LVwG-300861/2/Kü/TO

Linz, 10.12.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Frau Z I, x, K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20. Oktober 2015, GZ: SV96-217-2013/Gr, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungs-gesetzes (AuslBG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.      Nach § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 50 Euro; für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die Beschwerdeführerin gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Kosten­beitrag zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20. Oktober 2015, GZ: SV96-217-2013/Gr, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs. 1 und § 28 Abs. 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. Nr. 72/2013, eine Geldstrafe iHv 750 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe von 27 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv 75 Euro vorge­schrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit Außenver­tretungsbefugte der L GmbH mit Sitz in H, x, Top x, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest von 13.4.2013 bis 16.7.2013 den rumänischen Staatsangehörigen l-G S, geb. x, als Pizzakoch, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüssel­kraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus" besaß.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Linz bei einer Kontrolle am 21.10.2013 um 17:10 Uhr in Ihrem o.a. Unternehmen festgestellt.“

 

2. Dagegen wurde von der Bf rechtzeitig Beschwerde eingebracht und Folgendes (wortwörtlich wiedergegeben) vorgebracht:

„Wie bereits ausführlich mitgeteilt wurde mir beim Vorstellungsgespräch ein italienischer Führerschein aus Rom zwecks Anmeldung vorgelegt. Herr S lebte seit seinen 3Lj in Rom und spricht ausschließlich Italienisch- und wurde damals zwecks Verständigung von einer Verwandten vertreten. Auch diese sprach italienisch.

Weiters arbeitete Herr l G S vorher schon in Linz als selbständiger mobiler Zusteller für Pakete und war bei der SVA Linz gemeldet. Die Versicherungskarte wurde mir gezeigt.

Aus diesem Grund meldete ich Herrn l S ordnungsgemäß bei der OÖ Gkk an.

Erst als Herr l wegen einer Wohnbeihilfe Ansuchen eine Arbeitsbestätigung benötigte, wurde mir klar dass er rumänischer Staatsbürger ist. Noch am selben Tag wurde Hr. l bei der OÖ GKK abgemeldet und ich kümmerte mich um eine Arbeitsbewilligung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetz.

Nach 6 Wochen Wartezeit wurde Hr. l S am selben Tag der Bewilligung wieder eingestellt.

Ich habe weder vorsätzlich diese Beschäftigung veranlasst noch wurden wir von der Finanzbehörde im Zuge einer Kontrolle gestraft.

Das ich nicht einen Pass verlangt habe ist mein einziges Vergehen, aber nicht wie ich trotz aller Vorkommnisse gehandelt habe. Es ist eine Abmahnung meines Erachtens völlig ausreichend da ich bestens Bescheid weiss wie Mitarbeiter gemeldet werden müssen.

Es ist in dem Betrieb wo ich seit meinen 15Lj / arbeite noch nie zu einer illegalen Beschäftigung gekommen und ich bin jetzt 13 Jahre dort. Meine damalige Chefin hat mir alles gelernt und es kam auch nie zu irgendwelchen Vergehen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz oder irgend anderen Beschäftigungsgesetzen.

Wir haben sehr oft Kontrollen gehabt und nie gab es Beanstandungen der Behörden.

Eine Kontrolle von einen Organ der Finanzbehörde (21.10.2013) lt. dem Straferkenntnisbescheid wurde nicht wegen illegaler Beschäftigung weder von Hr. l G S festgestellt, noch wegen irgendeinen anderem Mitarbeiter. Als die Kontrolle stattfand war alles in Ordnung und Hr. S hatte bereits seit August 2013 seine Bewilligung. Alle anderen Mitarbeiter haben Bewilligungen!

Es war eine Kontrolle wie wir sie ständig haben. Es betrifft den Sachverhalt überhaupt nicht.

Ich beantrage dass mein Anliegen ein Verwaltungsgericht prüft, außer die Behörde verzichtet auf die Straferkenntnisanzeige.“

 

3. Mit Schreiben vom 18. November 2015 legte die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land das eingebrachte Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungs­strafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seinen nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter berufen ist.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht­nahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 2 VwGVG abgesehen werden, da der Sachverhalt nicht bestritten wurde, sich die Beschwerde dem Grunde nach gegen die Höhe der verhängten Strafe richtet und darüber hinaus, trotz des konkreten Hinweises in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Straferkenntnisses, eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bf ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der L GmbH, x, Top x, H, welche an diesem Standort das Lokal „P L“ betreibt. Am 21. Oktober 2013 führten Organe der Finanzpolizei Linz im Lokal eine Kontrolle durch. Dabei wurde festgestellt, dass vom Unternehmen der rumänische Staatsbürger, I-G S, zumindest von 13. April 2013 bis 17. Juni 2013 entgeltlich beschäftigt wurde, obwohl für diesen Arbeitnehmer keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlag. Herr S war vom Unternehmen während dieser Zeit ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet.

 

Die Bf rechtfertigte sich bei der Kontrolle damit, dass sie bei der Einstellung des Ausländers nicht gewusst habe, dass dieser rumänischer Staatsbürger ist, da er einen italienischen Führerschein vorgelegt und ausschließlich italienisch gesprochen hat. Nachdem bekannt wurde, dass Herr S rumänischer Staatsbürger ist, wurde dieser sofort vom Dienstverhältnis abgemeldet und eine Beschäftigungsbewilligung beantragt. Am 16. August 2013 wurde die Beschäftigungsbewilligung erteilt und war Herr S ab 20. August 2013 wieder im Unternehmen tätig.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen der Bf, welches mit dem Strafantrag der Finanzpolizei Team 40 für das Finanzamt Linz in Einklang steht, sowie dem Versicherungsdatenauszug des betroffenen Ausländers. Der Sachverhalt steht somit unbestritten fest.

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte", „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung - Künstler" oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus", eine „Aufenthaltsberechtigung plus", einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger" oder „Daueraufenthalt - EU" besitzt.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte", „Blaue Karte EU" oder „Aufenthaltsbewilligung - Künstler" oder keine „Rot-Weiß-Rot -Karte plus", keine „Aufenthaltsberechtigung plus", keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger" oder „Daueraufenthalt - EU" besitzt, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

2. Die Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen sowie das Nicht-vorliegen arbeitsmarktrechtlicher Papiere wird von der Bf nicht bestritten, so dass ihr die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten ist.

 

3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die der Bf zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG gehört zu den sogenannten "Ungehorsamsdelikten", da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist. In diesen Fällen hat im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, ZI. 2007/09/0290, und die dort wiedergegebene Judikatur). Die Bf hätte daher zu ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihr ohne ihr Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Dabei hat in einem Unternehmen der mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, was etwa dann vorliegt, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektive Weise überwacht worden wäre. Dazu gehört im vorliegenden Fall etwa auch eine Identitätsprüfung sowie Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere von neu eingesetzten Arbeitern. Eine derartige Kontrolle ist jedem Arbeitgeber zumutbar. Es besteht für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen (vgl. VwGH vom 2. Oktober 2003, ZI. 2003/09/0126, mwN).

 

Im vorliegenden Fall hat die Bf keinerlei Behauptungen aufgestellt, aus denen sich entweder eine wirksame Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG oder die Unzumutbarkeit der erforderlichen Informationsaufnahme, ob mit der Aufenthaltsberechtigung des ausländischen Staatsangehörigen eine Arbeitsaufnahme möglich ist oder nicht, ableiten lässt. Somit ist der Bf die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist zunächst anzuführen, dass sich die Bf reumütig und geständig verhalten hat. Insbesondere trat zweifelsfrei hervor, dass sie grundsätzlich bestrebt war, die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Dies geht insbesondere aus der Anmeldung des gegenständlichen Ausländers zur Sozialversicherung hervor. Ihr ist jedoch im gegenständlichen Fall leichte Fahrlässigkeit zur Last zu legen. Begründend zu der nunmehr über die Bf verhängten Strafhöhe ist daher festzuhalten, dass aufgrund der besonderen Fallkonstellation, des Geständnisses der Bf und der Anmeldung des rumänischen StA beim zuständigen Sozialversicherungsträger (vgl. VwGH-Erkenntnis vom 18.9.2008, 2007/09/0365) eine Anwendung des § 20 VStG und die Herab­setzung der gesetzlichen Mindeststrafe bis zur Hälfte gerechtfertigt erscheint.

 

Von der Anwendung der Bestimmung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG (Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens bzw. Erteilung einer Ermahnung) war Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (geringe Bedeutung des strafrechtlich geschätzten Rechtsgutes und Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie geringes Verschulden) nicht gegeben sind.

 

Es war somit wie im Spruch zu entschieden.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

 

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger