LVwG-300753/22/Kl/IH

Linz, 08.02.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde der B B GmbH, M, vertreten durch L Rechtsanwälte, x, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 23. Juni 2015, SanRB-523-2015, wegen Erlegung einer Sicherheitsleistung nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungs­gesetz – AVRAG

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als die Höhe der zu erlegenden Sicherheitsleistung auf 9.431 Euro herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 23. Juni 2015, SanRB-523-2015, wurde der Beschwerdeführerin aufgetragen, eine Sicherheits­leistung von 28.000 Euro binnen zwei Wochen ab Erhalt des Bescheides mittels beiliegendem Zahlschein bei sonstiger zwangsweiser Eintreibung zu überweisen (§ 7m Abs. 3 Arbeitsvertrags-Anpassungsgesetz - AVRAG). Es bestehe begründeter Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach § 7i Abs. 4 Z 2 iVm § 7d Abs. 2 AVRAG durch die Firma A-S K, B, U und sei anzunehmen, dass die Verfolgung oder der Strafvollzug unmöglich oder wesentlich erschwert werde.

Am 16.06.2015 um 10:15 Uhr habe eine Kontrolle der Abgabenbehörde beim Bauvorhaben Sohle Tunnel L stattgefunden und seien bei der Kontrolle sieben ungarische Staatsangehörige der ungarischen Firma A-S K, B, bei der Verarbeitung von Baustahl angetroffen worden. Die genannten Personen seien von der ungarischen Firma an die Beschwerdeführerin überlassen worden. Während der Kontrolle sei festgestellt worden, dass die Lohnunterlagen gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG für die genannten Dienstnehmer gemäß § 7d Abs. 2 AVRAG nicht bereit gehalten wurden. Es sei daher von der Abgabenbehörde am 22.06.2015 ein Zahlungsstopp gemäß § 7m Abs. 1 AVRAG an die Beschwerdeführerin verfügt worden und bei der Bezirkshauptmannschaft die Erlegung einer Sicherheitsleistung in der Höhe von 28.000 Euro durch die Beschwerdeführerin im Sinn von § 7m Abs. 3 AVRAG beantragt worden. Da es sich bei der ungarischen Firma um einen ausländischen Arbeitgeber ohne Sitz im Bundesgebiet handle und insgesamt für diese Übertretungen eine Höchststrafe in der Höhe von 140.000 Euro drohe, sei anzunehmen, dass die Strafverfolgung bzw. der Strafvollzug allein aufgrund der Höhe der zu erwartenden Geldstrafe als gefährdet erscheine. Darüber hinaus sei vor Ort eine vorläufige Sicherheit nicht eingehoben worden.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die Aufhebung des Bescheides und Einstellung des Verfahrens, in eventu Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Sache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Bezirkshauptmannschaft, in eventu die Reduzierung des im Bescheid über eine Sicherheitsleistung aufgetragenen Betrages in Höhe 28.000 Euro auf einen geringeren Betrag, nämlich auf den ohnehin geleisteten Betrag in Höhe von 9.431 Euro, beantragt. Schließlich wurde der Antrag auf Zuerkennung auf aufschiebende Wirkung gestellt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass keinesfalls von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen sei, da die betroffenen Personen zu keinem Zeitpunkt organisatorisch in den Betrieb der Beschwerdeführerin eingegliedert gewesen seien und demzufolge nicht deren Dienst- und Fachaufsicht unter­standen seien. Es bestehe ein Werkvertrag, aus dem eindeutig die beauftragten Werkleistungen ableitbar seien, sodass der Erlass eines Zahlungsstopps gemäß § 7m Abs. 1 AVRAG rechtswidrig ausgesprochen worden sei. Der Erlag einer Sicherheitsleitung in der Höhe von 28.000 Euro sei bei weitem überzogen. Es seien keine Feststellungen getroffen und keine Begründung dafür geliefert worden, weshalb eine Sicherheitsleistung von 28.000 Euro zu leisten sei. Richtig sei vielmehr, dass gemäß Rechnung vom 16.06.2015 für den Zeitraum 28.05.2015 bis 15.06.2015 noch eine offene Rechnungssumme von netto 9.431 Euro bestehe. Die Beschwerdeführerin habe innerhalb offener Frist diesen Teilbetrag in Höhe von 9.431 Euro an die Bescheid erlassende Behörde zur Anweisung gebracht. Auch fehle dem Bescheid eine Begründung dafür, weshalb ein allfälliger Strafvollzug in Ungarn gefährdet erscheinen soll.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezug­habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesver­waltungsgericht vorgelegt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Mitbeteiligung des zuständigen Finanzamtes und des Beschwerdeführers, insbesondere im Hinblick auf die Höhe der Sicherheitsleistung. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 04.02.2016 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und mit Ausnahme der belangten Behörde erschienen sind.

 

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sach­verhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

Bei einer Kontrolle der Finanzpolizei am 16.06.2015 in L, Bauvorhaben Sohle Tunnel L, wurden sieben namentlich aufgelistete ungarische Staatsangehörige der ungarischen Firma A-S K, B, bei der Verlegung von Baustahl angetroffen. Diese führte die Arbeiten im Auftrag der Firma B B GmbH mit Sitz in M durch. Es konnten nicht die gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG erforderlichen Lohnunterlagen wie Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmer/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgeltes in deutscher Sprache vorgelegt werden. Am 22.06.2015 wurde der Beschwerdeführerin schriftlich aufgetragen, den noch zu leistenden Überlassungsentgelt oder Teile davon nicht zu zahlen und ein Betrag des Zahlungsstopps in Höhe von 28.000 Euro festgesetzt. Weiters beantragte das Finanzamt am 22.06.2015 bei der belangten Behörde, die Erlegung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 28.000 Euro durch die Beschwerdeführerin gemäß § 7m Abs. 3 AVRAG aufzuerlegen.

Es liegt ein Vertrag, abgeschlossen zwischen der Beschwerdeführerin und der ungarischen Firma, vom 07.05.2015 über die Durchführung von Flechtarbeiten von Bewehrungsstahl am Bauobjekt Gewölbe Tunnel L im Volumen von zirka 600 Tonnen vor. Sämtliche angetroffenen ungarischen Dienstnehmer gaben bei der Kontrolle an, für die ungarische Firma zu arbeiten und dafür ein Nettoentgelt von 108.000 Forint und Unterkunft von der ungarischen Firma zu erhalten. Die Arbeit auf der Baustelle wurde am 03.06.2015 begonnen.

Mit Rechnung der ungarischen Firma an die Beschwerdeführerin vom 16.06.2015 über den Zeitraum vom 28.05.2015 bis 15.06.2015, Zahlungsfrist 26.06.2015, wurde die Leistung der Betonstahlverlegung von zirka 39 Tonnen und 102 Regiestunden zu einer Rechnungssumme von netto 9.431 Euro in Rechnung gestellt. Dieser Rechnungsbetrag wurde im Grunde des bescheidmäßigen Auftrages am 10.07.2015 bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land erlegt.

Das Vertragsverhältnis mit der ungarischen Firma wurde aufgrund der Kontrolle am 17.06.2015 fristlos aus wichtigem Grund aufgelöst. Weitere Leistungen wurden daher von der ungarischen Firma nicht erbracht. Der Auftrag wurde von einem anderen Unternehmen mit anderen Arbeitnehmern fortgesetzt und ausgeführt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ist im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens, insbesondere im Grunde der vorgelegten Vertrags- und Rechnungsunterlagen erwiesen.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 7d Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl I Nr. 94/2014, haben Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 während des Zeitraumes der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungs­belege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgeltes in deutscher Sprache am Arbeits-(Einsatz)ort bereit zu halten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat.

Gemäß § 7d Abs. 2 AVRAG trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung den/die inländische/n Beschäftigter/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen.

Gemäß § 7i Abs. 4 AVRAG begeht wer als

1.  Arbeitgeber/In im Sinne der §§ 7, 7a, Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder

2.  Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht nachweislich bereitstellt, oder

3.  Beschäftiger/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält

eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1.000 bis 10.000 Euro, im Wieder­holungsfall von 2.000 bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/ innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2.000 bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 bis 50.000 Euro zu bestrafen.

 

Gemäß § 7m Abs. 3 AVRAG kann die Bezirksverwaltungsbehörde, wenn der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach §§ 7d Abs. 8, 7i oder 7k Abs. 4 vorliegt und aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder der Arbeitgeber/in (Auftragnehmer/in) oder in der Person des/der Überlassers/in liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde, dem/der Auftraggeber/in, bei einer Überlassung dem/der Beschäftiger/in durch Bescheid auftragen, den noch zu leistenden Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt oder einen Teil davon als Sicherheit binnen einer angemessenen Frist zu erlegen. Mit Erlassung eines Bescheides fällt der Zahlungsstopp weg.

Als Werklohn oder als Überlassungsentgelt gilt das gesamte über die Erfüllung des Auftrages oder der Überlassung zu leistende Entgelt (Abs. 4).

Die Sicherheitsleistung darf nicht höher sein als das Höchstmaß der angedrohten Geldstrafe. Der/Die Auftraggeber/in oder der/die Beschäftiger/in ist verpflichtet, auf Anfrage der Bezirksverwaltungsbehörde die Höhe und Fälligkeit des Werklohnes oder des Überlassungsentgeltes bekannt zu geben (Abs. 6).

Beschwerden gegen Bescheide nach Abs. 3 haben keine aufschiebende Wirkung (Abs. 7).

 

5.2. Im Grunde der Bestimmung des § 7m Abs. 7 AVRAG wurde daher mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 28.07.2015, LVwG-300753/2/Kl/SH, der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, als unzulässig zurückgewiesen.

 

5.3. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes konnte die belangte Behörde zurecht von einem begründeten Verdacht einer Verwaltungsübertretung gemäß § 7i AVRAG ausgehen, zumal die erforderlichen Lohnunterlagen für die sieben ungarischen Dienstnehmer am Arbeitsort nicht bereit gehalten wurden und nicht vorgewiesen wurden. Anhaltspunkte für einen begründeten Verdacht einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung waren ebenfalls nicht von der Hand zu weisen, zumal grundsätzlich nach der Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes bei der Ausführung von Arbeiten der Eisenbieger nicht von einem selbständigen Werk sondern vielmehr von einer Dienstleistung auszugehen ist. Ob aber tatsächlich ein Werkvertrag oder doch eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, ist letztlich im abzuführenden Verwaltungsstrafverfahren zu klären. Für das Verfahren zum Erlag einer Sicherheitsleistung reicht ein begründeter Verdacht gemäß § 7m Abs. 3 AVRAG aus.

Da aber Auftragnehmer und Arbeitgeber bzw. Überlasser eine Firma mit Sitz in Ungarn ist, bestand seitens der Bezirksverwaltungsbehörde auch zurecht eine Tatsache anzunehmen, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers bzw. Auftragnehmers bzw. Überlassers liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde, weil nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH 27.12.2007, Zl. 2003/03/0181) diese Voraussetzung bei einem Beschuldigten mit Wohnsitz im Ausland in der Regel dann angenommen werden könne, wenn mit dem betreffenden Staat keine Rechtshilfeübereinkommen bestehen, die eine Strafverfolgung gewährleisten, oder wenn trotz Bestehen solcher Rechtshilfe­übereinkommen von einer systematischen Verweigerung der Leistung von Rechtshilfe durch den betreffenden Staat ausgegangen werden kann. Zur Erleichterung dieser Prognoseentscheidung stehen der Behörde auf der Internetseite des Bundeskanzleramtes „BKA-Wiki Internationale Rechtshilfe“ umfassende Informationen zur internationalen Rechtshilfe in Verwaltungs(Straf) sachen zur Verfügung. Danach ist im Hinblick auf Ungarn bei allen Strafen eine systematische Verweigerung der Rechtshilfe zu verzeichnen und eine Vollstreckung von Strafen nicht möglich. Es waren daher die Voraussetzungen für die Erlassung eines Auftrages zum Erlag einer Sicherheitsleistung grundsätzlich gegeben. Hinsichtlich der Höhe der Sicherheitsleistung führt § 7m Abs. 3 AVRAG den „noch zu leistenden Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungs­entgelt oder einen Teil davon“ an und begrenzt die Sicherheitsleistung mit dem Höchstmaß der angedrohten Geldstrafe (Abs. 6).

Wenn die belangte Behörde bei der Festsetzung des Betrages der Sicherheits­leistung an der Höhe des Zahlungsstopps und des Antrages zum Erlag der Sicherheitsleistung durch die Finanzpolizei festhält, so ist ihr die Bestimmung des § 7m Abs. 6 zweiter Satz AVRAG entgegenzuhalten, wonach der Auftraggeber oder Beschäftiger verpflichtet ist, auf Anfrage der Bezirksver­waltungsbehörde die Höhe und Fälligkeit des Werklohnes oder des Überlassungsentgeltes bekannt zu geben. Dieser Mitwirkungspflicht korreliert auch eine Ermittlungspflicht der Behörde. Dieser Ermittlungspflicht ist die Behörde nicht nachgekommen und wurde im Beweisverfahren des Beschwerdeverfahrens durch den Beschwerde­führer ein offener Rechnungsbetrag von 9.431 Euro glaubhaft gemacht und belegt und dieser Betrag auch bei der belangten Behörde zur Einzahlung gebracht. Der Beschwerdeführer führte auch glaubhaft aus, dass mit Kontrolle bzw. dem nachfolgenden Tag der Auftrag beendet wurde bzw. das Vertragsverhältnis fristlos gekündigt wurde, sodass nach dem 16.06.2015 bis zum Zeitpunkt des Zahlungsstopps am 22.06.2015 und auch nachfolgend keine Leistungen mehr erbracht wurden und daher auch kein Werklohn bzw. zu leistendes Entgelt mehr anfiel und offen war. Es war daher der Betrag der Sicherheitsleistung auf den offenen Rechnungsbetrag von 9.431 Euro spruch­gemäß zu reduzieren.

6. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

Insbesondere stützt sich das Landesverwaltungsgericht im Hinblick auf die mögliche Strafverfolgung bzw. den möglichen Strafvollzug auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt