LVwG-850344/7/Re

Linz, 16.03.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr.  Werner Reichenberger über die Beschwerde der G O, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. K Z, x, H, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. März 2015, GZ: 0153495/2007, betreffend die Entziehung der Gewerbe­berechtigung nach § 87 Abs. 1 Z 3 GewO 1994,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG iVm § 87 Abs. 1 Z 3 und § 91 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der bekämpfte Bescheid des Bürger­meisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. März 2015, GZ:  0153495/2007, bestätigt.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit dem Bescheid vom 30. März 2015 der G O, L, die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Nachtclubs im Standort L, x, entzogen. Dies im Grunde des § 87 Abs. 1 Z 3 und § 361 GewO 1994 und im Wesentlichen mit der Begründung, das Gastlokal sei mit Bescheid des Magis­trates Linz wegen Ausübung der illegalen Prostitution behördlich geschlossen worden. Frau T B sei vertretungsbefugtes Organ der Beschwerdeführerin und komme ihr somit ein maßgebender Einfluss auf die KG zu. Ihr wurde eine Frist von zwei Wochen für ihr Ausscheiden als vertretungs­befugtes Organ und als gewerberechtliche Geschäftsführerin der Gewerbe­inhaberin gesetzt. Durch ihre rechtsfreundliche Vertretung führte sie hierzu aus, dass im Standort L, x keine illegale Prostitution ausgeübt werde. Die Schließung sei zu Unrecht erfolgt und sei dagegen Vorstellung erhoben worden. Es liege somit keine rechtskräftige Verurteilung wegen illegaler Prostitution vor, weshalb der Entzug der Gewerbeberechtigung nicht gesetzes­konform sei. Der Aufforderung vom 5. November 2014 gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 (Entfernung der Person mit maßgebendem Einfluss) sei nicht entsprochen worden, weshalb die Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung gegeben seien. Dies, da sie schwerwiegende Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, wie die Hintanhaltung der illegalen Prostitution - zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes - begangen habe und daher die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitze. Der Tatbestand für die Entziehung könne auch ohne Vorliegen von rechtskräftigen Bestrafungen verwirklicht sein, wenn konkrete Tathandlungen festgestellt worden seien. Dem Verfahren des Magistrates der Landeshauptstadt Linz liege ein Ermittlungsverfahren zugrunde, bei welchem festgestellt wurde, dass im Gastlokal die Ausübung der illegalen Prostitution stattgefunden habe. Bei der Entziehung handle es sich um eine gebundene Entscheidung, was bedeutet, dass bei Vorliegen eines Entziehungsgrundes, in diesem Fall mangelnde Zuver­lässigkeit, kein Ermessen möglich sei, sondern die Entziehung die Pflicht der Behörde darstelle.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat die G O, L, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. K Z, H, mit Schriftsatz vom 29.  April  2015 innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und die Zuerken­nung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Dies im Wesentlichen mit der Begrün­dung, die Behörde habe kein ordentliches Ermittlungsverfahren durch­geführt. Richtig sei, dass wegen des Verdachtes der illegalen Prostitution im Lokal in L, x ein Verfahren wegen Verstoßes gegen das Oö.  SDLG eingeleitet worden sei. Das Lokal sei aber nie geschlossen worden. Es wurde lediglich verfügt, dass die Separees nicht betreten werden dürften. Nachdem nie ein Bordell betrieben worden sei, konnte ein Bordell nicht geschlossen werden. Gegen die Entscheidung über die Nutzung der Separees liege eine Anfechtung und bislang keine rechtskräftige Entscheidung vor und sei der Barbetrieb unverändert aufrecht. Nachdem das Lokal nicht geschlossen worden sei, sei es unverständlich, dass die Behörde von einer Schließung ausgehe, da die Lokalschließung nicht verfügt worden sei. Es werde bestritten, dass von der Betreiberin das Lokal zur Ausübung von gewerbsmäßigen Sexual­dienstleistungen zur Verfügung gestellt worden sei. Prostitution sei im Lokal ausdrücklich verboten und sei ein allfälliger Verstoß von der Gewerbeinhaberin verhindert bzw. sanktioniert worden. Allfällige im Separee stattfindende sexuelle Kontakte lägen nicht im Interesse der Gewerbeinhaberin. Die mit dem Zeugen angetroffene Tänzerin sei nicht befragt worden. Es hätte sich herausgestellt, dass die Tänzerinnen ausdrücklich darauf hingewiesen worden seien, dass die Ausübung der Prostitution im Lokal untersagt sei. Es liege demnach bislang lediglich ein unbegründeter Verdacht, aber keine rechtskräftige Verurteilung vor, weshalb der Entzug der Gewerbeberechtigung nicht gerechtfertigt sei. Beantragt werde die Stattgebung und Aufhebung des angefochtenen Bescheides sowie die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat diese Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsakt zur Rechtsmittelentscheidung vorgelegt.

Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

Es ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, wobei dieses aufgrund der Tatsache, dass die anzuwendenden Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden hat (§ 2 VwGVG).

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG Abstand genommen werden, zumal eine solche nicht beantragt und vom erkennenden Richter des Landesverwaltungsgerichtes Ober­österreich nicht als erforderlich erachtet wurde, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage feststand und eine Rechtsfrage zu beantworten war.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat mit dem Beschluss vom
26. Juni 2015, GZ: LVwG-850344/4/Re/BC, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für die gegenständliche Beschwerde im Grunde des § 13 Abs. 1 VwGVG keine Folge gegeben.

 

5. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich:

 

5.1. Gemäß § 87 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn der Gewerbeinhaber in Folge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt. ......

 

Schutzinteressen gemäß Z 3 sind insbesondere die Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung, der Kinderpornografie, des Suchtgiftkonsums, des Suchtgift­verkehrs, der illegalen Prostitution sowie der Diskriminierung von Personen aus dem Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft, ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung.

 

Gemäß § 91 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde (§ 361) die Bestellung des Geschäftsführers oder Filialgeschäftsführers für die Ausübung des Gewerbes zu widerrufen, wenn sich die in § 87 Abs. 1 Z 1, 3 und 4 oder in § 88 Abs. 1 genannten Entziehungsgründe auf die Person des Geschäftsführers oder Filial­geschäftsführers beziehen. In diesen Fällen gilt § 9 Abs. 2 nicht.

 

Gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft ist und sich die in § 87 angeführten Entziehungsgründe oder der in § 85 Z 2 angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, beziehen, dem Gewerbe­trei­benden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen.

 

5.2. Unbestritten steht fest, dass die Beschwerdeführerin über die Gewerbe­berechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Nachtclubs mit dem Standort in L, x, verfügt. Laut Eintragung im Gewerberegister bzw. im Firmenbuch kommt Frau T B, geb. am x, als unbeschränkt haftende Gesellschafterin, welche die Gesellschaft seit 9. November 2007 selbstständig vertritt, maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994 zu. Unwidersprochen lässt die Beschwerdeführerin auch die Feststellung der belangten Behörde, dass die Genannte auch als gewerberechtliche Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin namhaft gemacht wurde.

 

Der Gewerbetreibenden wurde mit Schreiben vom 5. November 2014 mitgeteilt, dass das Gastlokal wegen Ausübung der illegalen Prostitution mit Bescheid vom 3. November 2014, GZ: 0052863/2014, behördlich geschlossen wurde. Da der oben genannten Geschäftsführerin ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Beschwerdeführerin zukommt, wurde sie mit diesem Schreiben im Grunde des §  91 Abs. 2 GewO 1994 aufgefordert, binnen einer Frist von zwei Wochen das Ausscheiden der Genannten als vertretungsbefugtes Organ und als gewerbe­rechtliche Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin vorzunehmen. Hingewiesen wurde gleichzeitig darauf, dass nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Gewerbe­berechtigung zu entziehen ist.

 

5.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt diese Aufforderung im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO eine Voraussetzung für die Gewerbeentziehung dar, mangels rechtserzeugendem oder rechtsfeststellendem Inhalt jedoch keinen Bescheid. Wesentlich ist in dem Zusammenhang, dass sich eine solche Aufforderung nur auf solche Personen beziehen kann, die vom Gewerbeinhaber selbst entfernt werden können (VwGH 29.6.2005, 2005/04/0012). Die Behörde hat im Verfahren gemäß § 91 Abs. 2 nicht zu prüfen, ob auch Tatbe­stände des
§ 87 Abs. 2-6 gegeben sind (VwGH 23.1.2002, 2001/04/0249).

Bei Anwendung des § 91 Abs. 2 hat die Behörde nur zu prüfen, ob einer der in §  87 Abs. 1 genannten Tatbestände auf die natürliche Person, der ein maßge­bender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, sinngemäß zutrifft.

Der Verwaltungsgerichtshof erkennt weiters, dass sich dann, wenn die Beschwerde­führerin dem Auftrag der Gewerbebehörde, einen Dritten aus seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu entfernen, nicht nachgekom­men ist, auch die Entziehung der Gewerbeberechtigung im Sinne des § 91 Abs. 2 rechtlich als unbedenklich erweist (VwGH 7.9.2009, 2009/04/0173).

 

Im gegenständlichen Verfahren bleibt von der Beschwerdeführerin unbestritten, dass sie mit Schreiben der belangten Behörde vom 5. November 2014 aufge­fordert wurde, die handelsrechtliche Geschäftsführerin T B als Organ mit maßgebendem Einfluss aus der KG binnen zwei Wochen auszu­scheiden. Diesem Auftrag ist die Beschwerdeführerin nicht nachgekommen und liegen aus diesem Grund die Voraussetzungen für die ausgesprochene Entzie­hung vor.

 

Dass die Aufforderung zur Entfernung der handelsrechtlichen Geschäftsführerin zu Recht ergangen ist, ergibt sich auch aus dem parallel zum Entziehungs­verfahren laufenden Verfahren betreffend die Schließung des Lokals wegen illegaler Prostitution. Wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde darauf hinweist, dass dieses Schließungsverfahren wegen illegaler Prostitution zwar vom Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz eingeleitet und mit Bescheid abge­schlossen wurde, dieser Bescheid jedoch aufgrund einer eingebrachten Vorstel­lung keine Rechtskraft erlangt hat, ist darauf zu verweisen, dass das Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich die gegenständliche Entscheidung über die Entziehung der Gewerbeberechtigung nicht vor dem Ausgang des gleichzeitig bis zum Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung herangetra­genen Verfahrens betreffend die Lokalschließung wegen illegaler Prostitution getrof­fen hat.

Dem Verfahrensakt zu diesem zitierten Verfahren ist zu entnehmen, dass die Schließung des Lokals zunächst mit Bescheid des Magistrates der Landes­hauptstadt Linz vom 3. November 2014 ausgesprochen wurde. Die dagegen erhobene Vorstellung wurde mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 3. März 2015 abgewiesen. Dagegen hat die Beschwerdeführerin Beru­fung erhoben und hat der Stadtsenat der Landeshauptstadt Linz im Rechts­mittelverfahren mit Bescheid vom 19. Juni 2015 diese Berufung abgewiesen. Diesen Verfahrensergebnissen liegt jeweils der begründete Verdacht der Ausübung der illegalen Prostitution zugrunde.

 

Gegen den im Rechtsmittelverfahren ergangenen Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz hat die Beschwerdeführerin sowie die Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin Beschwerde an das Landesverwal­tungs­gericht Oberösterreich erhoben. Mit Erkenntnis vom 22. Februar 2016,
GZ: LVwG-750285/17/MB/SA, wurde dieser Beschwerde lediglich mit der Maß­gabe stattgegeben, dass die Schließung im verfahrensgegenständlichen Lokal im Bereich der Separees derart zu erfolgen hat, dass der Zugang zum Gang und den Separees grundsätzlich räumlich möglich ist, darüber hinausgehend jedoch als unbegründet abgewiesen. In der Begründung dieser Entscheidung ist gleichsam ausdrücklich festgestellt, dass aufgrund des Verfahrensergebnisses feststeht, dass im Lokal im Nachtclub beschäftigte Damen Sexualdienstleistungen (Geschlechts- und Oralverkehr) angeboten bzw. durchgeführt haben. Festge­halten wird in der Begründung des Erkenntnisses weiters, dass in der verfah­rensgegenständlichen Lokalität neben Tanzvorführungen auch ein Bordell betrie­ben wird. Ausgeführt wird schließlich, dass die Beschwerdeführerin keine Bewilli­gung für den Betrieb eines Bordells ins Treffen führen konnte.

 

Der vollständige Inhalt dieser Entscheidung ist der Beschwerdeführerin aufgrund der inzwischen erfolgten Zustellung derselben hinlänglich bekannt.

 

5.4. Fest steht somit, dass die von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde im gegenständlichen Verfahren bestrittene illegale Prostitution im Lokal L, x, in der Zwischenzeit rechtskräftig festgestellt worden ist und die - zumindest teilweise - vorgenommene Schließung desselben im Rechtsmittelweg bestätigt wurde. Daraus ergibt sich in weiterer Folge, dass die Aufforderung zur Entfernung der Geschäftsführerin mit maßgebendem Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der beschwerdeführenden juristischen Person im Sinne des § 91
Abs. 2 GewO 1994 zu Recht erging. Aufgrund der Nichtbefolgung dieses zu Recht ergangenen Auftrages bestehen somit in weiterer Folge keine Bedenken gegen die angedrohte Entziehung der Gewerbeberechtigung bei Nichterfüllung dieses Auftrages innerhalb offener Frist.

 

Insgesamt war somit aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

 

II.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger