LVwG-050041/71/WEI

Linz, 16.03.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde der Frau Mag. pharm. R L, L-gasse, G, vertreten durch T W P Rechtsanwälte GmbH, S-gasse, D, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 15. Oktober 2014, Zl. SanRB01-72-2012, betreffend Abweisung des Ansuchens um Erteilung der Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke mit in Aussicht genommener Betriebsstätte auf Grundstück Nr. XY, KG E, und dem Standort Gemeindegebiet E nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. März 2015 und am 15. Dezember 2015

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem bezeichneten Bescheid der belangten Behörde vom 15. Oktober 2014 wurde das Ansuchen der Beschwerdeführerin (Bfin) Mag. pharm. R L vom 18. Mai 2012, eingelangt am 24. Mai 2012, auf Erteilung der Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in E mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte auf dem Grundstück Nr. XY, KG E, und einem das gesamte Gemeindegebiet umfassenden Standort abgewiesen.

 

In der Begründung hat die belangte Behörde nach Darstellung des verfahrensrechtlichen Rahmens (Kundmachung in ALZ Folge 12, allgemeine und persönliche Voraussetzungen, Stellungnahmen der Einspruchswerber, der Ärztekammer und von Gemeinden) das von der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) eingeholte Bedarfsgutachten vom 14. Juni 2013, Zl. IV-47/4/4-351/2/13, wörtlich wiedergegeben. Im Folgenden werden wesentliche Passagen (auszugsweise) wiedergegeben:

 

„[...]

 

4. Bestehende öffentliche P-Apotheke in A

 

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen P-Apotheke in A 3.708 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

 

Hierbei wurden die 3.708 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 24. April 2013; vgl. Anlage 1) des dunkelroten Polygons (vgl. Anlagen 2, 3 und 6) berücksichtigt.

 

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird ausschlaggebend war.

 

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen P-Apotheke in A verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß §10 Abs. 5 ApG erforderlich:

 

[...]

 

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen P-Apotheke in A stellt sich somit wie folgt dar:

 

Versorgungsgebiet	Versorgungspotential
dunkelrotes Polygon Ständige Einwohner	3.708
orange-farbiges Polygon Ständige Einwohner	117
hellrotes Polygon (aufgrund der bestehenden bleibenden ärztlichen Hausapotheken in G, W, H, W und P zu 22 % berücksichtigt) Ständige Einwohner	364
Personen mit Zweiwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte	26
Fremdennächtigungen (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte	113
Summe	4.328

 

Konkrete Erhebungen hinsichtlich weiterer zusätzlich zu versorgender Personen (insbesondere nach A einpendelnde Arbeitnehmer) konnten unterbleiben, da auch eine vollständige Zurechnung aller 432 (vgl Anlage 1b) nach A einpendelnden Arbeitnehmer nur 39 zusätzlich zu versorgende Personen ergeben würde.

 

Weiters wurde für die P-Apotheke in A ein Verlustpolygon erhoben (= schwarzes Polygon; vgl. Anlagen 2, 3 und 6). Dieses Polygon umgrenzt jenen Teil des Einzugsgebietes der P-Apotheke, der bisher von ihr bzw. den derzeit bestehenden ärztlichen Hausapotheken in E versorgt wurde und im Falle der Errichtung der beantragten neuen öffentlichen Apotheke in E von dieser versorgt werden würde.

 

Statistik Austria weist für das Verlustpolygon der P-Apotheke in A 2.477 Personen mit Hauptwohnsitz (Berücksichtigung zu 22% = 545 „Einwohnergleichwerte") und 132 Personen mit Zweitwohnsitz (Berücksichtigung zu 22 % bzw. als Zweitwohnsitze dann zu 10,7% = 3 „Einwohnergleichwerte") aus (lt. Statistik Austria vom 24. April 2013; vgl. Anlage 1a).

 

IV. Gutachten

 

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in E

 

Aufgrund des o. a. Befundes befanden sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte zwei ärztliche Hausapotheken. Erhebungen zur Anzahl der Vertragssteiten nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, ergaben, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung 2 Vertragsstellen in der Gemeinde E von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt waren.

 

2. Bestehende öffentliche Apotheke „Z E" in H

 

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke „Z E" in H im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in E über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 3.127 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Poiygons sowie 2.759 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des §10 Abs. 5 ApG.

 

3. Bestehende öffentliche Neue Stadt-Apotheke „Z g K" und Alte Stadtapotheke „Z s A", beide in R

 

Aufgrund des o.a. Befundes werden die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in R im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in E gemeinsam über 11.000 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 9.282 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 3.221 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des §10 Abs. 5 ApG.

 

4. Bestehende öffentliche P-Apotheke in A

 

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche P-Apotheke in A im Falle der Neuerrichtung der angestrebten öffentlichen Apotheke in E weniger als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 3.708 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 620 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

 

 

V. Schlussbemerkungen

 

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in E (Grundstück Nr. XY) nicht gegeben ist, da die Zahl der von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen P-Apotheke in A aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und unter 5.500 betragen wird.

 

Da sich das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen P-Apotheke in A bei Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in E verringert und unter 5.500 betragen wird, konnte im konkreten Fall auf eine allfällige Untersuchung der zukünftigen Versorgungspotentiale weiterer umliegender öffentlicher Apotheken (insbesondere der H-Apotheke in O) verzichtet werden, da diese am Ergebnis des Gutachtens nichts abzuändern vermag.

 

Abschließend weist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) daraufhin, dass in R auch ein Konzessionsansuchen (Mag.pharm. H-P K, Betriebsstätte: S-berg) anhängig ist."

 

I.2. Mit Schreiben vom 14. August 2013 beantragte die Konzessionswerberin und nunmehrige Bfin eine Gutachtensergänzung bezüglich der weiter zu versorgenden Personen iSd § 10 Abs 5 ApG zugunsten der P-Apotheke und wegen besonderer örtlicher Verhältnisse zwischen den Gemeinden A und E durch den Hausruckkamm. Mit Eingabe vom 08. Jänner 2014 behauptete die Konzessionswerberin, dass sich infolge Verlegung der Betriebsstätte der bestehenden Apotheke in A um ca 1,1 km in Richtung V deren Versorgungspotential erhöhe. Außerdem handle es sich um keine im Sinne des Apothekengesetzes betroffene Apotheke, weil nach einem anderen Gutachten der Apothekerkammer bei einer Entfernung von rund 11 km und einer Fahrzeit von 11 Minuten zwischen zwei Apotheken von keiner betroffenen Apotheke auszugehen sei. Die belangte Behörde ersuchte dementsprechend die Apothekerkammer um Gutachtensergänzung.

 

Mit Schreiben vom 21. August 2014, Zl. V-5/2/5-16/4/14 UME/PD, hat die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) Stellung genommen und das Bedarfsgutachten wegen der Verlegung der Betriebsstätte  ergänzt. Die im angefochtenen Bescheid zur Gänze wiedergegebene ergänzende Stellungnahme lautet auszugsweise wie folgt:

 

„Nach der nunmehrigen Verlegung der öffentlichen P-Apotheke an die neue Adresse „O Nr. xx" in A und für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen P-Apotheke in A 4.046 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 4.046 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 30. Juli 2014; vgl. Anlage 1) des roten Polygons (vgl. Anlage 2) berücksichtigt.

 

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

 

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen P-Apotheke in A verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

 

[...]

 

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen P-Apotheke A stellt sich somit wie folgt dar:

 

Versorgungsgebiet	Versorgungspotential
rotes Polygon  ständige Einwohner	4.046
orange-farbiges Polygon  ständige Einwohner	268
gelbes Polygon (aufgrund der bestehenden bleibenden ärztlichen Hausapotheken in H, U, N und P zu 22 % berücksichtigt)  ständige Einwohner	310
Personen mit Zweiwohnsitz   (im o.a. Versorgungsgebiet)   Einwohnergleichwerte	30
Fremdennächtigungen  (im o.a. Versorgungsgebiet)  Einwohnergleichwerte	117
Beschäftigte  Einwohnergleichwerte	57
Summe	4.828

 

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche P-Apotheke in A im Falle der Neuerrichtung der-angesuchten öffentlichen Apotheke in E weniger als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend 4.046 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 782 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

Somit ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in E (Grundstück Nr. XY) weiterhin nicht gegeben ist, da die Zahl der von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen P-Apotheke in A aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und unter 5.500 betragen wird.

 

Zu Punkt 2 der Stellungnahme der Konzessionswerberin Mag.pharm. R L ist festzustellen, dass es bei einer Eröffnung der neu angesuchten öffentlichen Apotheke in E zu einer Verringerung des Versorgungspotentiales der Apotheke in A kommen würde, wie das Verlustpolygon im Gutachten vom 14_. Juni 2013 zeigt Dieses verändert sich auch auf Basis der neuen Betriebsstätte der Apotheke in A nicht entscheidungsrelevant.

 

Hinsichtlich der leichteren Erreichbarkeit verweist der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Spruchpraxis auf das Kriterium der Straßenentfernung. So führt der VwGH unter anderem in seinem Erkenntnis vom 19. März 2002, VwGH 2001/10/0069 Folgendes aus: „Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zur bestehenden Öffentlichen Apotheke im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen."

Unter diesem Gesichtspunkt handelt es sich bei der P-Apotheke in A um eine betroffene Apotheke im Sinne des § 10 Abs 2 Zif. 3 ApG."

 

I.3. Erwägungen der belangten Behörde:

 

„Über Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist. (§ 51 Abs.1 ApG)

 

Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig. (§ 9 Abs.1 ApG)

 

im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde/eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung. (§ 9 Abs.2 ApG)

 

Die Erteilung einer Konzession ist an persönliche (§ 3 ApG) und an sachliche (§ 10 ApG) Voraussetzungen geknüpft.

 

Die persönlichen Voraussetzungen sind:

1. die österreichische Staatsbürgerschaft oder die Staatsbürgerschaft einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder die Staatsbürgerschaft der Schweizerischen Eidgenossenschaft, sofern Abs. 4 nicht anderes bestimmt,

2.      die allgemeine Berufsberechtigung als Apotheker gemäß § 3b oder eine gemäß § 3c anerkannte Berufsausbildung,

3.      die Leitungsberechtigung auf Grund einer nach Erfüllung des Erfordernisses gemäß Z 2 zurückgelegten fachlichen Tätigkeit der in Abs. 2 bezeichneten Art und Dauer,

4.      die volle Geschäftsfähigkeit,

5.      die Verläßlichkeit mit Beziehung auf den Betrieb einer Apotheke,

6.      die gesundheitliche Eignung, die durch ein amtsärztliches Zeugnis nachzuweisen ist und

7.      die für die Leitung einer Apotheke erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache.

 

Die fachliche Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 Z 3 ist eine fünfjährige pharmazeutische Tätigkeit in einer öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke in einer Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz.

 

Das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen ist durch die von der Konzessionswerberin vorgelegten Urkunden und die durchgeführten Erhebungen nachgewiesen.

 

Die sachlichen Voraussetzungen sind im § 10 Apothekengesetz geregelt:

 

(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1.      in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2.      ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

 

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1.      sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2.      die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3.      die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

 

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der
Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen
Apotheke

1.      eine ärztliche Hausapotheke und

2.      eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

 

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

 

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

 

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

 

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

 

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

 

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

 

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.

 

 

Laut Ärzteverzeichnis der Ärztekammer Oberösterreich bestehen in der Gemeinde E zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs.1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind (Dr. J O, M und MR Dr. S H, M, beide in E). Beide Vertragsärzte sind zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke berechtigt. Somit sind die Voraussetzungen des § 10 Abs.2 Z.1 ApG erfüllt.

 

Die Entfernungen zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke E und der Betriebsstätten der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke betragen mehr als 500 m. Damit ist auch die Voraussetzung des § 10 Abs.2 Z.2 ApG gegeben.

 

Aus dem Ergänzungsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 21.08.2014 ergibt sich jedoch für die bestehende öffentliche P-Apotheke in A (berechnet von der neuen Betriebsstätte) im Falle der Neuerrichtung der öffentlichen Apotheke in E ein Versorgungspotential bestehend aus 4.046 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 782 zusätzlich zu versorgende Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

 

Aus der Sicht der Behörde ist das schlüssige Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer Landesstelle Oberösterreich, vom 14.06.2013, ergänzt am 21.08.2014, eine wesentliche Entscheidungsgrundlage.

 

Darin wird nachvollziehbar angeführt, dass der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in E nicht gegeben ist, da sich die Zahl der von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen P-Apotheke in A aus weiterhin zu versorgenden Personen infolge der Neuerrichtung verringert und die erforderliche Anzahl von 5.500 Personen um 672 Personen unterschreitet.

 

Auch die Ärztekammer kommt in ihrer Stellungnahme vom 12.06.2012 zum Ergebnis, dass anhand des ausführlich erhobenen Befundes der Bedarf für die Erteilung einer Konzession einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in E nicht gegeben ist, weil sich dadurch die Zahl der zu versorgenden Personen der umliegenden öffentlichen Apotheken entscheidend verringern würde und jeweils unter 5.500 Personen betragen würde.

 

Zum Einwand der Konsenswerberin, dass es sich bei der P-Apotheke in A um keine betroffene Apotheke handelt, ist auf die Ausführungen im Ergänzungsgutachten der Apothekerkammer hinzuweisen, wonach es bei einer Eröffnung der neu angesuchten öffentlichen Apotheke in E zu einer Verringerung des Versorgungspotentials der P-Apotheke in A, auch auf Basis der neuen Betriebsstätte kommen würde. Demnach ist bei der P-Apotheke von einer betroffenen Apotheke auszugehen.

 

Im Sinne des Urteils des Europäischen Gerichtshofes vom 13.02.2014, C-367/12, darf die Personenanzahl gemäß § 10 Abs.2 Z.3 ApG auf Grund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs im Einzelfall unterschritten werden, wenn es örtliche Besonderheiten im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im ländlichen Regionen dringend gebieten. Bei der Beurteilung, ob dies der Fall ist, ist nach Ansicht des Bundesministers für Gesundheit auch das Versorgungsangebot durch ärztliche Hausapotheken mit zu berücksichtigen. Wie bereits angeführt, haben in der Marktgemeinde E zwei Allgemeinmediziner ihren Berufssitz. Beide Vertragsärzte sind zur Haltung einer ärztlichen
Hausapotheke berechtigt. Weiters hat auch in der Nachbargemeinde P ein Vertragsarzt seinen Berufssitz mit Berechtigung zur Führung einer Hausapotheke. Die Marktgemeinde E und die Gemeinde St. M haben in ihrer Stellungnahme im wesentlichen mitgeteilt, dass die medikamentöse Versorgung der Bevölkerung durch die beiden hausapothekenführenden Ärzte bestens gewährleistet ist. Das System funktioniert klaglos und es wird von den Bürgern diese Versorgung als sinnvoll und zweckmäßig erachtet. Dies wird auch durch die am 20.12.2012 der Bezirkshauptmannschaft Ried LI. vorgelegten 1.300 Unterschriften für eine Erhaltung der Hausapotheken bei den beiden Allgemeinmedizinern in E untermauert.

 

Wenn die Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke beabsichtigt ist, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde den Gemeinden des Standortes und der in Betracht kommenden Umgebung unter Festsetzung einer Frist von längstens vier Wochen Gelegenheit zur Äußerung über die Konzessionsbewerbung zu geben. (§ 49 Abs.1 ApG)

 

Die Marktgemeinde E und den Nachbargemeinden St. M und P sprechen sich gegen eine Konzessionserteilung aus. Wenn der Gesetzgeber eine Anhörung der Gemeinden vorschreibt, so ist nach Ansicht der Behörde auch bei der Entscheidung über einen Konzessionsantrag darauf Bedacht zu nehmen.

 

Somit ist die sachliche Voraussetzung, wonach für die Erteilung einer Konzession einer neuen Apotheke ein Bedarf zu bestehen hat, nicht gegeben und es war wie im Spruch angeführt zu entscheiden.

 

Zum Antrag der Apotheken der Stadt R das gegenständliche Verfahren bis zur Entscheidung über das Ansuchen von Mag. pharm. K für eine neue öffentliche Apotheke in R auszusetzen, ist darauf hinzuweisen, dass dies nur für den Fall einer Konzessionserteilung für die beantragte Apotheke in E relevant gewesen wäre. Zum weiteren Einwand, dass das den Apotheken in der Stadt R verbleibende Versorgungspotential nicht ermittelt wurde, ist auf das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 14.06.2013 hinzuweisen.“

 

 

II.1. Gegen diesen Bescheid, der der Bfin zu Händen ihrer Rechtsvertreter am 24. Oktober 2014 zugestellt worden ist, richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 18. November 2014, mit der Bescheid zur Gänze bekämpft und Verletzung von Verfahrensvorschriften, mangelhafte und unrichtige Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts, Begründungsmängel sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird. Die Begründung der Beschwerde lautet wie folgt:

 

„III. Begründung

 

1. Sachverhalt

 

Die belangte Behörde hat mit dem hier bekämpften Bescheid vom 15.10.2014 den An­trag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Be­trieb einer neuen öffentlichen Apotheke in E abgewiesen. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass auf der Grundlage des Gutachtens der Öster­reichischen Apothekerkammer kein Bedarf an der beantragten Apotheke bestehe, weil das Versorgungspotential der P Apotheke in  A (zuletzt) auf 4.828 und damit unter 5.500 sinke.

 

2. Die Entscheidung des EuGH vom 13.2.2014. C-367/12. Sokoll-Seebacher

 

2.1.     Der Entscheidungstext auszugsweise ab Randnummer 39:

 

[...] Randnummern 39 bis 51

 

2.2.     Der Sachverhalt, der der Entscheidung des EuGH vom 13.2.2014, C-367/12, zugrunde lag, ist mit dem vorliegenden Sachverhalt durchaus vergleichbar.

 

Praktisch das gesamte (schwarze) Verlustpolygon (siehe Anlagen 2 und 3 des Gutach­tens vom 14.6.2013) befindet sich außerhalb des 4-km-Radius der P Apotheke in A.

 

Von allen gemäß vorliegendem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer be­troffenen Apotheken liegt die P Apotheke in A (gemeinsam mit der H Apotheke) mit annähernd 11 km am weitesten von der beantragten Apothe­kenbetriebsstätte in E entfernt (siehe ./1 zu dieser Beschwerde, Entfer­nungsmessungen).

 

Sämtliche Personen im näheren und weiteren Umfeld der hier für E bean­tragten neuen Apotheke - insbesondere auch Richtung St. M, G, P, P und Sch (siehe ./2 zu dieser Beschwer­de, Google-Übersichtsplan) - können nur als „Einfluter" in ein oder mehrere Versorgungsgebiet/e der bestehenden Apotheken berücksichtigt werden; ihr Zugang zu Apo­thekendienstleistungen hängt damit von Umständen ab, die ihnen insoweit keinen dau­erhaften und kontinuierlichen Zugang gewähren, da dieser lediglich an der Beschäfti­gung in einem bestimmten Gebiet oder einem dort benutzten Verkehrsmittel anknüpft. Daraus folgt, dass sich gerade für diese Personen der Zugang zu Arzneimitteln als nicht angemessen erweist.

 

Dies gilt ganz besonders für ältere Menschen, Menschen mit Behinderungen und Kranke, die zeitweilig oder längerfristig über eine eingeschränkte Mobilität verfügen. Denn zum einen kann ihr Gesundheitszustand eine dringende oder häufige Verabrei­chung von Arzneimitteln erfordern; zum anderen kann wegen ihres Gesundheitszu­stands ihr Bezug zu einzelnen Versorgungsgebieten sehr gering sein oder entfallen.

 

Für den oben beschriebenen Personenkreis besteht somit iSd Entscheidung des EuGH vom 13.2.2014, C-367/12, die Gefahr, dass kein gleicher und angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen sichergestellt ist.

 

Es ist somit nicht nur zulässig sondern auch dringend geboten, aufgrund der besonde­ren örtlichen Verhältnisse im vorliegenden Fall von der starren Grenze des § 10 Abs 2 Z3ApG abzugehen.

 

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde zum Ergebnis kommen müssen, dass aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falls von der starren Grenze des § 10 Abs 2 Z 3 ApG abzugehen und die beantragte Konzession zu erteilen ist.

 

Beweis: vorliegende Verfahrensergebnisse;

Entfernungsmessung (./1);

Google-Übersichtsplan (./2).

 

2.3.     Im österreichischen Apothekenrecht gilt im Verhältnis zwischen öffentlicher Apotheke und ärztlicher Hausapotheke das Primat der Heilmittelversorgung durch öffentliche Apotheken. Dieses Primat der Heilmitteiversorgung durch öffentliche Apotheken findet ungeachtet der weitgehend formalisierten Trennung der beiden Versorgungsteilsysteme noch immer im § 29 Abs 4 bis 8 Apothekengesetz seinen normativen Niederschlag (VwGH 3.7.1990, 86/08/0125).

 

Der VfGH hat zuletzt in seinem Beschluss vom 16.12.2009, B 990/09-5, neuerlich das Primat der Heilmittelversorgung der Bevölkerung durch öffentliche Apotheken ausführ­lich betont. Dieser grundsätzlichen Systementscheidung entspricht es, dass bei Ertei­lung einer Konzession für eine öffentliche Apotheke die benachbarten ärztlichen Haus­apotheken innerhalb eines Umkreises von vier Straßenkilometern zurückzunehmen sind.

 

Dem Primat der Heilmittelversorgung der Bevölkerung durch öffentliche Apotheken liegt der Kerngedanke zugrunde, dass die Heilmittelversorgung durch öffentliche Apo­theken der zu versorgenden Bevölkerung ua höhere Standards (inkl rund um die Uhr Wochenend- und Bereitschaftsdienste), ein größeres Sortiment und eine bessere Bera­tung gewährleistet.

 

Demgemäß würde es dem Primat der Heilmittelversorgung der Bevölkerung durch öf­fentliche Apotheken offenkundig widersprechen, wenn bestehende ärztliche Hausapo­theken der Erteilung einer Konzession für eine öffentliche Apotheke - über § 10 Abs 2 Z 1 ApG hinaus - im Wege stehen könnten.

 

Demgemäß hat auch der EuGH seine Entscheidung vom 13.2.2014, C-367/12, nicht vom Bestehen ärztlicher Hausapotheken abhängig gemacht. Allenfalls (noch) beste­hende ärztliche Hausapotheken haben daher bei der Bedarfsprüfung - über § 10 Abs 2 Z 1 ApG hinaus - außer Betracht zu bleiben.

 

3. Verfahrens-, Feststellungs- und Begründungsmängel

 

Mit dem nachstehenden Vorbringen der Beschwerdeführerin hat sich die belangte Be­hörde im gegenständlichen Verfahren und im Bescheid vom 15.10.2014 nicht einmal ansatzweise auseinandergesetzt:

 

3.1. Grundlagen der prognostischen Zuordnung des Kundenpotenzials zu den beteiligten
Apotheken im Rahmen der gemäß § 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz durchzuführenden
Bedarfsprüfung sind zum einen die ständig im 4-km-Polygon wohnende Bevölkerung,
und zum anderen die örtlichen Verhältnisse, die für die Zuwendung der Einwohner zur
einen oder anderen Apotheke maßgeblich sind, nicht aber Gewohnheiten der Apothe-
kenkunden bzw die Betriebspraxis von Apotheken (VwGH 26.3.2007, 2005/10/0049).

 

Es sind nicht zwangsläufig sämtliche ständigen Einwohner im Umkreis von vier Stra­ßenkilometern um die Betriebsstätte der Apotheke zum Versorgungspotenzial dieser Apotheke zu rechnen, sondern nur jene, bei denen diese Annahme „auf Grund der ört­lichen Verhältnisse" zutrifft. Hierfür ist eine unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und leichteren Erreichbarkeit in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu den jeweils bestehenden öffentlichen Apotheken im Vergleich zur beantragten Apothe­ke vorzunehmende prognostische Zuordnung der ständigen Einwohner maßgeblich (VwGH 31.7.2009, 2007/10/0287).

 

... Für die Zuordnung wird die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend sein, wobei es in erster Linie auf die zurückzulegende Entfernung ankommt; darüber hinaus können noch andere Umstände, wie etwa erhebliche Höhenunterschiede, besonders unange­nehme und gefährliche Wegstücke etc eine Rolle spielen (VwGH 17.5.1993, 90/10/ 0123; VwGH 16.12.1996, 92/10/0053; VwGH 27.6.2002, 2001/10/0040).

 

3.2. Die Entfernung zwischen der von der Beschwerdeführerin (Konzessionswerberin) be-
antragten Apotheke und der P-Apotheke in A beträgt bei Benützung
der kürzesten Wegtrecke (H-Bundesstraße, B xx) rund 10,8 km. Die durch-
schnittliche Fahrzeit für diese Wegstrecke beträgt ca 14 Minuten.

 

Die beantragte Betriebsstätte der Konzessionswerberin befindet sich auf einer Seehö­he von 510 m; die Betriebsstätte der P-Apotheke auf einer Seehöhe von 560 m. Zwischen beiden Betriebsstätten erhebt sich der H; der höchste Punkt der B xx liegt auf über 690 m Seehöhe.

 

lm fraglichen Bereich ist der H dicht bewaldet und die H-Bundesstraße sehr kurvig. im Winter wird der gegenständliche Streckenabschnitt regelmäßig schlecht (bzw mit zeitlicher Verzögerung) geräumt und besteht - auch wegen der die Straße überragenden Bäume und der schiechten Sonneneinstrahlung - oft Glatteis.

 

Das Klima in der Region um den H ist niederschlagsreich, und liegt bei bis zu 1200 mm Niederschlag pro Jahr, die Jahresmitteltemperatur zwischen 7,6 und 7,8°C. Der H-K-Zug liegt im Zentralraum des trichterförmigen Be­reichs des mitteleuropäischen Übergangsklimas. Etwa 65 % der Jahresniederschläge fallen im Sommerhalbjahr, das Niederschlagsmaximum mit dem Temperaturmaximum zusammenfallend im Juli - ein typisches Nebenmaximum im Februar führt immer wie­der zu Schneebrüchen. Die mittlere Windgeschwindigkeit ist relativ hoch, liegt bei 2-3 m/sec, Windwürfe treten bei Frühjahrs- und Herbststürmen regelmäßig auf.

 

Die H-Bundesstraße ist im gegenständlichen Streckenabschnitt im Winter nur erschwert passierbar und wird von den Bewohnern der umliegenden Gemeinden aus den oben angeführten Gründen gemieden (vorgelegt wurden dazu mit der Stellung­nahme der Beschwerdeführerin vom 14.8.2013 fünf Beilagen).

 

3.3. Aufgrund der oben in 3.2. beschriebenen besonderen örtlichen Verhältnisse waren
sämtliche Personen, die dem Bereich nördlich des H zuzuordnen sind (und
damit auch sämtliche Einwohnergleichwerte des schwarzen Polygons), bereits vor dem
Ansuchen der Konzessionswerberin nicht der P-Apotheke in A zuzu-
ordnen.

 

Eine kausale, der beantragten Apotheke der Konzessionswerberin ursächlich zuordenbare Verringerung des Versorgungspotentials der P-Apotheke in A liegt daher nicht vor.

 

3.4. In den Verfahren VwSen-590342/13/Kü/Ba und VwSen-590343/13/Kü/Ba hat der UVS
Oberösterreich bei der Österreichischen Apothekerkammer ein Gutachten in Auftrag
gegeben, mit welchem der Bedarf an einer neuen öffentlichen Apotheke in S geprüft werden sollte.

 

Im entsprechenden Gutachten vom 28.11.2013 kommt die Österreichische Apotheker­kammer auf der Seite 17 zum Ergebnis, dass die bestehende öffentliche S Apo­theke in St. G keine im Sinne des Apothekengesetzes betroffene Apotheke ist; dies aufgrund der großen Entfernung von 11 km zwischen den beiden Apotheken-Betriebsstätten (ein Auszug des entsprechenden Gutachtens wurde von der Be­schwerdeführerin als Beilage zum Schriftsatz vom 8.1.2014 vorgelegt).

 

Umgelegt auf den vorliegenden Fall im Verhältnis zwischen dem Ansuchen der Be­schwerdeführerin für E und der bestehenden Apotheke in A be­deutet dies Folgendes:

 

Die Apotheke in A ist von der Betriebsstätte der Konzessionswerberin in E ebenfalls annähernd 11 km entfernt. Die Fahrzeit zwischen der Betriebs­stätte der Konzessionswerberin in E und der Apotheke in A be­trägt rund 14 Minuten.

 

Die S Apotheke in St. G ist von der beantragten Betriebsstätte in S rund 11 km und 11 Fahrminuten entfernt. Was im Verhältnis zwischen der S Apotheke in St. G und der Betriebsstätte in S gilt, muss auch für das Verhältnis zwischen der P Apotheke in A und der hier beantragten Betriebsstätte in E gelten.

 

Auch die P Apotheke in A ist - bezogen auf das Ansuchen der Be­schwerdeführerin - keine im Sinne des Apothekengesetzes betroffene Apotheke; dies allein schon aufgrund der großen Entfernung von 11 km zwischen den beiden Apotheken-Betriebsstätten.

 

Verstärkt wird dieses Argument dadurch, dass die Fahrzeit zwischen der P Apo­theke in A und der beantragten Betriebsstätte in E rund 14 Minu­ten beträgt.

 

Auch aufgrund der - durch den zwischen diesen beiden Betriebsstätten befindlichen H bedingten - besonderen örtlichen Verhältnisse wäre es völlig lebensfremd, davon auszugehen, dass sich das Versorgungspotential der P Apotheke in A durch die hier beantragte Apotheke in E kausal verringert könnte.

 

Beweis: vorliegende Verfahrensergebnisse;

Akten VwSen-590342/13/Kü/Ba und VwSen-590343/13/Kü/Ba, deren amts-wegige Beischaffung beantragt wird.

 

3.5. Hätte sich die belangte Behörde im Ermittlungsverfahren und im bekämpften Bescheid mit dem Vorbringen oben in 3.1. bis 3.4. auseinandergesetzt, wären in den bekämpften Bescheid gleichlautende Feststellungen aufgenommen worden und hätte die belangte Behörde - insbesondere auch in Verbindung mit den Vorgaben des EuGH (siehe dazu oben in 2.) - zum rechtlichen Schluss gelangen müssen, dass die P Apotheke in A aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse keine iSd ApG betroffe­ne Apotheke ist und/oder das Abgehen von der starren Grenze des § 10 Abs 2 Z 3 ApG im vorliegenden Fall jedenfalls gerechtfertigt und zwingend geboten ist.

 

4. Die gesetziiche Vermutung des Bedarfs gemäß § 10 ApG

 

4.1. Die Entscheidung des EuGH vom 13.2.2014, C-367/12, Sokoll-Seebacher, auszugs-
weise weiter:

 

28 Im Ausgangsverfahren wird nach der fraglichen nationalen Regelung eine Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke nur dann erteilt, wenn ein „Bedarf" besteht. Dieser Bedarf wird vermutet, es sei denn, mindestens einer der in dieser Regelung ge­nannten konkreten Umstände steht dem entgegen.

 

36 In diesem Zusammenhang ist insbesondere festzustellen, dass der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in einem Fall wie dem in Rn. 28 des vorliegenden Ur­teils angeführten vermutet wird. Es ist daher nicht Sache der einzelnen Bewerber, die eine neue öffentliche Apotheke errichten wollen, nachzuweisen, dass ein solcher Bedarf im Ein­zelfall tatsächlich besteht.

 

4.2. Wie auch der EuGH in der oben zitierten Entscheidung hervorhebt, ist der Bedarf an
der von der Beschwerdeführerin beantragten Apotheke in E zu vermuten.
Es ist daher Sache der Behörde, von Amts wegen ein entsprechendes Ermittlungsver-
fahren durchzuführen, um anschließend die gewonnenen Ermittlungsergebnisse in ei-
nen Bescheid zu „gießen", in dem eine den Grundsätzen des AVG entsprechende Be-
gründung, bestehend aus konkreten Feststellungen, der Beweiswürdigung und der
rechtlicher Beurteilung und einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Vorbringen
der Beschwerdeführerin/Antragstellerin, nicht fehlen darf.

 

Dies ist im vorliegenden Bescheid insbesondere in Bezug auf das Vorbringen der Be­schwerdeführerin und der von ihr vorgelegten Urkunden nicht erfolgt. Zur rechtlichen Relevanz dieser Mangelhaftigkeit und um Wiederholungen zu vermeiden, wird im Übri­gen auf das Vorbringen oben in 2. und 3. verwiesen.

 

Es ist daher auch nicht Sache der Beschwerdeführerin, den Bedarf an der von ihr be­antragten Apotheke zu beweisen, sondern vielmehr Aufgabe der Behörde, unter Ein­beziehung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben abschließend zu prüfen, ob der ge­setzlich vermutete Bedarf nicht vorliegt. Dies ist im vorliegenden Fall gerade nicht er­folgt.

 

Wie die obigen Ausführungen zeigen, ist der bekämpfte Bescheid mehrfach mit Rechtswid­rigkeit behaftet und hätte dem Antrag der Beschwerdeführerin vollinhaltlich stattgegeben werden müssen.

 

 

IV. Anträge

 

Es werden daher gestellt die nachstehenden

 

ANTRÄGE:

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge

 

1.          eine mündliche Verhandlung anberaumen;

 

2.          den angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 15.10.2014, GZ: SanRB01/72-2012, dahingehend abändern, dass der Be­schwerdeführerin die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb eine neuen öf­fentlichen Apotheke in E, Gst XY, wie mit Eingabe vom 18.5.2012 beantragt, erteilt wird.

 

in eventu

 

den angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 15.10.2014, GZ: SanRB01/72-2012, aufheben und die Angelegenheit zur Verfah­rensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis zurückverweisen.

 

 

Mag. pharm. R L“

 

II.2. Im Beschwerdeverfahren wurde die Beschwerde den mitbeteiligten Parteien zur Kenntnis gebracht und Parteiengehör eingeräumt.

 

Die H-apotheke Mag. pharm. W Sch KG teilte durch ihren Rechtsvertreter Prof. Dr. W V, Rechtsanwalt in W, nach Beschwerdemitteilung mit, sich nicht mehr am gegenständlichen Verfahren beteiligen zu wollen. Die weiteren mitbeteiligten Parteien haben jeweils durch ihre Rechtsvertreter Stellungnahmen zur Beschwerdeschrift eingebracht.

 

Die P-Apotheke Mag. pharm Sch KG (vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH in W) trat der Beschwerde mit Stellungname vom 9. Jänner 2015 (ON 11) entgegen und beantragte deren Abweisung. Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 13. Februar 2014, C-367/12 (Sokoll-Seebacher), sei nicht einschlägig, der Sachverhalt nicht vergleichbar. Die H-Bundesstraße sei tatsächlich sehr gepflegt und grundsätzlich jederzeit nutzbar. Selbst eine kurzfristige Nichtbenutzbarkeit zwischen Jahreszeiten wäre kein Argument. Die Personen seien entgegen Beschwerdepunkt 3.3. zuzuordnen.

 

Die Inhaber von drei R Apotheken (A Stadtapotheke zum sch A Mag. pharm. U S OG, Mag. pharm. H O, Inhaber der N Stadtapotheke zum g K und die R-Apotheke KG, alle vertreten durch Dr. E B-O, Rechtsanwältin in W) haben durch ihre Rechtsvertreterin die gemeinsame Stellungnahme vom 13. Jänner 2015 (ON 12) zur Beschwerde eingebracht und deren Abweisung beantragt. Der Sachverhalt im Vorabentscheidungsfall Sokoll-Seebacher wird ebenfalls als nicht vergleichbar angesehen. Die Meinung der Bfin, dass ärztliche Hausapotheken bei der Bedarfsprüfung außer Betracht zu bleiben hätten, widerspreche eindeutig dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. März 2014, Zl. 2013/10/0209. Dem Vorbringen der Bfin zu den „örtlichen Verhältnissen“ wird im Wesentlichen entgegen gehalten, dass die klimatischen Verhältnisse keinen Grund für die Nichtberücksichtigung der Verkehrsverbindung über die H-Bundesstraße darstellen. Das Vorbringen über die Nichtzurechnung von Personen nördlich des H auf Grund der besonderen örtlichen Verhältnisse sei unzutreffend. Der Hinweis auf die Apotheke in S sei schon auf Grund der demographischen und geographischen Unterschiede unzutreffend.

 

Die Allgemeinmediziner Dr. S H und Dr. J O, die beide eine Ordination mit Hausapotheke in E halten, haben durch ihren Rechtsvertreter Dr. W B, Rechtsanwalt in W, die gemeinsame Stellungnahme vom 19. Jänner 2015 (ON 14) erstattet, in der sie der Beschwerde mit näherer Begründung entgegentreten. Zum oben zitierten EuGH-Urteil wird der Beschwerde entgegen gehalten, dass die in Österreich geltende Besonderheit des Bestehens von ärztlichen Hausapotheken zu berücksichtigen sei. Diese würden auch unter den Begriff des pharmazeutischen Dienstes im Sinne der EuGH-Entscheidung (vgl Rz 41 und 42) fallen, zu dem ein angemessener Zugang in vernünftiger Entfernung bestehen müsse. Die Gefahr dass dieser angemessene Zugang vorenthalten werde, könne in E im Hinblick auf die bestehenden ärztlichen Hausapotheken nicht angenommen werden. Die Wohnbevölkerung werde durch die Hausapotheken mit benötigten Medikamenten sowohl im Zuge der Behandlung in der Ordination als auch anlässlich der ärztlichen Hausvisite am Krankenbett versorgt, wodurch weitere Mühe durch das Aufsuchen der nächsten diensthabenden öffentlichen Apotheke erspart bleibe.

 

Der Vorrang der öffentlichen Apotheke gelte im Hinblick auf die Apothekenrechtsnovelle BGBl I Nr. 41/2006 nicht uneingeschränkt. Der Schlussfolgerung der Bfin, dass bei Beurteilung des Zugangs zum pharmazeutischen Dienst die ärztlichen Hausapotheken außer Betracht zu bleiben hätten, wird widersprochen. Der EuGH habe im zitierten Urteil ärztliche Hausapotheken nicht ansprechen können, weil solche in seinem - nicht vergleichbaren - Anlassfall betreffend die Gemeinde P nicht betroffen waren. Der Verwaltungsgerichtshof sei im Erkenntnis vom 25. April 2015, Zl. 2013/170/022, entgegen der Bfin auch davon ausgegangen, dass eine Bedachtnahme auf die Versorgung der Bevölkerung durch ärztliche Hausapotheken zu erfolgen habe.

 

Dem Vorbringen der Bfin zu den „örtlichen Verhältnissen“ wird entgegen gehalten, dass nach der Judikatur die H Bundesstraße B xx als uneingeschränkt befahrbare Straßenverbindung heranzuziehen sei. Es handle sich nicht um eine gefährlich zu befahrende Passstraße. Zur Befahrbarkeit der B xx wird ein Auskunftsschreiben vom 14. Jänner 2015, Zl. StM-RI-2015-Sck, der Straßenmeisterei R vorgelegt, in dem die ganzjährige sichere Befahrbarkeit der Strecke R – A bestätigt wird. Für die B xx sei auch ein bevorzugter Winterdiensteinsatz gegenüber niederrangigeren Straßen vorgesehen.

 

 

III.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat am 26. März 2015 und am 15. Dezember 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart der Bfin und ihres Rechtsvertreters sowie der sonstigen Parteienvertreter der mitbeteiligten Parteien (mit Ausnahme der H-apotheke Mag. pharm. W Sch KG), die teilweise auch persönlich erschienen sind, und eines Vertreters der belangten Behörde durchgeführt, in der die Sach- und Rechtslage entsprechend dem wesentliche Akteninhalt anhand der Schriftsätze der Parteien erörtert und die verschiedenen Standpunkte vorgetragen wurden.

 

Zum Verhandlungstermin vom 26. März 2015 brachte die Bfin kurzfristig die Stellungnahme vom 20. März 2015 (ON 30) ein, in der vor dem Hintergrund des Urteils des EuGH vom 13. Februar 2014, C-367/12, im Fall Sokoll-Seebacher bzw im Vergleich zur dort beantragten Apotheke in P und mit Vorlage von Daten der Statistik Austria zu Einwohnerzahlen und Bevölkerungsdichte und Entfernungsangaben von Apotheken ein umfangreiches weiteres Vorbringen erstattet wird, um im Ergebnis die Voraussetzungen dafür darzulegen, unter denen zur Vermeidung einer Unionsrechtswidrigkeit die Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG unangewendet bleiben und ohne Rücksicht auf die Unterschreitung des Kundenpotentials einer benachbarten Apotheke auf unter 5500 weiterhin zu versorgende Personen eine Konzession erteilt werden muss. Gleichzeitig wurde ein Antrag auf Überprüfung der vorgebrachten Daten und Zahlen durch die Österreichische Apothekerkammer gestellt. In der Verhandlung vom 26. März 2015 wurden dann Kopien des von der Bfin eingebrachten Schriftsatzes ON 30 an die übrigen Parteienvertreter verteilt. Nach dem Vortrag des Beschwerdevertreters wendeten die Parteienvertreter im Wesentlichen ein, dass der Anlassfall des Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH nicht vergleichbar sei, weil in P keine ärztliche Hausapotheke vorhanden gewesen sei. Im Einvernehmen mit den Parteienvertretern wurde zur weiteren Vorgangsweise festgelegt, nach Einholung eines ergänzenden Gutachtens bzw von Stellungnahmen der Apothekerkammer und der Ärztekammer den Parteienvertretern Gelegenheit zur Einbringung abschließender Schriftsätze zu geben.

 

III.2. Über hg. Ersuchen hat die Ärztekammer für Oberösterreich bereits am 12 Mai 2015 eine ergänzende Stellungnahme vom 27. April 2015 (ON 41) eingebracht. Dabei wird zunächst zu dem von der Bfin angestellten Vergleich mit der Apotheke in P, die strenge Differenzierung der Ausgangssachverhalte betonend, angemerkt, dass in E die Arzneimittelversorgung durch zwei ärztliche Hausapotheken erfolge, während dies in der Gemeinde P nicht der Fall gewesen sei. Für E stehe die ausreichende Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die ärztlichen Hausapotheken wohl außer Zweifel. Bei E von einem abgelegenen Gebiet zu sprechen, entbehre wohl jeglicher Grundlage, weil E direkt an der H-Straße B xx liege, welche die beiden Bezirkshauptstädte R und V direkt miteinander verbindet. Auch die Anknüpfung an den Zentralraum über die R Straße B cc und in weiterer Folge über die I  Autobahn A entspreche nicht einem abgelegenen Gebiet.

 

Dem Bedürfnis der Bevölkerung an einer gesicherten und leicht erreichbaren Arzneimittelversorgung werde im Bereitschaftsdienstsprengel R Süd mit den Gemeinden A, E, L, K, M, M, P, P, R, St. M, Sch, W und W durch ärztliche Hausapotheken Rechnung getragen. Erst durch den künftigen Wegfall der ärztlichen Hausapotheken nach der allfälligen Errichtung einer öffentlichen Apotheke in E wären die Patienten, die den Bereitschaftsdienst der beiden Ärzte in Anspruch nehmen, massiv benachteiligt, weil sie die benötigten Medikamente aus einer diensthabenden öffentlichen Apotheke besorgen und weite Fahrtstrecken auf sich nehmen müssten. Dies würde sich auf Patienten mit Mobilitätseinschränkungen, die auf fremde Hilfe angewiesen sind, am gravierendsten auswirken.

 

III.3. Mit Schreiben vom 2. April 2015 ersuchte das Landesverwaltungsgericht die Österreichische Apothekerkammer unter ausführlicher Darstellung der Rahmenbedingungen um ein ergänzendes Gutachten zur Bedarfsfrage und um Überprüfung der von der Bfin vorgebrachten Zahlen und Daten, wobei Kopien der Beschwerde und der Stellungnahme ON 30 der Bfin angeschlossen wurden.

 

Mit Schreiben vom 27. August 2015, Zl. III-5/2/2-129/2/15 UME/PD (ON 45), hat die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, zum hg. Schreiben Stellung genommen, aktuelle Daten der Statistik Austria (Anlagen 1 bis 4) und Karten (Anlagen 5 und 6) mit Darstellung der ärztlichen Hausapotheken im Umfeld von E vorgelegt und wie folgt ausgeführt:

 

„ERGÄNZENDE STELLUNGNAHME

 

 

Zum Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 2. April 2015 und der Beschwerde der Konzessionswerberin nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) wie folgt Stellung:

 

·       Zur Frage der Vergleichbarkeit des gegenständlichen Konzessionsansuchens mit dem von der Beschwerdeführerin genannten Apothekenkonzessionsverfahren in S

 

Aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftssteile Oberösterreich) sind diese beiden Verfahren insofern nicht vergleichbar, als im Verfahren um die Bewilligung einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in S es hinsichtlich der S-Apotheke in St. G durch die Bewilligung der neu beantragten öffentlichen Apotheke lediglich zu einer Verringerung der Entfernung zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke in Richtung Norden um wenige 100 Meter kam, da in Sch schon eine öffentliche Apotheke bestand. Ergänzend ist auszuführen, dass diese geringfügige Verringerung der Wegstrecke zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke in Richtung Norden dazu führte, dass sich die Entfernungshalbierung zwischen der S-Apotheke und der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke nur geringfügig in unbewohntem Gebiet entlang des A-sees verschoben hat.

 

Im gegenständlichen Fall ergäbe sich bei Bewilligung der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine Reduktion der Entfernung zur nächstgelegenen Öffentlichen Apotheke in Richtung Norden, je nachdem ob man hier in Richtung H oder nach R tendiert, jedenfalls um mehr als 9 Kilometer; somit ein Vielfaches der Entfernungsverringerung als in dem von der Beschwerdeführerin angeführten Fall der neu bewilligten Öffentlichen Apotheke in S.

 

·       Beurteilung der von der Konzessionswerberin vorgebrachten statistischen Unterlagen und Entfernungsmessungen

 

Hinsichtlich dieser Unterlagen ist festzustellen, dass es sich hierbei um die derzeit aktuellsten publizierten Daten von Statistik Austria handelt. Lediglich hinsichtlich der Tabellen „Bevölkerung nach politischen Bezirken, Alter", „Jahresdurchschnittsbevölkerung seit 1981 nach breiten Altersgruppen sowie demografische Abhängigkeitsquotienten - Oberösterreich" sowie der Bevölkerungsentwicklung in den Gemeinden E und P liegen bereits aktuellere Daten vor. Diese werden als Anlagen 1 bis 4 beigelegt.

 

Hinsichtlich der von der Konzessionswerberin vorgelegten Entfernungsmessungen ausgehend von P bzw. E ist festzustellen, dass diese größenordnungsmäßig (Differenz max. 200 Meter) mit den von der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) durchgeführten Messungen übereinstimmen. Lediglich hinsichtlich der vorgelegten Entfernungsmessung von E zur Apotheke in H besteht eine deutliche Abweichung. Gemäß Messung der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) beträgt diese Entfernung (gemessen auf der kürzest möglichen Strecke) nur ca. 9,2 Kilometer.

 

·       Ärztliche Hausapotheken im Umfeld von E und A

 

Als Anlagen 5 und 6 übermittelt die österreichische Apothekerkammer planliche Darstellungen der ärzdichen Hausapotheken im Umfeld von E bzw. A. Dabei sind die ärztlichen Hausapotheken als grüne Dreiecke symbolisiert und daneben die Namen der betreffenden Ärzte angeführt. Außer den beiden ärztlichen Hausapotheken in E selbst - diese wären im Fall der Erteilung der beantragten Konzession zurückzunehmen - wurden die anderen ärztlichen Hausapotheken bei der Polygonermittlung berücksichtigt und spezielle Hausapothekenpolygone ermittelt.

 

Die erst mit 4. August 2015 rechtskräftig bewilligte ärztliche Hausapotheke von Dr. Ch-S H konnte in den bislang von der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) erstellten Gutachten und Stellungnahmen naturgemäß noch keine Berücksichtigung finden. Diese neue ärztliche Hausapotheke hat auf das der P-Apotheke im Fall der Bewilligung der beantragten neuen Apotheke verbleibende Versorgungspotential keinen Einfluss.“

 

 

III.4. Mit Schreiben vom 7. September 2015 räumte das Landesverwaltungsgericht den Parteien entsprechend der in der Verhandlung vom 26. März 2015 mit den Parteienvertretern besprochenen Vorgangsweise Parteiengehör ein und gewährte Gelegenheit zur Einbringung von abschließenden Schriftsätzen in der gegenständlichen Verwaltungsrechtssache.

 

III.4.1. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2016 (ON 55) nahm die P-Apotheke Mag. pharm. Sch KG Stellung. Die direkt an der H Straße (B XY) gelegene Gemeinde E befinde sich zwar in einem ländlichen, aber keinem abgelegenen Gebiet. Diese die Bezirkshauptstädte verbindende Straße führe über ca. 48,2 km von R über E nach V an der B1 und stelle damit eine Verbindung zwischen dem Innviertel und dem Traunviertel sowie dem Salzkammergut her. Sie bilde zudem einen wichtigen Zubringer zu Autobahnanschlüssen (I-autobahn A und über die W Straße B zur West Autobahn A1). Wegen der sehr guten verkehrsmäßigen Anbindung von E könne daher gerade nicht von einer entlegenen oder verkehrsmäßig nicht entwickelten Gemeinde gesprochen werden. Es handle sich entgegen der Bfin um keine zersiedelte Region und die bestehenden Apotheken im Umfeld von E seien sehr gut erreichbar.

 

Durch die P-Apotheke in A (Entfernung über die B XY ca 9,5 km und 12 Minuten Fahrzeit) sowie subsidiär durch die beiden ärztlichen Hausapotheken in E sei die Versorgung der Bevölkerung im Rahmen der zumutbaren Erreichbarkeit einer Arzneimittelabgabestelle umfassend gewährleistet. Durch die beantragte neue Apotheke würde es zu einer Herabsetzung des Mindestversorgungspotentials der P-Apotheke entgegen § 10 Abs 2 Z 3 ApG kommen. Der Beschwerde sei daher keine Folge zu geben.

 

III.4.2. In der Stellungnahme vom 6. Oktober 2015 (ON 57) betonen die Inhaber der drei R Apotheken, dass keine ländlichen Gebiete mit demographischen Besonderheiten vorliegen, die nach der Judikatur eine Unterschreitung des Mindestversorgungspotentials im § 10 Abs 2 Z 3 ApG gebieten würden. Der Sachverhalt sei mit jenem der Entscheidung des EuGH vom 13. Februar 2014, C-367/12 (Sokoll-Seebacher), nicht vergleichbar. Dazu wird auf die Stellungnahme ON 12 vom 13. Jänner 2015 verwiesen. Im Übrigen sei der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur nach dem Urteil des EuGH davon ausgegangen, dass die Arzneimittelversorgung durch ärztliche Hausapotheken zu berücksichtigen sei.

 

III.4.3. In der Stellungnahme der beiden Allgemeinmediziner mit Hausapotheke vom 7. Oktober 2015 (ON 56) wird zum Urteil des EuGH im Fall Sokoll-Seebacher darauf hingewiesen, dass in der Gemeinde P anders als im gegenständlichen Fall in E kein eine Hausapotheke führender Arzt tätig war. Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ergebe sich unzweifelhaft, dass auf das Bestehen von ärztlichen Hausapotheken bei der Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten Bedacht zu nehmen sei. Aus den Anlagen ./5 und ./6 zur Stellungnahme der Apothekerkammer ergebe sich, dass auch in den umliegenden Gemeinden P, W, L, T und St. M ärztliche Hausapotheken bestehen, durch die eine ausreichende Versorgung der im ländlichen Raum wohnhaften Bevölkerung gewährleistet sei. Die Argumentation der Bfin mit der vergleichbaren Bevölkerungsdichte und –struktur sowie mit Entfernungen im Fall P sei nicht stichhaltig, weil es nur auf den Zugang zu Apothekendienstleistungen in zumutbarer Entfernung ankomme, wobei auch ärztliche Hausapotheken zu berücksichtigen seien. Die Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG habe nur in Ausnahmefällen unangewendet zu bleiben, um die zumutbare Erreichbarkeit einer Arzneimittelabgabestelle zu gewährleisten (Hinweis auf VwGH 22.04.2014, Zl. Ro 2014/10/0122).

 

Zur Parteistellung der Hausapotheken haltenden Ärzte wird auf das Interesse am Fortbestand der Hausapotheken und das Kriterium der medikamentösen Versorgung der Wohnbevölkerung im Zusammenhang mit der allfälligen Nichtanwendbarkeit des § 10 Abs 2 Z 3 ApG hingewiesen.

 

III.4.4. Die Bfin erstattete mit Eingabe vom 13. Oktober 2015 (ON 58) eine Stellungnahme, in der sie die Anberaumung eines weiteren Termins zur mündlichen Verhandlung beantragte und zunächst auf ihr Vorbingen in den bisherigen Eingaben verwies. Die Stellungnahmen der Österreichischen Apothekerkammer sowie der Ärztekammer Oberösterreich hätten keine wesentlichen Neuerungen ergeben. Die nach dem Urteil des EuGH im Fall Sokoll-Seebacher ergangenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes würden nur Fälle im städtischen Raum mit Entfernungen zur nächstgelegenen Apotheke bis 1,6 km behandeln und wären daher nicht maßgeblich. Im vorliegenden Fall liege die nächstgelegene öffentliche Apotheke aber 9,2 km von der beantragten Betriebsstätte in E entfernt.

 

Die Bfin zitiert dann wörtlich aus dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 24. Februar 2014, Zlen. LVwG-050014/2/ bis 050018/2/Gf/Rt betreffend die Gemeinde O zum Beleg für die Rechtsansicht, dass § 10 Abs 2 Z 3 ApG unangewendet zu bleiben habe, auch wenn sich dort zwei ärztliche Hausapotheken befinden. Aus der zitierten Passage geht allerdings auch hervor, dass den bestehenden Apotheken in diesem Fall nach dem eingeholten Gutachten der Apothekerkammer ohnehin ein Kundenpotential von mehr als 5500 Personen verbleiben wird, weshalb die Frage der Nichtanwendbarkeit des § 10 Abs 2 Z 3 ApG aus unionsrechtlichen Gründen obsolet war.

 

Die Bfin zitiert weiter aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. März 2014, Zl. 2013/10/0209, und aus den dort erwähnten Materialien zur Novelle BGBl I Nr. 41/2006 (Begründung des Abänderungsantrags im Plenum, Sten. Prot. 139. Sitzung, 246 f), mit der die Versorgung durch ärztliche Hausapotheken in ländlichen Gemeinden mit nur einem Arzt für Allgemeinmedizin mit Kassenvertrag als Regelform eingeführt wurde. Da die ärztliche Hausapotheke nur in den sog. „Ein-Arzt-Gemeinden“ ausnahmsweise keine der öffentlichen Apotheke untergeordnete Form darstelle, könne das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs nur so verstanden werden, dass die Bedachtnahme auf Hausapotheken ausschließlich bei solchen „Ein-Arzt-Gemeinden“ zum Tragen kommen solle. Diese Einschränkung der Bedachtnahme auf Hausapotheken ergebe sich aus dem Klammerhinweis auf die Materialien im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs. Bei gegenteiliger Sichtweise würde dem Primat der Heilmittelversorgung durch öffentliche Apotheken konterkariert, weil dann ärztliche Hausapotheken der Eröffnung von öffentlichen Apotheken im Wege stehen könnten.

 

Wenn das Gericht im Verfahren LVwG-050006/8/Gf/Rt die Apothekenkonzession für die Gemeinde P im Sinne der Entscheidung des EuGH vom 13. Februar 2014, C-367/12, zuspricht, dann müsse dies für E erst recht gelten. Die Einwohnerzahlen seien annähernd gleich, die Einwohnerdichte in E um rund 78 % niedriger als in P. Dort sei die nächstgelegene Apotheke 2,2 km entfernt gewesen, in E hingegen 9,2 km. Durch die Bewilligung der beantragten Apotheke verkürze sich der Anfahrtsweg demnach erheblich. Diese sei erforderlich, um für die in E wohnhafte Bevölkerung die zumutbare Erreichbarkeit einer Arzneimittelabgabestelle zu gewährleisten. Dies umso mehr als die Bevölkerung in Oberösterreich allgemein und besonders auch im Raum E stetig überaltern würde, was ein steigendes Bedürfnis an einer gesicherten und leicht erreichbaren Arzneimittelversorgung nach sich ziehe.

 

Im Ergebnis sei der Bfin die Konzession sei ohne Rücksicht auf § 10 Abs 2 Z 3 ApG und eine allfällige Einschränkung des Kundenpotentials unter 5500 Personen der benachbarten Apotheke zu erteilen.

 

III.4.5. Zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung am 15. Dezember 2015 brachten die Inhaber der R Apotheken durch ihre Rechtsvertreterin eine weitere Stellungnahme ein, in der dem Vorbringen der Bfin in ON 58 entgegen gehalten wird, dass der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 30. September 2015, Zl. Ro 2014/10/0081, das Erkenntnis des Oö. Landesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2014, LVwG 050006/8/Gf/Rt, das im Anlassfall Sokoll-Seebacher nach dem Urteil des EuGH vom 13. Februar 2014, C-367/12, ergangen war, aufgehoben habe. Damit gehe die Argumentation der Bfin ins Leere. Abgesehen davon sei der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur nach dem EuGH-Urteil davon ausgegangen, dass auch die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch ärztliche Hausapotheken zu berücksichtigen sei. Diese sei in E zum Unterschied von P durch ärztliche Hausapotheken gesichert, weshalb die Bedarfsvoraussetzungen für die beantragte öffentliche Apotheke nach wie vor nicht gegeben seien.

 

 

III.5. Auf Grund der Aktenlage und des durchgeführten Verfahrens steht der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t fest:

 

III.5.1. Mit Eingabe vom 18. Mai 2012 hat die Bfin um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in  E mit Gemeindegebiet E als Standort und voraussichtlicher Betriebsstätte auf dem Grundstück Nr. XY, KG E. Die Verfügbarkeit der Betriebsstätte auf dem Grundstück Nr. XY, KG E, wurde durch ein Schreiben der I GmbH vom 22.05.2012 nachgewiesen. Die ordnungsgemäße Kundmachung gemäß § 48 Apothekengesetz erfolgte in der Amtlichen Linzer Zeitung Folge 12 vom 14. Juni 2012. Die persönlichen Voraussetzungen hat die Konzessionswerberin durch vorgelegte Urkunden nachgewiesen. Hinsichtlich der erhobenen Einsprüche der mitbeteiligten Parteien, der Stellungnahmen von Gemeinden sowie der Ärztekammer für Oberösterreich kann auf die Darstellung im angefochtenen Bescheid verwiesen werden.

 

In der Gemeinde E befinden sich zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG (volle Planstellen), die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind. Es handelt sich um die Vertragsärzte Dr. J O, M, und MR Dr. S H, M. Beide Allgemeinmediziner halten an ihrem Standort eine ärztliche Hausapotheke.

 

Hinsichtlich der Bedarfsfrage kann auf das im angefochtenen Bescheid wiedergegebene Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 14. Juni 2013, Zl. IV-47/4/4-351/2/13, und die mit der Stellungnahme vom 21. August 2014, Zl. V-5/2/5-16/4/14, erstattete Gutachtensergänzung nach Verlegung der Betriebsstätte der P-Apotheke an die Adresse O in A verwiesen werden (auszugsweise unter I.1. und I.2. wiedergegeben). Daraus ergibt sich schlüssig, dass sich das Versorgungspotential der P-Apotheke im Fall der Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke in E verringern und auch nach Berücksichtigung der gemäß § 10 Abs 5 ApG in Betracht kommenden Personen noch unter 5500 Personen (nämlich 4328 vor und 4828 Personen nach Verlegung der Betriebsstätte der P Apotheke) betragen wird, womit das negative Bedarfskriterium im Sinne der Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG nicht erfüllt ist und damit der Bedarf nach dieser Vorschrift zu verneinen ist.

 

Zum Einwand der Bfin, die P-Apotheke sei wegen der örtlichen Verhältnisse und der Entfernung von rund 11 km keine im Sinne des Apothekengesetzes betroffene Apotheke, verweist die Apothekerkammer auf das mit ihrem Gutachten vom 14. Juni 2013 dargestellte Verlustpolygon, welches sich durch die Verlegung der Betriebstätte in A nicht relevant verändert habe. Unter dem nach ständiger Spruchpraxis vom Verwaltungsgerichtshof herangezogenen Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit anhand der Straßenentfernungen zur bestehenden öffentlichen Apotheke im Vergleich zur beantragten Apotheke handle es sich bei der P-Apotheke um eine betroffene Apotheke im Sinne des § 10 Abs 2 Z 3 ApG. Die Gutachterin ging zu den örtlichen Verhältnisse im konkreten Fall davon aus, dass keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten waren.

 

III.5.2. Die Betriebsstätte der beantragten Apotheke wird auf dem Grundstück Nr. XY, KG E, in einem Gebäude mit der Adresse E an der H Straße B XY in Aussicht genommen. Dies ergibt sich aus dem von der Bfin gewählten Ausgangspunkt in den der Beschwerde angeschlossenen Routendarstellungen mit Kartendaten über maps.google.at betreffend die Entfernungen zu den benachbarten öffentlichen Apotheken (vgl auch den Beschwerdevertreter, Tonbandprotokoll vom 15.12.2015, Seite 3).

 

Der Ort E liegt direkt an der H Bundesstraße B XY, welche von der Bezirkshauptstadt R über die Gemeinden E, A, Z und U bis zur nächsten Bezirkshauptstadt V führt. Es gibt zwischen den Bezirkshauptstädten und damit auch zwischen E und A eine ganzjährige Busverbindung (vgl Beilage 4: Internet-Ausdruck eines Fahrplans des OÖVV gültig vom 15.12.2014 bis 11.12.2015). Wie beispielsweise aus den über Google Maps (www.maps.google.at) aufrufbaren Kartendaten ersichtlich, gelangt man mit der B XY nach R und weiter über die B cc zur I-Autobahn A oder man fährt auf der B xy nach V und dann weiter mit der B xy über R auf die Westautobahn A 1. Somit besteht auch eine verkehrsmäßige Anbindung an die wichtigsten Autobahnen und den Zentralraum von Oberösterreich.

 

E liegt wohl in einem ländlichen Gebiet nordwestlich des H, ist aber mit Rücksicht auf die dargestellten Straßenverbindungen auch vom Zentralraum her sehr gut erreichbar. Es kann daher nicht von einem abgelegenen Gebiet gesprochen werden.

 

In dem von den Hausapotheken führenden Allgemeinmedizinern mit Stellungnahme ON 14 vorgelegten Schreiben der Straßenmeisterei R vom 14. Jänner 2015, GZ.: StM-RI-2015-Sck, wird bestätigt, dass die B XY H Straße (von R – A) ganzjährig und jederzeit - mit Ausnahme von unvorhersehbaren Ereignissen - sicher befahrbar sei. Die Straße sei in einer hohen Winterdienstkategorie („B“) eingestuft, was einen bevorzugten Winterdiensteinsatz (Räumung und Streuung) gegenüber den niederrangigeren Straßen bedeutet.

 

Da es sich bei der B XY um eine wichtige Bundesstraße zwischen zwei politischen Bezirken handelt, war eine solche Auskunft zu erwarten. Die allgemeine Behauptung der Bfin vom schlechten Räumungsdienst im Winter wird durch diese Auskunft der zuständigen Straßenmeisterei widerlegt. Die in der Beschwerde angeführten unwesentlichen Höhenunterschiede im Bereich bis 50 m zwischen A (560 m) und E (510 m) sowie die Seehöhe von etwa 690 m am höchsten Punkt der B XY können nichts an deren grundsätzlich problemloser Befahrbarkeit ändern. Auch kann von einer „sehr kurvigen“ Strecke über den H zwischen E und A nicht gesprochen werden. Der per E-Mail eingebrachten Beschwerde sind mit https://maps.google.at/ erstellte Routendarstellungen zu den benachbarten Apotheken und eine Übersichtsaufnahme des H-gebietes (sog. „Google-Übersichtsplan“; vgl Beschwerde, Seite 5) angeschlossen, auf der auch die B 143 und das Waldgebiet erkennbar sind. Der Straßenverlauf kann dabei nach Ansicht des erkennenden Richters nicht als außergewöhnlich kurvenreich bezeichnet werden. In ähnlicher Weise übertrieben erscheint die pauschale Behauptung der Bfin, der gegenständliche Streckenabschnitt wäre im Winter nur erschwert passierbar und werde von den Bewohnern der umliegenden Gemeinden gemieden. Für diese pauschale Behauptung sind keine Beweise ersichtlich. Aus den in der Beschwerde auf Seite 8 verwiesenen Beilagen zur Stellungnahme der Bfin vom 14. August 2013 (ON 33 im Akt der BH Ried i.I.) vor der belangten Behörde kann dies jedenfalls nicht abgeleitet werden. Der vorgelegte Ausdruck aus dem Online-Lexikon Wikipedia betreffend eine Beschreibung des Klimas am H als niederschlagsreich und rauh mit Schneebrüchen im Februar ist noch kein Beweis für die generell behauptete erschwerte Passierbarkeit im Winter, die im Übrigen auch der Auskunft der Straßenmeisterei widerspricht. Die weiter beigelegten Orthofotos aus dem DORIS (Digitales Oberösterreichisches Raum-Informations-System) des Landes Oberösterreich zeigen nur Höhenlinien am H-gebirge und den Verlauf der B XY zwischen A und E mit Angaben zu Straßenkilometern.

 

Die auf der B XY zurückzulegende Entfernung zwischen der voraussichtlichen Betriebsstätte der beantragten Apotheke in E bis zur P-Apotheke in A, O, beträgt 10,7 km bei einer Fahrzeit von ca 11 Minuten (Route laut maps.google.at; vgl Beilage ./1 zur Beschwerde). Auch die ähnlichen Entfernungen zu den anderen bestehenden Apotheken bewegen sich nach den mit der Beschwerde vorgelegten unbedenklichen Routenberechnungen mit Google Maps im Bereich zwischen 9,5 bis 11,9 km und sind diese Apotheken mit ausgewiesenen Fahrzeiten zwischen 10 und 14 Minuten über gute Straßenverbindungen mit Kraftfahrzeugen rasch erreichbar.

 

Nach den von der Apothekerkammer zuletzt mit Stellungnahme vom 27. August 2015 vorgelegten aktuellen statistischen Daten betrug die Einwohnerzahl zum Ende des Jahres 2014 in E 3.357 Personen und in P 3809 Personen. Die Einwohnerdichte ist in P wegen der viel geringeren Fläche des der Berechnung zugrunde liegenden Dauersiedlungsraumes (dieser umfasst Landwirtschaft, Siedlung und Verkehrsanlagen und schließt Gewässer, Wald, alpines Grünland und Ödland aus) wesentlich höher als in E. Nach den von der Bfin mit Stellungnahme ON 30 vorgelegten Daten der Statistik Austria zum 31. Oktober 2011 (vgl Beilagen 7 und 8 mit FN 11) betrug die Dichte im Dauersiedlungsraum P (bei 6,8 km²) 538 Einwohner/km² und im Dauersiedlungsraum E (bei 29 km²) nur 117 Einwohner/km². Daraus ergibt sich eine wesentlich dünnere Besiedelung im ländlichen Raum E, was vor allem auf landwirtschaftlich genutzte Flächen zurückzuführen sein wird.

 

III.5.3. Der von der Bfin angestrebte Vergleich mit den Verhältnissen im Verfahren betreffend eine neue öffentliche Apotheke in S (vgl das hg. Erkenntnis vom 27.02.2014, LVwG-050002 u 050003/6/Kü/KHU/CG), in dem die S-Apotheke in St G auch wegen der Entfernung von 11 km (11 Fahrminuten) im damaligen Gutachten der Apothekerkammer als nicht kausal betroffene Apotheke angesehen wurde, was nunmehr auch für die P-Apotheke gelten müsse, geht schon wegen wesentlicher geographischer und demographischer Unterschiede fehl (vgl die ergänzende Stellungnahme der Apothekerkammer ON 45: geringfügige Änderungen ohne Auswirkungen). Das Versorgungspotential der S-Apotheke war außerdem mangels einer Beschwerde nicht einmal mehr Gegenstand des zitierten Beschwerdeverfahrens. Die Rechtsvertreterin der R Apotheken war Beschwerdevertreterin im zitierten Verfahren und konnte daher auch aus erster Hand von der Zurückziehung des Einspruchs berichten (vgl Stellungnahme ON 12).

 

Zu dem von der Bfin bemühten Vergleich mit der angesuchten Apotheke in P im Anlassfall Sokoll-Seebacher (Urteil des EuGH v 13.02.2014, Rs. C-367/12), ist festzustellen, dass der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 30. September 2015, Zl. Ro 2014/10/0081, das die Konzession erteilt habende Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 21. Februar 2014, Zl. LVwG-050006/8/Gf/Rt, unter Hinweis auf seine Vorjudikatur aufgehoben hat, weil die Anwendbarkeit der Vorschrift über die Bedarfsprüfung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG von vorneherein verneint wurde. Dabei merkte der Verwaltungsgerichtshof zur Frage der tatsächlichen Voraussetzungen einer unionsrechtlich gebotenen Nichtanwendbarkeit der Bedarfsvorschrift an, dass sich nach den Verfahrensergebnissen Anhaltspunkte für eine Auswirkung der beantragten Apotheke in P auf die Versorgungslage einer in ländlichen und abgelegenen Gebieten wohnhaften Bevölkerung nicht ergeben. Bei einer Entfernung der geplanten Betriebsstätte zur nächstgelegenen öffentlichen T-Apotheke in G von nur 2,5 Straßenkilometern, schloss der Verwaltungsgerichtshof die Erforderlichkeit der Neuerrichtung der beantragten Apotheke, um einen zumutbaren Anfahrtsweg für die Bevölkerung zu gewährleisten, von vorneherein aus.

 

Schon wegen der Aufhebung des hg. Erkenntnisses vom 27. Februar 2014, Zl. LVwG-050006/8/Gf/Rt, geht der Vergleich der Bfin ins Leere. Im Übrigen ist der Sachverhalt auch insofern nicht vergleichbar, als in P mangels einer ärztlichen Hausapotheke die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch ärztliche Hausapotheken (vgl dazu unter III.5.4.) kein Thema war. Zum ergänzenden Vorbringen der Bfin in der Verhandlung (Tonbandprotokoll v 15.12.2015, Seiten 2 f) ist einzuräumen, dass hinsichtlich der Arzneimittelversorgung durch öffentliche Apotheken wegen der Entfernungen von der geplanten Betriebsstätte zu den umliegenden Apotheken im Bereich von 9,5 bis 11,7 Straßenkilometern positive Auswirkungen durch eine erhebliche Verkürzung des Weges für jene Bevölkerungsteile bestehen, die näher zur Betriebsstätte der neuen Apotheke wohnen. Dies gilt allerdings nur bei isolierter Betrachtung der Versorgung durch öffentliche Apotheken, nicht auch wenn die in ländlichen Gebieten vorherrschende Versorgung durch ärztliche Hausapotheken berücksichtigt wird.

 

Im dem von der Bfin weiter ins Treffen geführten Fall O ging es um eine schon von der Bezirkshauptmannschaft G bewilligte öffentliche Apotheke mit Standort in der Gemeinde O (vgl hg. Erkenntnis v 24.02.2014, Zl. LVwG-050024 bis 050018/2/Gf/Rt). Der Bedarf war mit Rücksicht auf 2 vorhandene Kassenvertragsärzte (vgl § 10 Abs 2 Z 1 ApG) und insbesondere deshalb gegeben, weil das Versorgungspotential der bestehenden Apotheken infolge der beantragten Neuerrichtung nicht unter 5500 Personen gefallen ist (§ 10 Abs 2 Z 3 ApG). Demnach liegt keine vergleichbare Sachlage zum gegenständlichen Fall vor.

 

III.5.4. Wie die Ärztekammer in ihrer Stellungnahme vom 27. April 2015 zur Arzneimittelversorgung ausgeführt hat, gehört E mit den weiteren Gemeinden A, L, K, M, M, P, P, R, St. M, Sch, W und W zum ärztlichen Bereitschaftsdienstsprengel R Süd. In diesen Gemeinden gibt es bisher keine öffentliche Apotheke. Die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimittel erfolgt deswegen weitaus überwiegend durch ärztliche Hausapotheken und zwar auch im Rahmen des ärztlichen Bereitschafts- bzw Notdienstes anlässlich einer Hausvisite. In einem solchen Bereitschaftsfall haben die meist in ihrer Mobilität eingeschränkten und auf fremde Hilfe angewiesenen Patienten, infolge der Arzneimittelversorgung durch den Bereitschaftsarzt mit Hausapotheke den Vorteil, dass ihnen die beschwerliche Besorgung der benötigten Medikamente aus der nächsten diensthabenden Apotheke erspart bleibt.

 

Der erkennende Richter hat zur Vorbereitung der Verhandlung vom 15. Dezember 2015 mit Hilfe der Internetanwendung Google Earth die Entfernungen der drei nächstgelegenen ärztlichen Hausapotheken zum Ort der voraussichtlichen Betriebsstätte der beantragten Apotheke auf der von dieser Google-Anwendung vorgeschlagenen Route für die Erreichbarkeit mit Pkws festgestellt. Die dabei angefertigten Internetausdrucke wurden in der Verhandlung vom 15. Dezember 2015 dem Parteiengehör unterzogen und als Beilagen ./1 bis ./3 zum Verhandlungsprotokoll genommenen. Daraus ergeben sich zu den örtlichen Verhältnissen und zur Erreichbarkeit der nächst gelegenen Hausapotheken in Bezug auf die geplante Betriebsstätte der beantragten öffentlichen Apotheke folgende ergänzende Feststellungen:

 

Die beiden ärztlichen Hausapotheken befinden sich in der Ortschaft E in so geringer Entfernung zu der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke, dass die Strecken auch zu Fuß leicht zu bewältigen sind. Für die Arztpraxis des Dr. J O in M ergibt sich aus der Beilage 1 über die B XY und die G Bezirksstraße nach M ein Weg von 800 m, der mit dem Pkw in 2 Minuten zurückzulegen ist. Für die Arztpraxis des Dr. S H in M wird analog dazu in Beilage 2 ein Fahrweg von 1,2 Straßenkilometer mit ebenfalls 2 Minuten Fahrzeit (Fußweg 16 min) angegeben. Auf den ausgedruckten Übersichtsaufnahmen von Google Earth betreffend den Ort E ist der Fahrweg zu den ärztlichen Hausapotheken entsprechend der Routenbeschreibung gekennzeichnet (vgl Beilagen 1 und 2). Die nächstgelegene ärztliche Hausapotheke außerhalb der Gemeinde E wird vom Allgemeinmediziner Dr. Ch-S H in der nordöstlich angrenzenden Nachbargemeinde St. M in S, gehalten (vgl auch Anlagen 5 u 6 zu ON 45 = ergänzende Stellungnahme der Apothekerkammer). Die kürzeste Strecke für Pkws von der geplanten Betriebsstätte der beantragten Apotheke mit der Adresse E an der B XY über die G Bezirksstraße nach S beträgt 5 Straßenkilometer bei einer Fahrzeit von 5 Minuten (vgl Routenplanung Beilage 3).

 

Weitere ärztliche Hausapotheken bestehen in den Umlandgemeinden H, U, N und P und wurden im Gutachten der Apothekerkammer zum Versorgungspotential der P-Apotheke berücksichtigt. In der im Beschwerdeverfahren eingeholten ergänzenden Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 27. August 2015 wird zu den ärztlichen Hausapotheken im Umfeld von E und A auf die planliche Darstellung in den Anlagen 5 und 6 verwiesen, in denen die Hausapotheken durch grüne Dreiecke symbolisiert und daneben die Namen der Ärzte angeführt werden. Daraus ist auch ersichtlich, dass in zahlreichen Gemeinden ohne öffentliche Apotheke eine Versorgung durch ärztliche Hausapotheken stattfindet.

 

Mit Schreiben des Marktgemeindeamts E vom 13. Dezember 2012 wurden der belangten Behörde die im Rahmen einer Unterstützungsaktion für die Erhaltung der ärztlichen Hausapotheken gesammelten 1300 Unterschriften vorgelegt. Auch wenn daraus rechtlich nichts abgeleitet werden kann, bescheinigt diese von der Gemeinde betriebene Aktion doch in tatsächlicher Hinsicht, dass das System der Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten durch die Hausapotheken haltenden Allgemeinmediziner in E offenbar gut funktioniert und von den Bürgern geschätzt und als sinnvoll und zweckmäßig erachtet wird (vgl die amtliche Mitteilung des Bürgermeisters der Gemeinde zu den Unterstützungsformularen).

 

III.5.5. Der dargestellte entscheidungswesentliche Sachverhalt erscheint nach der Aktenlage und dem durchgeführten Verfahren hinreichend geklärt. Die Feststellungen beruhen auf den angeführten Beweismitteln und den Bezug habenden Überlegungen. Dem schlüssigen Gutachten bzw den Stellungnahmen der Apothekerkammer zum Bedarf hat die Bfin keine stichhaltigen Einwände entgegen gesetzt. Auf sonstige Einwände und Vergleiche der Bfin ist aus Zweckmäßigkeitsgründen wegen der erforderlichen Klarstellungen zu den tatsächlichen Umständen schon im Rahmen der Feststellungen eingegangen worden.

 

 

IV. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich:

 

IV.1. § 10 Apothekengesetz – ApG (StF RGBl Nr. 5/1907, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 32/2014) regelt die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung.

 

Gemäß § 10 Abs 1 Apothekengesetz ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

 

1.    in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2.    ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

 

Nach § 10 Abs 2 Apothekengesetz (idF BGBl I Nr. 41/2006) besteht ein Bedarf nicht, wenn

 

1.      sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2.      die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt, oder

3.      die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5500 betragen wird.

 

Gemäß § 10 Abs 4 Apothekengesetz sind "zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3" die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden

 

Nach § 10 Abs 5 Apothekengesetz sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen, wenn die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs 4 weniger als 5500 beträgt

 

IV.2. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl u.a. VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs 4 Apothekengesetz in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

 

Da die Zuordnung primär nach dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit an Hand der Straßenentfernungen zu erfolgen hat, kommt es auf empirische Feststellungen, wo die Einwohner bisher ihre Rezepte einlösten, nicht an (vgl VwGH vom 29.6.1998, Zl. 98/100088; VwGH vom 13.11.2000, Zl. 99/10/0259; VwGH vom 12.11.2001, Zl. 2000/10/0108).

 

Die Prognoseentscheidung über das voraussichtliche Kundenverhalten ist an den in § 10 Abs 4 und 5 Apothekengesetz normierten objektiven Umständen zu orientieren. Dabei ist auf das objektivierte Kundenverhalten und nicht auf persönliche Präferenzen für das Aufsuchen einer bestimmten Apotheke abzustellen (vgl VwGH vom 26.2.1996, Zl. 95/10/0041; VwGH vom 15.2.1999, Zl. 98/10/0070; VwGH 19.3.2002, Zl. 99/10/0143).

 

IV.3. Zur Bedarfsprüfung nach § 10 Abs 2 Z 3 iVm Abs 4 und 5 Apothekengesetz  ist dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 14. Juni 2013, ergänzt mit Stellungnahme vom 21. August 2014, zu folgen, in dem schlüssig und widerspruchsfrei für den Fall der Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke in E eine Unterschreitung des der P Apotheke zustehenden Mindestversorgungspotentials von 5500 Personen prognostiziert wird, weil ihr auch nach Berücksichtigung des erweiterten Personenkreises gemäß dem § 10 Abs 5 ApG nur insgesamt 4828 weiterhin zu versorgende Personen verbleiben werden. Damit ist der Bedarf an der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nach der Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG grundsätzlich zu verneinen.

 

Die vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur geforderte Methode nach der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit liegt dem Gutachten offensichtlich zugrunde. Wie von der Apothekerkammer zur Methode näher ausgeführt wird, werden zur Ermittlung und Darstellung der Versorgungspolygone spezielle Programme verwendet. Bei größeren Entfernungen als 500 m werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Wie aus dem Befund ersichtlich erfolgte die Zuteilung der Personen im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechend dem Kriterium der leichteren Erreichbarkeit unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse, wobei  wobei keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten waren.

 

Die Beschwerde (Seiten 7 f) tritt der Zuordnung des Kundenpotenzials im Bedarfsgutachtens der Apothekerkammer mit der Behauptung von örtlichen Besonderheiten entgegen, die zur Folge hätten, dass sämtliche Einwohnergleichwerte des schwarzen Polygons bereits vor dem Ansuchen der Konzessionswerberin nicht der P-Apotheke zuzurechnen gewesen wären, sodass keine ursächlich zuordenbare Verringerung des Versorgungspotentials der P-Apotheke vorliege (arg.: § 10 Abs 2 Z 3 ApG: „die Zahl der ... weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert ...“).

 

Auf diese Argumente wurde im Rahmen der Feststellungen (vgl Punkte III.5.1. und III.5.2) Bezug genommen. Sie treffen schon in tatsächlicher Hinsicht nicht zu. Weder spielen die Höhenunterschiede eine maßgebliche Rolle, noch kann generell von erschwerter Passierbarkeit der H Bundesstraße zwischen E und A im Winter gesprochen werden. Die B XY ist vielmehr eine ganzjährig für den allgemeinen Verkehr benutzbare Straßenverbindung mit bevorzugtem Winterdienst und einer Busverbindung.

 

Die auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse denkbaren Ausnahmen von der Zuordnungsregel der leichteren Erreichbarkeit nach Straßenentfernungen betreffen nach hg. Ansicht nur seltene Fälle mit ganz außergewöhnlichen Umständen (vgl VwGH 26.9.1994, Zl. 92/10/0459; VwGH 17.05.1993, Zl. 90/10/0123: erhebliche Höhenunterschiede, besonders unangenehme und gefährliche Wegstücke; VwGH 29.10.1993, Zl. 90/10/0072: gegebenenfalls ist eine konkrete Zuordnung der in bestimmten Straßenzügen wohnhaften Bevölkerung zum Versorgungspotential der einen oder anderen Apotheke vorzunehmen). Von einer solchen Ausnahmesituation kann gegenständlich keine Rede sein.

 

IV.4. Das Ergebnis der Bedarfsprüfung iSd § 10 Abs 2 Z 3 ApG ist auf Grund des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 13. Februar 2014, Rs C-367/12 (Sokoll-Seebacher), noch in Frage zu stellen. Wegen der im Vergleich zum Dauersiedlungsraum P (538 Ew/km²) geringeren Bevölkerungsdichte im Dauersiedlungsraum E (117 Ew/km²) und den relativ großen Entfernungen von E zu den bestehenden Apotheken in den umliegenden Gemeinden, geht die Bfin für den Fall der Neuerrichtung der beantragten Apotheke von erheblichen Verkürzungen der Anfahrtswege (bis zu 9,5 km) für die Bevölkerung von und im Umland von E aus.

 

Mit der Frage, wie das im Vorabentscheidungsverfahren Sokoll-Seebacher ergangene Urteil des EuGH zu verstehen ist, hat sich der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 27. März 2014, Zl. 2013/10/0209, näher auseinandergesetzt. Dabei ging er grundsätzlich von der weiteren Anwendbarkeit des § 10 Abs 2 Z 3 ApG aus, wenn nicht unionsrechtlich nach den Kriterien des EuGH seine Nichtanwendung und die Erteilung einer Apothekenkonzession geboten ist, um die zumutbare Erreichbarkeit einer Arzneimittelabgabestelle zu gewährleisten. Zu den Auswirkungen des EuGH-Urteils auf die Bedarfsfrage folgt der erkennende Richter der Deutung in der inzwischen ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl dazu im Anschluss an VwGH 27.03.2014, Zl. 2013/10/0209; weiter VwGH 25.04.2014, Zl. 2013/10/0022; VwGH 12.08.2014, Zl. 2012/10/0181; VwGH 22.04.2015, Zl. 2013/10/0077; VwGH 22.04.2015, Zl. Ro 2014/10/0122 und VwGH 30.09.2015, Zl. Ro 2014/10/0081), die in den folgenden vom Verwaltungsgerichtshof im RIS veröffentlichten Rechtssätzen zur erstzitierten Leitentscheidung (Hervorhebungen nicht im Original) zum Ausdruck kommt:

 

Rechtssatz Nr. 4:

 

„Die Bestimmung des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG 1907, wonach ein Bedarf an einer neu zu errichtenden Apotheke nicht besteht, wenn die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5500 betragen wird, ist soweit nicht anzuwenden, als sie dem in Art. 49 AEUV verankerten Grundsatz der Niederlassungsfreiheit widerspricht. Inwieweit dies der Fall ist, ergibt sich - unter Berücksichtigung des Auslegungsmonopols des EuGH - aus dem Urteil EuGH 13. Februar 2014 in der Rechtssache Sokoll-Seebacher, C-367/12. Demnach widerspricht die Festlegung einer starren Grenze für die Anzahl der von den betroffenen bestehenden Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen als essentielles Kriterium für die Prüfung des Bedarfs an einer neu beantragten Apotheke dem Art. 49 AEUV, insbesondere dem Gebot der Kohärenz, weil die zuständigen nationalen Behörden keine Möglichkeit haben, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen. Aus der Begründung dieses Urteils ergibt sich, dass unter örtlichen Besonderheiten Gebiete mit "demographischen Besonderheiten", nämlich ländliche und abgelegene Gebiete mit wenigen und verstreut siedelnden Einwohnern zu verstehen sind. Solche örtlichen Besonderheiten sind zu berücksichtigen, wenn sie die Errichtung einer neuen Apotheke erfordern, um der betroffenen Bevölkerung, auch den in der Mobilität eingeschränkten Personen und solchen mit dringendem oder häufigem Arzneimittelbedarf, einen angemessenen Zugang zum pharmazeutischen Dienst zu gewährleisten. Dieser Zugang ist dann gewährleistet, wenn die betroffenen Personen eine Apotheke "in vernünftiger Entfernung" vorfinden.“

 

Rechtssatz Nr. 5:

 

„Das Unionsrecht steht der Abweisung eines Apothekenkonzessionsantrages wegen Verringerung des Kundenpotentials einer benachbarten Apotheke auf unter 5500 zu versorgende Personen entgegen, wenn die neu beantragte Apotheke erforderlich ist, um für die in bestimmten ländlichen und abgelegenen Gebieten wohnhafte Bevölkerung - unter Bedachtnahme auf die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch ärztliche Hausapotheken (vgl. die Materialien zur Novelle BGBl. I Nr. 41/2006, NR XXII. GP, Sten. Prot. der 139 Sitzung, S. 246f, Begründung des Abänderungsantrages im Plenum) und unter Berücksichtigung der bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehenden Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen (vgl. E 24. Juli 2009, 2005/10/0107) - die zumutbare Erreichbarkeit einer Arzneimittelabgabestelle zu gewährleisten. Liegen diese Voraussetzungen vor, so haben die Gerichte und Behörden nach den Grundsätzen des Unionsrechts bei der Entscheidung über den Konzessionsantrag die Bestimmung des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG 1907 unangewendet zu lassen und die Konzession - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - ohne Rücksicht auf eine allfällige Einschränkung des Kundenpotentials der benachbarten Apotheke auf unter 5500 zu versorgende Personen zu erteilen. Ist die Erteilung der beantragten Konzession nicht bereits aus diesen Gründen unionsrechtlich erforderlich, so ist § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG 1907 - der in diesem Fall auch nach den Ausführungen des EuGH (vgl. Urteil EuGH 13. Februar 2014, Rs C-367/12, Sokoll-Seebacher) nicht unionsrechtswidrig ist - weiterhin anzuwenden.“

 

Nach der oben zitierten ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist - auf das Wesentliche zusammengefasst - zu prüfen, ob die neu beantragte Apotheke erforderlich ist, um für die in bestimmten ländlichen und abgelegenen Gebieten wohnhafte Bevölkerung -  unter Bedachtnahme auf die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch ärztliche Hausapotheken und unter Berücksichtigung der bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehenden Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen – die zumutbare Erreichbarkeit einer Arzneimittelabgabestelle zu gewährleisten.

 

IV.5. Die Bfin hat in ihren Eingaben (vgl Beschwerde und Stellungnahmen ON 30 und ON 58) die Rechtsansicht vertreten, dass wegen des geltenden Primats der Heilmittelversorgung durch öffentliche Apotheken (Hinweis auf VfGH 16.12.2009, Zl. B 990/09-5) im österreichischen Apothekenrecht (Ausnahme nur bei einer Hausapotheke in einer „Ein-Arzt-Gemeinde“ nach § 10 Abs 2 Z 1 ApG) davon auszugehen sei, dass die beiden Hausapotheken führenden Ärzte in E bei der Versorgung der Bevölkerung nicht zu berücksichtigen seien, weil E unstrittig keine „Ein-Arzt-Gemeinde“ sei, in der die ärztliche Hausapotheke ausnahmsweise keine der öffentlichen Apotheke untergeordnete Form darstelle. Die Nichtrelevanz für die Entscheidungsfindung wird auch mit dem Hinweis auf die Rücknahmevorschrift des § 29 Abs 3 ApG begründet, wonach - wenn keine „Ein-Arzt-Gemeinde“ vorliegt - die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke bei Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke innerhalb von vier Straßenkilometern zurückzunehmen ist. Die gegenteilige Sichtweise würde dem Primat der Heilmittelversorgung durch öffentliche Apotheken widersprechen, weil dann ärztliche Hausapotheken der Eröffnung von öffentlichen Apotheken im Wege stehen könnten.

 

Vor diesem Hintergrund könne der Halbsatz im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. März 2014, Zl. 2013/10/0209, betreffend die Bedachtnahme auf die Versorgung der Bevölkerung durch ärztliche Hausapotheken mit dem Klammerzitat: „(vgl. die Materialien zur Novelle BGBl. I Nr. 41/2006, NR XXII. GP, Sten.Prot. der 139. Sitzung, S 246f, Begründung des Abänderungsantrags im Plenum)“ nur so verstanden werden, dass diese Bedachtnahme nur bei „Ein-Arzt-Gemeinden“ zum Tragen komme solle. Diese Einschränkung ergebe sich ausdrücklich aus dem Klammerzitat.

 

Das genannte Zitat verweist auf die Begründung eines Abänderungsantrags von Abgeordneten zum Initiativantrag 751/A betreffend neue Regelungen zum Verhältnis Hausapotheken und öffentliche Apotheken, die nach der Aufhebung von bisherigen Regelungen des Apothekengesetzes durch den Verfassungsgerichtshof mit Ablauf des 31. Oktober 2006 (vgl VfGH 14.10.2005, G 13/05 u.a. Zlen.) erforderlich geworden sind. Inhaltlich geht es dabei um die Begründung des politischen Kompromisses der der Apothekengesetz-Novelle BGBl I Nr. 41/2006 zugrunde liegt. Damals wurde aus ökonomischen Gründen zur Sicherung der Gesundheitsversorgung in ländlichen Strukturen im Fall der sog. „Ein-Kassenvertragsarzt-Gemeinde“ die ärztliche Hausapotheke als Versorgungsform und Ausnahme von der sonst geltenden Regel der Versorgung durch öffentliche Apotheken vorgesehen.

 

Grundsätzlich erscheint es nach dem Wortlaut des Halbsatzes im Leiterkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. März 2014, Zl. 2013/10/0209, nicht ausgeschlossen, den Hinweis auf die Begründung des Abänderungsantrags im Klammerzitat, als eine stillschweigende (entgegen der Bfin gerade nicht ausdrückliche) Einschränkung der vom Verwaltungsgerichtshof geforderten Bedachtnahme auf ärztliche Hausapotheken im Rahmen der Frage der zumutbaren Erreichbarkeit einer Abgabestelle zu verstehen. Dies ist aber keineswegs zwingend oder auch nur naheliegend. Gegen die Sichtweise der Bfin sprechen nach Ansicht des erkennenden Richters folgende Argumente:

 

Der Verwaltungsgerichtshof hätte zu dieser für die Praxis ganz wesentlichen Verständnisfrage wohl ausdrücklich Stellung genommen, wenn er eine Einschränkung im Sinne der Ansicht der Bfin tatsächlich beabsichtigt hätte. Wahrscheinlich wollte er mit dem Zitat nur auf die gesundheitspolitische Bedeutung von ärztlichen Hausapotheken für die flächendeckende Gesundheitsversorgung der Bevölkerung in ländlichen Gebieten hinweisen. In dem hinter dem Abänderungsantrag stehenden politischen Diskurs kommt bekanntlich das ökonomische Argument zum Tragen, dass ohne die erlaubte Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nicht genügend Ärzte für Allgemeinmedizin für einen Berufssitz in ländlichen Gebieten zu gewinnen sind. Es fällt jedenfalls auf, dass der vielleicht etwas missverständliche Hinweis auf die Sten. Prot. der 139. Sitzung des Nationalrats in der 22. Gesetzgebungsperiode betreffend die Debatte zur Apothekengesetz-Novelle BGBl I Nr. 41/2006 in den oben zitierten Folgeerkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs nicht mehr aufscheint.

 

Das ausschlaggebende Argument gegen die Rechtsansicht der Bfin liegt aber nach Ansicht des erkennenden Richters in dem Umstand, dass sich der Verwaltungsgerichtshof nicht zur Auslegung der österreichischen Rechtslage, sondern zum Urteil des EuGH im Fall Sokoll-Seebacher und den daraus abzuleitenden Voraussetzungen für einen unionsrechtlich begründeten Bedarf nach einer Apotheke geäußert hat, durch den nach seiner Ansicht die entgegenstehende Bedarfsvorschrift des § 10 Abs 2 Z 3 ApG nicht schlechthin, sondern nur im Einzelfall verdrängt wird. Es geht beim Anwendungsvorrang von Unionsrecht nur um die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die österreichische Bedarfsvorschrift aus unionsrechtlichen Gründen verdrängt wird, nicht aber um eine Änderung des österreichischen Rechts im Sinne einer Derogation. Bei der gegenständlichen Prüfung der unionsrechtlichen Kriterien kommt es nur auf die Ansicht des EuGH bzw deren Deutung durch den Verwaltungsgerichtshof an. Ob der dem österreichischen Apothekenrecht zugrundeliegende Gedanke vom Primat der Heilmittelversorgung durch öffentliche Apotheken von unionsrechtlichen Vorgaben verletzt wird oder nicht, spielt dabei keine Rolle, weil das Unionsrecht nicht an den Grundsätzen im österreichischen Recht zu messen ist.

 

Im gegebenen Zusammenhang ist der Bfin entgegen zu halten, dass sie sich auf den nach österreichischer Rechtslage grundsätzlich erst in einer „Zwei-Arzt-Gemeinde“ vorgesehenen Primat der öffentlichen Apotheke auch nur dann berufen könnte, wenn auch die Bedarfsvoraussetzungen des weiterhin geltenden (!) § 10 Abs 2 Z 3 ApG erfüllt wären. Da dies gegenständlich nicht der Fall ist, stellt sich die Frage des Vorrangs der öffentlichen Apotheke nach österreichischem Recht von vorneherein nicht. Die Argumentation der Bfin beruht auf einer unzulässigen Vermengung von Unionsrecht und österreichischem Apothekenrecht. Aus einer (vermeintlichen) Rechtsposition nach österreichischem Apothekenrecht, die tatsächlich nur unter den weiteren gesetzlichen Voraussetzungen der Bedarfsprüfung in Betracht käme, kann für die Auslegung eines Urteils des EuGH nichts gewonnen werden. Dem Verwaltungsgerichthof darf eine solche Sichtweise auch nicht unterstellt werden. Wegen des bloßen Hinweises auf Materialien zum Hintergrund der Apothekenrechtsnovelle BGBl I Nr. 41/2006 durch den Verwaltungsgerichtshof ist noch nicht auf eine stillschweigende Einschränkung seiner Anweisung zur Bedachtnahme auf ärztliche Hausapotheken zu schließen, dass dies bloß in „Ein-Arzt-Gemeinden“ stattfinden dürfe.

 

Im Urteil des EuGH im Fall Sokoll-Seebacher ist die Rede vom angemessenen Zugang zu einem „pharmazeutischen Dienst“ (vgl Rn 41 u 42) oder zu „Apothekendienstleistungen“ (Rn 45, 48, 50). Diesen angemessenen Zugang können auch ärztliche Hausapotheken gewährleisten, die in Österreich neben den öffentlichen Apotheken als pharmazeutischer Dienst anzusehen sind. Aus der Sicht des Unionsrechts muss nur der angemessene Zugang zu einer Arzneimittelabgabestelle in vernünftiger (zumutbarer) Entfernung bestehen. Denn wie der EuGH in Rn 26 allgemein ausführt, kommt den Mitgliedsstaaten im gegebenem Zusammenhang auch ein Wertungsspielraum zu, weil es Sache der Mitgliedstaaten ist, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll.

 

IV.6. Die unionsrechtliche Erforderlichkeit einer öffentlichen Apotheke (unionsrechtlicher Bedarf iSd EuGH-Urteils) hängt  von der Prüfung der zentralen Frage nach der zumutbaren Erreichbarkeit einer Arzneimittelabgabestelle in ländlichen und abgelegenen Gebieten ab, die nach den oben zitierten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs „unter Bedachtnahme auf die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch ärztliche Hausapotheken“ zu beantworten ist.

 

Wie schon unter IV.5 dargelegt, ist dabei keine Einschränkung auf die Berücksichtigung von ärztlichen Hausapotheken nur in „Ein-Arzt-Gemeinden“ (vgl § 10 Abs 2 Z 1 ApG) zu machen. Der unionsrechtlich begründete Bedarf hängt nicht von österreichischem Recht ab. Aus der Sicht des EuGH kommt es nur auf eine Arzneimittelabgabestelle in zumutbarer Entfernung und nicht auch darauf an, ob es sich dabei um eine öffentliche Apotheke oder eine ärztliche Hausapotheke handelt. Diese Frage unterliegt dem Wertungsspielraum der Mitgliedsstaaten. Von der starren Grenze von 5500 Personen im § 10 Abs 2 Z 3 ApG (und damit vom Schutz bestehender Apotheken) ist abzusehen, wenn es weder eine öffentliche, noch eine ärztliche Hausapotheke für die verstreut siedelnde Bevölkerung eines ländlichen und abgelegenen Gebietes gibt und damit ein angemessener Zugang der betroffenen Bevölkerung zu Arzneimitteln fehlt.

 

Welche Entfernung noch zumutbar ist und welche nicht mehr, kann nicht exakt beantwortet werden. Es wird von den Umständen des Falles abhängen. Der EuGH spricht von „vernünftiger Entfernung“ und von „angemessenem Zugang“ (Urteil Rn 42 ff). Er stützt die Bedenken gegen die österreichische Regelung im § 10 Abs 2 Z 3 ApG besonders auf den Umstand, dass außerhalb des Umkreises von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte einer Apotheke (= Versorgungsgebiet ieS) wohnende Menschen nur als „Einfluter“ berücksichtigt werden können und keine Höchstentfernung zwischen dem Wohnort und der nächstgelegenen Apotheke vorgesehen ist (vgl Rn 45). Dabei sieht der EuGH im Ergebnis die Gefahr, dass für bestimmte Personen, die in ländlichen und abgelegenen Gebieten außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken wohnen, insbesondere für Menschen mit eingeschränkter Mobilität, kein gleicher und angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen sichergestellt sei (Rn 50).

 

Diese Gefahr kommt demnach nur für bestimmte Personen in Betracht, die außerhalb des Versorgungsgebiets ieS (Umkreis von 4 Straßenkilometern) bestehender Apotheken in ländlichen und abgelegenen Gebieten wohnen. Innerhalb dieses Versorgungsgebiets besteht sie offenbar nicht.

 

IV.7. Im konkreten Fall (vgl Feststellungen in III.5.2.) betragen die Entfernungen von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte in E zu den umliegenden öffentlichen Apotheken zwischen 9,5 bis 11,9 Straßenkilometer. Die von der Bfin vorgelegten unbedenklichen Routenberechnungen mit Google Maps weisen Fahrzeiten mit Kraftfahrzeugen zwischen 10 und 14 Minuten über offenbar gute Straßenverbindungen aus. Die auf der B 143 zurückzulegende Entfernung zur P-Apotheke beträgt 10,7 Straßenkilometer bei einer Fahrzeit von 11 Minuten.

 

Bei der Gemeinde E handelt es sich diesen Entfernungen entsprechend zwar im Wesentlichen um ein Gebiet außerhalb der 4 km Polygone bzw Versorgungsgebiete im engeren Sinn der bestehenden umliegenden Apotheken. Im Hinblick auf die direkt durch den Ort E führende B XY mit ihren umfassenden Verkehrsverbindungen kann aber grundsätzlich nicht von einem abgelegenen Gebiet gesprochen werden (dazu näher unter III.5.2.). Allerdings umfasst das Gemeindegebiet einen die landwirtschaftlich genutzten Flächen einschließenden Dauersiedlungsraum von 29 km², weshalb im Durchschnitt eine relativ geringe Bevölkerungsdichte von 117 Einw/km besteht. Damit ist es zwar nicht bezogen auf die Ortschaft, aber doch auf das große ländliche Gemeindegebiet anzunehmen, dass vor allem in der Landwirtschaft tätige Personen außerhalb der zentralen Ortschaft vereinzelt und zerstreut wohnen.

 

E gehört mit elf weiteren Gemeinden zum ärztlichen Bereitschaftsdienstsprengel R Süd. In den Gemeinden dieses Sprengels gibt es bisher keine öffentliche Apotheke. Die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln erfolgt weitaus überwiegend durch ärztliche Hausapotheken und zwar auch im Rahmen des ärztlichen Bereitschafts- bzw Notdienstes anlässlich einer Hausvisite. Die dabei meist in ihrer Mobilität eingeschränkten und auf fremde Hilfe angewiesenen Patienten haben infolge der Arzneimittelversorgung durch den Bereitschaftsarzt mit Hausapotheke den Vorteil, sich die beschwerliche Besorgung der benötigten Medikamente aus der nächsten diensthabenden Apotheke zu ersparen.

 

Die beiden ärztlichen Hausapotheken in der Ortschaft E befinden sich in geringer Entfernung zu der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der beantragten öffentlichen Apotheke in E, die auch zu Fuß leicht zurückzulegen ist. Die mit Google Earth bestimmten Routen für Pkws ergeben für die Arztpraxis des Dr. J O in M einen Weg von 800 m und für die Arztpraxis des Dr. S H in M einen Weg von 1,2 km. Die von der Gemeinde E im Rahmen einer Unterstützungsaktion gesammelten 1300 Unterschriften für die Erhaltung der ärztlichen Hausapotheken bescheinigen eine gute Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten durch die Allgemeinmediziner mit Hausapotheke. Außerhalb von E wird die nächstgelegene ärztliche Hausapotheke vom Allgemeinmediziner Dr. Ch-S H in S, St. M, gehalten. Die vorgeschlagene kürzeste Strecke für Pkws beträgt 5 km bei einer Fahrzeit von 5 Minuten. Weitere ärztliche Hausapotheken bestehen in den Umlandgemeinden (vgl zum Ganzen die Feststellungen unter III.5.4.)

 

Auswirkungen durch die beantragte Neuerrichtung einer Apotheke auf die Versorgungslage der Bevölkerung in ländlichen und abgelegenen Gebieten der Gemeinde E und Umgebung sind nicht zu erkennen, wenn man die bestehenden ärztlichen Hausapotheken bei der Beurteilung der zumutbaren Erreichbarkeit berücksichtigt. Im gegenständlichen Fall unterscheidet sich nämlich für abgelegen wohnende Personen der Anfahrtsweg zur geplanten Betriebsstätte der Apotheke kaum von jenem zu den bestehenden Hausapotheken bzw Berufssitzen der beiden Allgemeinmediziner im Ort E. Bei einer maximal möglichen Verkürzung des Anfahrtsweges um die Differenz von 800 m bzw 1,2 Straßenkilometern ist es a priori auszuschließen, dass die beantragte öffentliche Apotheke erforderlich ist, um für vereinzelt wohnende Bevölkerungsteile in abgelegenen Gebieten die zumutbare Erreichbarkeit einer Arzneimittelabgabestelle zu gewährleisten. An das Krankenbett gebundene oder sonst in der Mobilität eingeschränkte Patienten können im Rahmen von Hausvisiten durch die Allgemeinmediziner mit den notwendigen Medikamenten sogar besser versorgt werden. Eine öffentliche Apotheke könnte diesen Dienst nicht leisten. Ihre Errichtung bietet nach den gegebenen Umständen auch für in der Mobilität eingeschränkte Personen nicht nur keinen Vorteil, sondern den Nachteil, dass die Hausapothekenbewilligung gemäß § 29 Abs 3 ApG zurückgenommen werden müsste und die bequeme Versorgung mit Arzneimitteln im Zusammenhang mit ärztlichen Visiten nicht mehr möglich wäre.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in den oben im Punkt IV.4. zitierten Erkenntnissen Entfernungen von der Betriebsstätte der neu beantragten Apotheke zur Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden Apotheke im Bereich von 650 m  bis 2,5 km, um die sich der Anfahrtsweg für die Bevölkerung bei Neuerrichtung einer beantragten Apotheke verkürzen könnte, für irrelevant erklärt.

 

IV.8. Im Ergebnis sind die im EuGH-Urteil Sokoll-Seebacher angeführten Voraussetzungen betreffend den unionsrechtlich begründeten Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke nicht gegeben. In der Gemeinde E kann von einer Unterversorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln nicht gesprochen werden. Es besteht durch die beiden ärztlicher Hausapotheken auch für verstreut siedelnde Einwohner ein angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen. Eine öffentliche Apotheke in E wäre für solche Personen nicht leichter erreichbar. Außerdem ist auch die nächstgelegene Hausapotheke in der Gemeinde St. M nur 5 Straßenkilometer entfernt. Schließlich können die umliegenden öffentlichen Apotheken über ein gut ausgebautes Straßennetz trotz der Entfernungen von meist mehr als 10 Straßenkilometern von der vorgesehenen Betriebsstätte in E mit dem Pkw in einer Zeit von weniger als einer Viertelstunde erreicht werden.

 

Die von der Bfin für ihren Standpunkt vorgetragenen Vergleiche mit anderen Apothekenverfahren waren im Ergebnis unzutreffend. Sie wurden schon im Rahmen der Feststellungen unter Punkt III.5.3. behandelt, weil es dabei auch um unterstellte tatsächliche Umstände und um nicht vergleichbare Sachverhalte ging.

 

Unter den gegebenen Umständen des Falles widerspricht es nicht der Niederlassungsfreiheit gemäß Art 49 AEUV bzw den dazu entwickelten Kriterien des EuGH im Fall Sokoll-Seebacher, wie sie vom Verwaltungsgerichtshof gedeutet werden, die Bedarfsvorschrift des § 10 Abs 2 Z 3 ApG weiterhin anzuwenden und den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke in E zu verneinen (vgl dazu IV.3.). Es war daher die Beschwerde der Konzessionswerberin als unbegründet abzuweisen und der die Konzession versagende Bescheid der belangten Behörde zu bestätigen.

 

 

 

 

V. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt (vgl die Ausführungen in Punkten IV.5. bis IV.7.). Das Erkenntnis weicht zwar von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab, es fehlt aber eine nähere Auseinandersetzung in dieser Rechtsprechung mit der Frage, wie die Berücksichtigung von Hausapotheken zu erfolgen hat und ob die von der Bfin zum Halbsatz im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. März 2014, Zl. 2013/10/0209, betreffend die Bedachtnahme auf ärztliche Hausapotheken - im Zusammenhang mit dem Hinweis auf Materialien zur Apothekengesetz-Novelle BGBl I Nr. 41/2006 in Klammer – vertretene einschränkende Auslegung im Sinne der Bedachtnahme nur auf Hausapotheken in „Ein-Arzt-Gemeinden“, in denen seit der Novelle BGBl I Nr. 41/2006 die Versorgung durch eine ärztliche Hausapotheke als Ausnahme vom Primat der Heilmittelversorgung durch öffentliche Apotheken geregelt wurde, zutrifft oder nicht.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.  W e i ß