LVwG-300019/2/Kü/TO/Ba

Linz, 24.01.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Herrn R K vom 10. Dezember 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 27. November 2013, SV96-8-2013/La, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 17 VwGVG i.V.m. § 45 Abs.1 Z 4 VStG wird der Beschwerde insofern stattgegeben als von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und stattdessen eine Ermahnung erteilt wird. Im Übrigen wird die Entscheidung der Verwaltungsbehörde mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch nach der Wortfolge „nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung bei der Oö Gebietskrankenkasse angemeldet wurden“ um Folgendes ergänzt wird: „da A H am 1.12.2012 um 7.00 Uhr die Arbeit angetreten hat und die Anmeldung erst um 9.34 Uhr erfolgte  und L P am 3.12.2012 um 7.00 Uhr die Arbeit angetreten hat und die Anmeldung erst um 10.33 Uhr erfolgte.“.

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG hat der Beschwerdeführer weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 27. November 2013, GZ: SV96-8-2013/La, wurden über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 146 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als Verantwortlicher der Firma OG in M verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Dienstgeber i.S. § 35 Abs. 1 ASVG die ungarischen Staatsbürger

a) A H, geb. 1961

b) L P, geb. 1971

 

bei denen es sich um in der Krankenversicherung vollversicherte pflichtversicherte Personen handelt, beschäftigt haben, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung bei der Oö Gebietskrankenkasse angemeldet wurden.

 

Dies wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und ASVG des Finanzamtes Grieskirchen Wels auf der Baustelle W am Kontrolltag, den 6.12.2012 gegen 10.25 Uhr erhoben.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 11.1.2013 ergebe. L P habe im Personenblatt ausgeführt, dass er am 3.12.2012, 7:00 Uhr auf der Baustelle zu arbeiten begonnen habe, A H habe als Arbeitsbeginn den 1.1.2012, 7.00 Uhr angegeben. Die Anmeldung zur Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse sei verspätet erfolgt, bei Herrn P am 3.12.2012 um 10.33 Uhr und bei Herrn H am 1.1.2012 um 9.34 Uhr.

 

Dem Bf sei mit 25.6.2013 durch eine Aufforderung zur Rechtfertigung die Möglichkeit gegeben worden, dazu eine Stellungnahme abzugeben. Dies sei  vom Bf nicht wahrgenommen worden.

 

Da die beiden ungarischen Staatsangehörigen trotz Verpflichtung zur Vollversicherung nicht rechtzeitig bei der Oö Gebietskrankenkasse gemeldet worden wären, diese Meldung jedoch gemäß § 33 ASVG iVm § 111 Abs.1 ASVG vor Arbeitsantritt erfolgen müsste, sei somit der Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver und da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich wären, auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.

Die verhängte Strafe erscheine ausreichend, um den Bf in Zukunft vor Begehung ähnlicher Verstöße abzuhalten.

 

2. Dagegen richtet sich die gegenständliche Beschwerde vom 10. Dezember 2013, in der der Bf festhält, dass er noch immer der Ansicht sei, dass er die Mitarbeiter vor Arbeitsbeginn gemeldet habe. Falls es sich jedoch herausstellen solle, dass er Fehler gemacht habe, stehe er dazu. Er hoffe aber auf eine „Weihnachtsamnestie“.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 den Aktenvorgang dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes OÖ zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

 

Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oö (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit des erkennenden Richters ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.

 

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs.3 Z 1 VwGVG entfallen, da in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und die Durchführung einer Verhandlung - trotz Hinweis in der Rechtmittelbelehrung der angefochtenen Entscheidung - nicht beantragt wurde.

 

5. Erwägungen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs.1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Unbestritten ist, dass A H und L P in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zur OG, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter der Bf ist, gestanden sind.

 

Es ist hervorzuheben, dass im gegenständlichen Fall die Anmeldungen zur Sozialversicherung den Erhebungsergebnissen zufolge erst einige Stunden nach dem tatsächlichen Dienstantritt der ungarischen Dienstnehmer und somit objektiv gesehen tatsächlich verspätet iSd § 33 ASVG erfolgten. Dem Bf sind daher die ihm zu Last gelegten Übertretungen der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht in objektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Der Spruch hat die Anführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat und, falls es sich um einen Zeitraum handelt, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig  umschriebenen Art zu umfassen (VwGH 22.2.2006, 2005/17/0195). Die Angabe der Uhrzeit ist dann erforderlich, wenn ohne Feststellung der genauen Tatzeit die Rechtswidrigkeit des dem Beschuldigten zur Last gelegten Verhaltens nicht festgestellt werden kann (vgl. VwGH 20.10.1992, 90/04/0357).  Im gegenständlichen Straf-erkenntnis wird dem Bf vorgeworfen die beiden ungarischen Staatsangehörigen nicht vor Arbeitsbeginn zur Pflichtversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet zu haben. Aus der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25.6.2013 geht unbestritten hervor, dass Herr P seinen Arbeitsantritt am 3.12.2012, 7.00 Uhr hatte, die Anmeldung zur Gebietskrankenkasse jedoch erst um 10.33 Uhr dieses Tages erfolgte. Der Arbeitsbeginn von Herrn H war der 1.12.2012, 7.00 Uhr, die Anmeldung erfolgte erst um 9.34 Uhr. Der Spruch des gegenständlichen Erkenntnisses war daher hinsichtlich der Tatzeit entsprechend zu korrigieren.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Übertretungen des § 33 ASVG sind Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall einer zur Last gelegten Unterlassung besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Dienstgebers, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.

 

Für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Dienstgebers für eine unterbliebene Anmeldung zur Sozialversicherung ist die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend, das verhindert, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung im Betrieb des Dienstgebers ohne dessen Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden. Die Erteilung entsprechender Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber nur dann, wenn er dargelegt und nachgewiesen hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, die die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Anmeldung von pflichtversicherten Dienstnehmern gewährleisten, insbesondere, welche Kontrollen er eingerichtet hat und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (vgl. das VwGH-Erkenntnis ZI. 2012/08/0260). Ein derartiges Kontrollsystem hat der Bf nicht dargestellt. Dem Bf ist es daher nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

5.5. Wesentlich für die Strafbemessung ist, dass die Anmeldung der Dienstnehmer nicht erst aus Anlass der Kontrolle durch Organe der Finanzbehörde durchgeführt wurde, sondern hierbei nur die – um einige Stunden verspätete – Anmeldung der Arbeiter festgestellt wurde. Der Schutzzweck der übertretenen Norm ist nicht bloß darauf gerichtet, die Pflichtversicherung für die Beschäftigten sicherzustellen. Wesentlicher Zweck  der – vor Arbeitsantritt zu erfüllenden Meldepflicht – gemäß § 33 ASVG in der Fassung des Sozialrechtsänderungsgesetzes 2007, BGBl. I Nr. 37/2007, ist die Bekämpfung der Schwarzarbeit (vgl. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 77 BlgNr. 23. GP, 3). Zusammenfassend ergibt sich, dass das Verschulden des Bf als gering anzusehen ist und die Folgen der zur Last gelegten Übertretung unbedeutend sind. Es lag für die jeweiligen Arbeitstage Versicherungsschutz vor und es war nie beabsichtigt, die gegenständlichen Dienstnehmer ohne Abführung der entsprechenden Beiträge und Abgaben „schwarz“ zu beschäftigen. Da somit der wesentliche Schutzzweck der gegenständlichen Norm nicht beeinträchtigt wurde, sind die Voraussetzungen der Anwendung des § 45 Abs.1 Z 4 VStG gegeben.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Seit 1.7.2013 ist diese Bestimmung des VStG in Geltung und entspricht gemäß den Erläuternden Bemerkungen im Wesentlichen dem bisherigen § 21 Abs.1 VStG. Der erkennende Richter gelangt zur Auffassung, dass zwar auch Fälle wie diese nicht sanktionslos bleiben dürfen, da die völlige Straflosigkeit weitreichende Beispiels- und Folgewirkungen nach ziehen könne, aufgrund der besonderen Sachverhaltslage kann jedoch mit der Erteilung einer Ermahnung unter gleichzeitigem Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Bf das Auslangen gefunden werden, um ihn künftig von gleichartigen Übertretungen dieser Art abzuhalten.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger