LVwG-410945/9/FP/BZ

Linz, 02.02.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde des Herrn H G, geb. x, E, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, W, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 11. August 2015, GZ Pol96-145-2015, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder ein Kostenbeitrag für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, (im Folgenden: belangte Behörde) vom 11. August 2015,
GZ Pol96-145-2015, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe von 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) pro Glücksspielgerät, wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG, in der Fassung BGBl I Nr. 105/2014 verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von insgesamt 600 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als Betreiber des Gastlokales bei der Tankstelle G in E, x zu verantworten, dass Sie in diesem Lokal mit unten angeführten Glücksspielgeräten vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 Glücksspielgesetz unternehmerisch zugänglich gemacht haben.

 

Tatort:

Gastlokal bei der Tankstelle G in E, x

Tatzeit:

Von 30.04.2015, 06.30 Uhr bis 30.04.2015, 11:58 Uhr.

 

Glücksspielgeräte:

FA-Nr Gerätebezeichnung Seriennummer Versiegelungsplaketten

1 Auftragsterminal   x A055601 - A055605

2 Auftragsterminal   x A055606 – A055610

 

An den Geräten wurden Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen angeboten. Sie haben aufgrund einer Vereinbarung mit den Aufstellern die Aufstellung und den Betrieb der Glücksspiel-Geräte in Ihrem Lokal im Rahmen Ihres Unternehmens geduldet.“

 

Begründend wurde im Zuge der Sachverhaltsdarstellung unter anderem ausgeführt:

„Bei einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes G W am 30.04.2015 ab 11:58 Uhr in dem von Ihnen betriebenen Gastlokal bei der Tankstelle G in E, x, wurde festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals die im Spruch genannten elektronischen Glücksspielgeräte an die Steckdose angesteckt und ausgeschaltet, jedoch noch betriebswarm aufgestellt waren.

Die Kontrollorgane versahen die Geräte mit Finanzamt-Gerätenummern (FA-Nr), konnten jedoch keine Testspiele durchführen, da die Geräte ausgeschaltet waren und sich auch durch Betätigen des an der Geräterückseite angebrachten Kippschalters nicht starten ließen. Angesteckt an eine andere Steckdose im Lokal ließen sie sich zwar einschalten, ein Spielbetrieb war auf Grund der Anzeige ‚Net Error‘ an beiden Geräten im Kontrollzeitpunkt dennoch nicht möglich. Offensichtlich waren die Geräte im Vorfeld der Kontrolle nicht nur von der Stromzufuhr, sondern auch von der Internetverbindung getrennt worden. Auf dem zwischen den beiden Glücksspielgeräten stehenden Tisch befand sich ein Aschenbecher, in dem noch Zigarettenstummel enthalten waren.

Die Funktionsweise der vorgefundenen Geräte ist aus zahlreichen vergleichbaren Fällen und Testbespielungen an baugleichen Geräten aber ohnedies amtsbekannt. [...]“

 

Im Übrigen wurde begründend zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt im Lokal bis zur behördlichen Kontrolle mit den spruchgegenständlichen Glücksspielgeräten elektronische Glücksspiele angeboten worden seien, die nur nach Leistung eines Einsatzes aufrufbar gewesen seien und im Gegenzug einen Gewinn laut Gewinnplan in Aussicht gestellt hätten. Die verbotenen Ausspielungen hätte der Bf iSd § 52 Abs 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht. Der Bf hätte die Aufstellung der vorgefundenen Glücksspielgeräte und deren Betrieb in seinem Lokal gegen Entgelt geduldet und dafür Sorge getragen, dass die Glücksspielgeräte den spielwilligen Kundschaften seines Lokals stets spielbereit zur Verfügung gestanden wären, um durch die damit vereinnahmten Erlöse fortgesetzt Einnahmen zu erzielen.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige, umfassend begründete, Beschwerde vom 25. August 2015, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe beantragt werden.

 

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 31. August 2015 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

 

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation, in eine Stellungnahme des BMF vom September 2014 samt Glücksspielbericht 2010-2013 und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. November 2015. Zu dieser Verhandlung sind der Rechtsvertreter des Bf und ein Vertreter des Finanzamtes erschienen. Zeugenschaftlich einvernommen wurden H L und J M-K von der Finanzpolizei. Vom Vertreter des Bf wurde mit Schriftsatz vom 2. November 2015 ein ausführliches ergänzendes Vorbringen dahingehend erstattet, dass das österreichische Glücksspielmonopol dem Unionsrecht widerspreche. Der Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010 – 2014 sowie die Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ des ISD wurden in der Verhandlung zur Kenntnis gebracht.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oö. geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 30. April 2015 um 11:58 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „Tankstelle G“ in E, x, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Versiegelungs-

plaketten-Nr.

1 Auftragsterminal x A055601 - A055605

2 Auftragsterminal  x A055606 – A055610

 

Betreiber des oa. Lokals war zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt Herr H G.

 

Die G s.r.o. ist Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Geräte. Diese Gesellschaft ist eine slowakische s.r.o. mit Sitz in B und einer Zweigniederlassung in G. Diese Gesellschaft verfügt über ein Stammkapital in der Höhe von 200.000 Slowakischen Kronen (Mindestkapital), dies entspricht zum Entscheidungszeitpunkt rund 6.600 Euro und über keinen Aufsichtsrat.

 

Keine dieser Personen war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in O stattfindende Ausspielungen vor.

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte standen zumindest am Tag der finanzbe­hördlichen Kontrolle am 30. April 2015 in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden keine Probespiele durchgeführt, da die Bildschirme bereits beim Betreten des Lokals durch die Organe der Finanzpolizei dunkel und die Geräte nicht eingeschaltet waren. Von den Organen der Finanzpolizei wurden keine Probespiele durchgeführt, da die Bildschirme bereits beim Betreten des Lokals durch die Organe der Finanzpolizei dunkel und die Geräte nicht eingeschaltet waren. Der Zeuge M-K hat versucht, die Geräte mit den Schaltern auf der Rückseite der Geräte einzuschalten, jedoch sind diese trotzdem nicht hochgefahren. Die Geräte waren sowohl an eine Steckdose als auch an ein LAN-Kabel angeschlossen. Der Zeuge hat in der Folge mittels eines Verlängerungskabels die Geräte an eine andere Steckdose angesteckt und sind nach nochmaligem Betätigen des Schalters auf der Rückseite die Geräte sodann hochgefahren. Auf den Bildschirmen sind dann die üblichen Spiele (wie Ring of Fire etc.) aufgeschienen. Eine Probebespielung war jedoch nicht möglich, weil auf beiden Bildschirmen „Net-error“ aufschien. Der Zeuge hat bei Berühren der Geräte festgestellt, dass beide Geräte gegenüber der Umgebungstemperatur wesentlich wärmer waren. Der Zeuge L hat in seiner Vernehmung den gleichen Ablauf der Kontrolle beschrieben. Zudem führte er auf die Frage, ob Leute gespielt haben als die Kontrolle begonnen hat, aus, dass die Geräte schon im schwarzen Zustand dagestanden seien. Er gab auch an, dass er nicht ausschließen könne, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte bzw. die sich darauf befindlichen Spiele anders waren als die ihnen bisher bekannten Geräte bzw. Spiele.

 

Auf einem Tisch zwischen den vorgefundenen Geräten befand sich ein Aschen­becher mit Zigarettenstummeln.

 

Es kann nicht festgestellt werden, dass es sich bei den verfahrensgegen­ständlichen Geräten um Glücksspielgeräte handelte.

Auch kann die Funktionsweise der Geräte und der sich darauf befindlichen Spielen nicht festgestellt werden.

Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass verbotene Ausspielungen stattfanden und, dass der Bf diese unternehmerisch zugänglich machte.

 

Der Bf verfügt über ein monatliches Einkommen von 3.000 Euro netto, hat keine Sorgepflichten und kein relevantes Vermögen. Es scheint keine rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe hinsichtlich des Bf auf.

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie auf den Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung am 3. November 2015. Die Zeugen der Finanzpolizei waren bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle anwesend und gaben unter anderem an, dass beide Geräte nicht funktionsfähig und nicht betriebsbereit waren. Die Feststellung, dass bei beiden Geräten keine Probespiele möglich waren, ergibt sich aus dem jeweiligen GSp-26 Dokument sowie den Zeugenaussagen. Aus den Zeugenaussagen ergibt sich auch, dass keine Spielerbeobachtungen stattfanden sowie, dass die Geräte betriebswarm waren.

Die Feststellungen zu den sich auf den Gerätschaften befindlichen Spielen gründen auf der GSp26-Dokumentation sowie der Fotodokumentation. Aus der Fotodokumentation sowie der Anzeige der Finanzpolizei ergibt sich auch, dass sich ein Aschenbecher mit Zigarettenstummeln auf dem Tisch zwischen den Geräten befand. Der Zeuge L führte auf die Frage, ob Leute gespielt haben als die Kontrolle begonnen hat, aus, dass die Geräte schon im schwarzen Zustand dagestanden seien. Er gab auch an, dass er nicht ausschließen könne, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte bzw. die sich darauf befindlichen Spiele anders waren als die ihnen bisher bekannten Geräte bzw. Spiele.

Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde.

 

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen auf den Annahmen der belangten Behörde, denen nicht entgegengetreten wurde und es sind auch keine Umstände im Verfahren hervorgekommen, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben sprechen. Die Feststellung, dass keine rechtskräftige einschlägige Verwaltungsübertretung hinsichtlich des Bf aufscheint, gründet auf den Angaben der belangten Behörde.

 

Zu den getroffenen Negativfeststellungen:

 

Aufgrund des abgeführten Beweisverfahrens konnte dem Bf ein ihn belastender Sachverhalt nicht mit der für das Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden.

Zwar machen die ggst. Geräte den Eindruck, Glücksspielgeräte zu sein und lässt der Umstand, dass die Geräte warm waren den Schluss zu, dass sie vor Kurzem noch in Betrieb waren, jedoch ist ungeklärt, ob die Geräte betriebsbereit waren (also in eingeschaltetem Zustand auch funktionierten), ob eine Eingabe von Geld möglich war oder ob mit ihnen – um Geld – Glücksspiele gespielt werden konnte (Einsatz, Gewinn).

Es besteht insofern ein Verdacht, der wohl für die Beschlagnahme der Geräte ausreichen würde, jedoch kann dem Bf die ihm vorgeworfene Tat letztlich nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden. Die vorliegenden Indizien reichen nach Ansicht des Gerichtes für einen Nachweis nicht aus.

 

Beweismittel (zB Spieler, die als Zeugen vernommen werden könnten), die zu einem anderen Ergebnis führen könnten, sind nicht vorhanden.

 

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

III.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs. 2 leg. cit. ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 leg. cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fort­führung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

III.2. Zu den verfahrensgegenständlichen Geräten ist festzuhalten, dass keine Feststellungen dazu, ob Glücksspiele bzw. Ausspielungen vorlagen, möglich sind. Auf den Gerätschaften wurden weder Probespiele vorgenommen noch Spieler beobachtet. Auch konnten keine anderen Personen, die die Geräte möglicherweise vor Beginn der Kontrolle bespielt hatte, zum Spielablauf befragt werden. Alleine aus dem Umstand, dass die Geräte betriebswarm waren und sich auf dem Tisch zwischen den Geräten ein benützter Aschenbecher befand, kann nicht mit der für eine Strafverfahren erforderlichen Sicherheit geschlossen werden, dass auch mit den verfahrensgegenständlichen Geräten verbotene Ausspielungen durchgeführt worden sind. Auch beim Umstand, dass die Geräte wieder an den Standplätzen, an denen bei Vorkontrollen bereits Glücksspielgeräte vorgefunden wurden, platziert waren, handelt es sich um keinen ausreichenden Beweis dafür, dass es sich um Glücksspielgeräte handelt und mit diesen Ausspielungen durchgeführt wurden. Es sind dies wohl Indizien, die eine Verdachtslage schaffen, jedoch reichen sie für einen Nachweis nicht hin, weil sie nur äußere Umstände (Gerät, Vorinstallierte Spiele) beweisen, nicht jedoch die Funktionsweise der Geräte selbst. Diese ist schlicht unbekannt und reicht eine durchaus plausibel scheinende Annahme nicht aus, den im Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Beweis zu erbringen.

 

Dem Bf konnte daher nicht nachgewiesen werden, dass er mit den verfahrens­gegenständlichen Geräten verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht hat.

 

Eine Bestrafung kann iSd § 45 Abs. 1 Z 1 VStG aber nur dann erfolgen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat erwiesen ist. Im Verwaltungs­strafverfahren gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“ (Fister in Lewisch/Fister/ Weilguni, VStG § 25 Rz 10).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, darf der Grundsatz „in dubio pro reo" nur angewendet werden, wenn nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Verwirklichung des Tatbildes durch den Beschuldigten bleiben (statt vieler: VwGH 15.11.2000, 2000/03/0237). Wie oben ausführlich dargestellt, war im vorliegenden Fall die Klärung der Frage, ob es sich bei den verfahrensgegenständlichen Geräten um Glücksspielgeräte handelt und in der Folge mit diesen Geräten verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht wurden, nicht möglich. Weder aufgrund der im Verwaltungsakt einliegenden Beweismittel noch aufgrund der Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte die im bekämpften Straferkenntnis vorgeworfene Tat erwiesen werden.

 

 

IV. Im Ergebnis war der Beschwerde daher Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis war auf das weitere Beschwerdevorbringen nicht mehr einzugehen.

 

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landes­verwaltungsgericht, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstraf­verfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

 

 

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Pohl