LVwG-410884/6/Zo/AM

Linz, 10.03.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerde der Frau A W, geb. x, T, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, W, x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 10. Juli 2015, GZ VStV/914301171362/2014, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) hat die Beschwerdeführerin weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis vom 10. Juli 2015, GZ VStV/914301171362/2014 verhängte die Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) über die nunmehrige Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) eine Strafe wegen unternehmerischer Beteiligung an verbotenen Ausspielungen gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild Glücksspielgesetz – GSpG wie folgt:

„Straferkenntnis

Sie haben, wie am 27.05.2014 um 11:08 Uhr, in L, x im Lokal mit der Bezeichnung „C S“ von Organen des Finanzamtes F, R, U anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, sich als nach außen hin vertretungsbefugtes Organ der Fa. P GmbH und somit als Eigentümerin der Hardware der ua. Geräte an verbotenen Ausspielungen, an denen Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten unternehmerisch beteiligt, indem Sie die Hardware der Glücksspielgeräte mit den Gehäusebezeichnungen

FA 1), Gehäusebezeichnung „Kajot“, Seriennr. x

FA 2), Gehäusebezeichnung „Kajot“, Seriennr. x

FA 4), Gehäusebezeichnung „Kajot“, Seriennr. x

FA 5), Gehäusebezeichnung „Kajot“, Seriennr. x

FA 6), Gehäusebezeichnung „Kajot“, Seriennr. x

zumindest seit dem 01.03.2014 zur Verfügung gestellt haben, bei welchen wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 2 Abs. 1 und 4 GSpG und 52 Abs. 1 Zi. 1 Tatbild 4 GSpG idF BGBl 13/2014

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe in Euro falls diese uneinbringlich ist, Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

1) € 3.000,-- 1) 5 Stunden 1) – 6)

2) € 3.000,-- 2) 5 Stunden § 52 Abs. 1 Zi. 1

4) € 3.000,-- 3) 5 Stunden 4. Tatbild GSpG idF

5) € 3.000,-- 4) 5 Stunden BGBl. Nr. 13/2014

6) € 3.000,-- 5) 5 Stunden

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu bezahlen:

· 1.500,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 100 € angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 16.500,--“

Begründend wurde zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der Organe des Finanzamtes, der vorgelegten Anzeige sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen sei.

Bei der durchgeführten Kontrolle am 27.05.2014 wären die im Spruch angeführten Glücksspielgeräte betriebsbereit vorgefunden worden und mit diesen seien seit 01.03.2014 wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt worden.

Im Laufe des Beschlagnahmeverfahrens wäre die Eigentümerschaft der P GmbH an den Banknotenlesegeräten der gegenständlichen Walzenspielgeräte nachgewiesen worden. Die Bf sei als handelsrechtliche Geschäftsführerin der P GmbH strafrechtlich verantwortlich. Aus Sicht der belangten Behörde wäre selbst dann, wenn die angezeigte sich unternehmerisch Beteiligende nur Eigentümerin von einzelnen Teilen bzw. Funktionseinheiten der Glücksspielapparate sein sollte, die mit diesen eine Einheit bilden und ohne die der (durch Testspiele erwiesene) Spielbetrieb in seiner konkreten Gestalt nicht möglich sein würde, dennoch die Eigentümerschaft des unternehmerisch Beteiligens zu erblicken. Auch wenn für die Vermietung bzw. entgeltliche Zurverfügungstellung von bloßen Funktionseinheiten von Glücksspielgeräten (wie etwa Banknotenlesegeräte) ein fixes Entgelt vereinbart wäre und eine direkte Beteiligung an Ausspielungen demnach nicht vorliegen würde, würden dadurch einerseits unverzichtbare Funktionsteile von Terminals zur Verfügung gestellt, mit denen Glücksspiele im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt würden, und werde dadurch andererseits selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde der Bf, in der diese die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung, in eventu die Herabsetzung der verhängten Strafe, jedenfalls aber die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragte. Begründend führte die Bf – rechtsfreundlich vertreten – insbesondere aus, dass das Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhalts behaftet sei, Verfahrensfehler unterlaufen seien, die belangte Behörde zur Entscheidung unzuständig gewesen sei, Aktenwidrigkeit vorliege, das Ermittlungsverfahren ergänzungsbedürftig sei, die rechtliche Beurteilung unrichtig sei, es der Bf an Schuld mangle und die Strafe zu hoch bemessen sei. Ergänzend erstattete die Bf ein umfassendes Vorbringen zur Unionsrechtswidrigkeit des GSpG, dem sie eine Vielzahl von Beilagen anfügte.

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 6. August 2015 die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation, das ergänzende Vorbringen samt Beilagen der Bf, in eine Stellungnahme des BMF vom September 2014 samt Glücksspielbericht 2010-2013, in den Evaluierungsbericht des BMF vom November 2014 zum Thema „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010 - 2014“ und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18. Jänner 2016.

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oö. geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 27. Mai 2014 um 11:08 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „C S“ in L, x durchgeführten Kontrolle wurden folgende Glücksspielgeräte betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr.

FA 1) „Kajot“ x

FA 2) „Kajot“ x

FA 4) „Kajot“ x

FA 5) „Kajot“ x

FA 6) „Kajot“ x

Eigentümerin der Gehäuse der oa. Glücksspielgeräte und somit der Auftragsterminals mit den oa. Seriennummern war die P GmbH, x, W.

Eigentümerin der in den beschlagnahmten Terminals enthaltenen Banknotenlesegeräte, die allesamt mit selbständigen Seriennummern behaftet waren, war die P GmbH mit Sitz in G, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin die nunmehrige Bf im vorgeworfenen Tatzeitraum war.

Keine der vorgenannten natürlichen und juristischen Personen war zum Tatzeitpunkt im Besitz einer Konzession oder Bewilligung für Ausspielungen mit diesen Geräten am oa. Standort.

Der Bf wurde im bekämpften Straferkenntnis, wie auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung gem. §§ 40 und 42 VStG vom 25.04.2015 als Tatvorwurf angelastet, Eigentümerin der Hardware der Glücksspielgeräte mit den Gehäusebezeichnungen

FA 1), Gehäusebezeichnung „Kajot“, Seriennr. x

FA 2), Gehäusebezeichnung „Kajot“, Seriennr. x

FA 4), Gehäusebezeichnung „Kajot“, Seriennr. x

FA 5), Gehäusebezeichnung „Kajot“, Seriennr. x

FA 6), Gehäusebezeichnung „Kajot“, Seriennr. x

zu sein und damit sich an verbotenen Ausspielungen gem. GSpG unternehmerisch beteiligt zu haben.

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte gründen auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation im Akt und den Aussagen in der mündlichen Verhandlung am 18. Jänner 2016.

Die Feststellungen zur Bf bzw. zur P GmbH, zur C T AG sowie zur P GmbH (samt den Eigentumsverhältnissen) gründen auf den Angaben der Finanzpolizei in der Anzeige, denen nicht widersprochen wurde sowie auf den Schriftsätzen des Rechtsvertreters vom 18. Juni 2014 im Beschlagnahmeverfahren, in dem die jeweilige Eigentümerschaft ausdrücklich bestätigt wurde.

III. Rechtsgrundlagen

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs 1 GSpG).

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Nach § 2 Abs 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

Gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

§ 45 Abs. 1 Z. 2 VStG bestimmt, dass die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen hat, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Geräte ist Folgendes auszuführen:

Aufgrund des Spielablaufes der an den verfahrensgegenständlichen Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl nur VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen.

IV.2. Der Bf wurde im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, sich als Eigentümerin der Hardware der Glücksspielgeräte unternehmerisch an verbotenen Ausspielungen beteiligt zu haben. Diese Geräte wurden durch die Gehäusebezeichnung und die Seriennummer der Gehäuse näher konkretisiert. Eigentümerin dieser Gehäuse ist allerdings nicht die P GmbH, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin die Bf im vorgeworfenen Tatzeitraum war, sondern die P GmbH.

Unter „Hardware“ sind nach allgemeinem Sprachgebrauch die Bauteile eines EDV-Gerätes zu verstehen, vereinfacht gesagt alles, was angegriffen werden kann. In diesem Sinn sind unter Hardware der ggstdl. Glücksspielgeräte vor allem das Gehäuse und der Bildschirm zu verstehen. Auch das Banknotenlesegerät gehört unbestreitbar zur Hardware. Im gegenständlichen Verfahren wurden die Geräte nur durch die Gehäusebezeichnung und deren Seriennummern näher konkretisiert. Diese Gehäuse stehen aber nicht im Eigentum der von der Bf vertretenen Gesellschaft, sie ist hingegen Eigentümerin der in den Geräten eingebauten Banknotenlesegeräte. Der Bf wurde vorgeworfen, sich als Eigentümerin der Hardware bestimmter Geräte (wobei diese mit der Gehäusebezeichnung und deren Seriennummern näher bestimmt wurden) an Glücksspielen beteiligt zu haben. Dieser Vorwurf trifft aber nicht zu, die Bf ist nicht Eigentümerin der so bezeichneten Hardware und hat daher die ihr vorgeworfenen Übertretungen nicht begangen. Das Straferkenntnis ist daher gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG aufzuheben.

Die P GmbH ist Eigentümerin der in den Gehäusen „Kajot“ eingebauten Banknotenlesegeräte. Einen konkreten Vorwurf, dass die Bf sich in dieser Funktion (als Eigentümerin dieser Hardware) an den Glücksspielen beteiligt habe, hat die belangte Behörde innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist weder in den Spruch des bekämpften Straferkenntnisses noch in eine andere Verfolgungshandlung aufgenommen. Diesbezüglich ist daher Verjährung eingetreten, weshalb das Verfahren einzustellen ist.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu falschen Tatvorwürfen ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Zöbl