzes- und ausschreibungskonforme Prüfung, Beurteilung und Bewertung ihres Angebots,

-       speziell in ihrem Recht auf Nichtausscheiden ihres Angebots bei Fehlen von Ausscheidensgründen sowie letztlich

-       in ihren Rechten auf Zuschlagsentscheidung und auf Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten,

verletzt.

 

Weiters berufe sich die Antragstellerin auch ausdrücklich darauf, in allen Rechten verletzt zu sein, die an dieser Stelle des Antrages nicht ausdrücklich genannt worden wären, sich aber aus der Gesamtheit des Antrages ergeben würden.

 

I.1.5. Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss sei schon durch die Abgabe eines gesetzes- und ausschreibungskonformen Angebots evident. Das besondere Interesse am Vertragsabschluss ergebe sich auch aus dem Umstand, dass der Unternehmensgegenstand der Antragstellerin unter anderem in den ausgeschriebenen Leistungen liege und sie zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen fähig und befugt sei. Im Übrigen sei das Interesse der Antragstellerin auch durch den vorliegenden Nachprüfungsantrag dokumentiert.

 

Von der Antragstellerin sei ihr Interesse am Vertragsabschluss bekundet worden. Zum entstandenen bzw. drohenden Schaden führe die Antragstellerin aus, dass ihr bei rechtskonformem Vorgehen der Auftraggeberin der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre. Die der Antragstellerin aufgrund der rechtswidrigen Vorgangs­weise der Auftraggeberin drohenden Schäden seien somit evident. Es sei evident, dass jedem Bieter bei Zuschlagserteilung auf das Angebot eines Mitbewerbers ein Schaden in Form von Gewinnentgang bzw. Verlust des Deckungsbeitrags drohe. Weiters seien der Antragstellerin durch die Teilnahme am Vergabeverfahren, insbesondere die Angebotserstellung und -legung, Kosten entstanden sowie auch die bisher angefallenen Kosten der rechtsfreundlichen Beratung und die entrich­teten Pauschalgebühren, die durch das Ausscheiden ihres Angebots frustriert würden.

 

Die Antragstellerin weise darauf hin, dass ihr Angebotspreis niedriger sei, als der aller anderen Bieter in diesem Vergabeverfahren. Aufgrund der Festlegung der Auftraggeberin auf das Billigstbieterprinzip folge daraus logischerweise, dass der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen wäre, wäre ihr Angebot nicht ausge­schieden worden. Der Antragstellerin komme daher jedenfalls Antragslegi­ti­mation zu.

 

I.1.6. Die angefochtene Ausscheidungsentscheidung vom 4. Februar 2016 sei rechtswidrig, da die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht ausgeschieden habe und es somit unterlassen habe, die Antragstellerin als diejenige Bieterin im Vergabeverfahren, die offenkundig das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis gelegt habe, als präsumtive Zuschlagsempfängerin für die Zuschlagserteilung vorzusehen.

 

Die Auftraggeberin habe ihre Entscheidung über das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin damit begründet, dass bestimmte Leistungen gegenüber dem Ausschreibungstext im Positionspreis der Antragstellerin für die UV-Position x A nicht enthalten gewesen wären. Sie stütze dies auf das Begleit­schreiben der Antragstellerin vom 21. Jänner 2016 zum Angebot. Dieser Aus­schei­densgrund sei nicht zutreffend, die der Antragstellerin gemachten Vor­haltungen seien unrichtig, das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin könne nicht auf diesen Grund (oder andere) gestützt werden.

 

Die Vorhaltung der Auftraggeberin im Schreiben vom 4. Februar 2016, wonach bestimmte Leistungen „gegenüber dem Ausschreibungstext in ihrem Positions­preis nicht enthalten“ wären, sei unrichtig. Die dort genannten Arbeiten seien nicht Teil des Leistungsverzeichnisses und würden sich auch aus dem Langtext nicht ableiten lassen.

 

Die Antragstellerin habe somit sämtliche in der LV-Position x A ange­führten Tätigkeiten angeboten. Das ergebe sich einerseits daraus, dass keine darin enthaltenen Tätigkeiten im Begleitschreiben vom 21. Jänner 2016 ausge­schlossen worden wären und darüber hinaus, dass aus der Einleitung der Aufzählung der im Pauschalpreis enthaltenen Leistungen durch die Wendung „zusätzlich zur Leistungsbeschreibung“ klar hervorgehe, dass die Inhalte der LV-Position wie beschrieben jedenfalls kalkuliert und - im  Pauschalpreis für diese LV-Position - angeboten worden wären. Das Ausscheiden des Angebots der Antrag­stellerin sei daher zu Unrecht erfolgt.

 

Die Antragstellerin stütze die Bekämpfung der angefochtenen Ausscheidungsent­scheidung und ihren Antrag auf Nichtigerklärung derselben der Vollständigkeit halber auch darauf, dass in der Entscheidung keine taugliche Rechtsgrundlage für dieselbe genannt worden wäre und die Ausscheidungsentscheidung daher schon aus formalen Gründen unwirksam sei. Die Auftraggeberin habe es insbesondere unterlassen, die Angebotsprüfung im Hinblick auf das Angebot der Antragstellerin ordnungsgemäß durchzuführen bzw. zu beenden.

 

Hätte die Auftraggeberin nicht zu Unrecht das Angebot der Antragstellerin aus-geschieden, wäre diese im Verfahren verblieben. Aufgrund der bestandfesten Festlegung der Auftraggeberin auf das Billigstbieterprinzip müsste die Auftrag­geberin somit die Antragstellerin als präsumtive Zuschlagsempfängerin bekannt­geben.

 

I.1.7. Die von der Antragstellerin geltend gemachte Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung der Auftraggeberin sei zweifellos von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens. Dies sei nämlich bereits dann anzunehmen, wenn die festgestellte Rechtswidrigkeit Auswirkungen auf den Verfahrensausgang habe und somit ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens bewirken könnte. Es genüge also eine bloß potenzielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens.

 

Die Auftraggeberin hätte das Vergabeverfahren ordnungsgemäß und gesetzes-konform gestalten müssen und das Angebot der Antragstellerin nicht aus­scheiden dürfen. Sie hätte die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antrag­stellerin treffen und bekanntgeben müssen, um der Antragstellerin nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag zu erteilen.

 

I.1.8. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zunächst auf die Ausführungen zum Hauptantrag verwiesen. Weiters wurde ausgeführt, dass die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin vom 4. Februar 2016 keine Zuschlagsentscheidung enthalten habe. Es sei davon auszugehen, dass die Auftraggeberin beabsichtige, durch Zuschlagsentscheidung den Zuschlag unmit­tel­bar nach Ablauf der Frist für die Bekämpfung der hier angefochtenen Ausscheidensentscheidung bekanntzugeben und nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag zu erteilen.

 

Dem Antrag auf Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers komme gemäß § 3 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 keine aufschiebende Wirkung zu. Nach Ablauf der Stillhaltefrist wäre es der Auftraggeberin rechtlich möglich, den Zuschlag rechtswirksam zu erteilen. Daraus ergebe sich für die Antragstellerin eine beträchtliche Gefährdung ihrer Interessen, da eine allfällige Möglichkeit, Schadenersatz geltend zu machen, die Chancen der Antragstellerin, den Zuschlag zu erhalten, nicht zu kompensieren vermögen.

 

Es könne jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der dargestellten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen drohe. Diese Nachteile könnten aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden könne, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich in einem Stand gehalten werde, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermögliche.

 

Die unmittelbar drohende Schädigung der Antragstellerin bzw. ihrer Interessen ergebe sich auch aus der irreversiblen rechtlichen Situation bei rechtswidriger Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin, die das Vergabe-verfahren endgültig abschließen würde („unumkehrbare Tatsachen“). Dies könnte von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG und
Oö. VergRSG 2006 nicht mehr beseitigt werden. So könne nach Zuschlags­erteilung - trotz massiver Mängel des Vergabeverfahrens - grundsätzlich nicht mehr nachträglich in ein abgeschlossenes Vertragsverhältnis eingegriffen werden. Die Antragstellerin wäre auf den - nicht adäquaten - ordentlichen Rechts­weg verwiesen.

 

Die genannten, der Antragstellerin drohenden Nachteile könnten nur durch die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung abgewendet werden, mit der der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlags­erteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren untersagt werde. Die Antrag­stellerin habe ein die allfälligen Interessen der Auftraggeberin oder Dritter an der Fortführung des Verfahrens weit überwiegendes Interesse auf Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung. Es ist nicht ersichtlich, welcher Schaden der Auftraggeberin oder öffentlichen Interessen durch eine durch die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung bewirke, im Hinblick auf die geplante Vertragsdauer von drei Jahren geringfügige Verzögerung der Auftragsausführung entstehen könne. Genauso wenig drohe bei Erlassung der einstweiligen Verfügung Gefahr für Leib und Leben oder eine vergleichbare Beeinträchtigung der Interessen der Auftraggeberin, die nicht durch andere Maßnahmen verhindert werden könne.

 

I.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die Gemeinde N als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt und die Möglichkeit einer Stellungnahme bis zum 18. Februar 2016 beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich einlangend eingeräumt. Die Gemeinde N hat eine Stellungnahme nicht abgegeben.

 

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

I.3.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006
(Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Ent­schei­dungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vor­schrif­ten auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des
Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

I.3.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Ver­gabe­verfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundes­gesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfü­gungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerde­punkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

I.3.3. Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antrag­stellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs. 1 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs. 3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfü­gung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entschei­dung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechts­widrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

I.3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabegesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein „besonderes“ öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art. 2 Abs. 4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art. 2 Abs. 5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechts­schutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftrags­vergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht,
1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu
Zl. B 1369/01 vom 15. Oktober 2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

 

I.3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlos­sen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen der vorläufigen Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000,
N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die beantragte einstweilige Verfügung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung im Sinne der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen. Da somit nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zutreffen und hierdurch eine erfolgreiche Beteiligung erschwert bzw. verhindert wird, droht der Antragstellerin durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen. Um derartigen Schaden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Ober­österreich nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und damit die Möglichkeit der Auftragserteilung im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens über die hier verfahrensgegenständlichen Leistungen an die Antragstellerin wahrt. Dies ist durch die vorläufige Untersagung der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung als zum Ziel führende vorläufige Maßnahme gewährleistet.

 

I.3.6. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung war auch deshalb zu unter­sagen, zumal durch die Ausscheidensentscheidung die Antragstellerin aus dem laufenden Vergabeverfahren ausgeschieden werden sollte und bei Fortsetzung desselben die Antragstellerin dann auch gezwungen wäre, die darauffolgende Zuschlagsentscheidung an einen verbliebenen Bieter ebenfalls wieder mittels Nachprüfungsantrag (und einstweiliger Verfügung) zu bekämpfen. In diesem Fall wäre ein weiteres Nachprüfungsverfahren (mit weiteren Gebühren) erforderlich, was aus prozessökonomischen Gründen aber untunlich ist. Womöglich würde die Antragstellerin auch gar nicht von der Zuschlagsentscheidung Kenntnis erlangen und müsste in der Folge ihre Rechte in einem Feststellungsverfahren geltend machen (also wäre auch in diesem Fall ein weiteres Verfahren mit weiteren Gebühren zu führen). Insgesamt ist daher die beantragte und spruchgemäße Untersagung der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung das gelindeste Mittel.

 

I.3.7. Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagsentscheidung ergibt sich aus § 11 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006. Gemäß § 20
Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entschei­dungen eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages, zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Fort­setzung des Vergabeverfahrens für zwei Monate auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer