LVwG-300784/4/Py/TO LVwG-300785/4/Py/TO

Name und Geburtsdatum des Ausländers: M.S., geb. x, Staatsangehörigkeit: K.; Beschäftigungszeitraum von 01.10.2014 bis 24.10.2014,

Tatort: Gemeinde H., H., x

Tatzeit: 01.10.2014 bis 24.10.2014.“

Zur Strafbemessung wurde in beiden Straferkenntnissen angeführt, dass straferschwerend die einschlägige Verwaltungsübertretung aus dem Jahr 2012 zu werten war, daher konnte eine Ermahnung nicht ausgesprochen werden. Strafmildernd wurden das geringe Einkommen, die hohen Schulden und die Sorgepflicht für ein Kind gewertet. Unter Anwendung des § 20 VStG konnte die Mindeststrafe im Wiederholungsfall jeweils auf 1.000 Euro unterschritten werden.

2. In der dagegen eingebrachten Beschwerde vom 8. September 2015 wird Folgendes (wortwörtlich wiedergegeben) vorgebracht:

„Tatsache ist, dass ich von Seitens der Behörden nicht rechtzeitig informiert wurde, dass ich einen Mitarbeiter illegal beschäftigte, und ich nicht sofort darauf reagieren konnte. Daraus entstand eine weitere Strafanzeige, die mich beim Wechseln in eine andere Firmenform wieder mit 1100 € erschüttert hat.

Tatsache ist, dass ich nur eine kleine Firma habe und versuche allen behördliche Vorschriften, Hinweisen, Anordnungen, etc. seitens der Gemeinde, der Bezirkshauptmannschaft, des Landes Oberösterreich, dem Bund Österreich, etc. zu befolgen und in keinster Weise zu missachten.

Bitte um Verständnis, dass ich nicht gewillt bin, für ein und das selbe Vergehen (wenn es wirklich so ist) gleich 2 mal bestraft zu werden.“

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems hat die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakten mit Schreiben vom 10. September 2015 dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Das Landesverwaltungsgericht entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme. Der Finanzpolizei Team x für das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr als am Verfahren beteiligter Organpartei wurde Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zur Beschwerde abzugeben. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden.

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Das AMS K hat am 03.11.2014 der Finanzpolizei Team x für das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr gem. § 27 Abs. 5 AuslBG mitgeteilt, dass die namentlich genannte k. Staatsbürgerin in der Zeit von insgesamt 01.07.2014 bis 27.10.2014 bei der „L. H.“ ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt war. Im Tatzeitraum 01.07.2014 bis 30.09.2014 war der Bf Einzelunternehmer der Firma R., x, H. Es kam zu einem Wechsel der Firmenform, sodass der Bf ab 01.10.2014 handelsrechtlicher Geschäftsführer (sowie einziger Gesellschafter) der Fa. L.-H.-GmbH war.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den in den Akten einliegenden Strafanträgen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr sowie durch Abfrage des Gewerberegisters.

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeige-bestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige "Rot-Weiß-Rot ‒ Karte", „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein oder einen Aufent-haltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3

Abs. 5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfte- überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988,

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§4) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt-EU“ besitzt, bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. In den gegenständlichen Straferkenntnissen wird dem Bf die Beschäftigung der ausländischen Staatsbürgerin in der Zeit vom 01.07.2014 bis 30.09.2014 (GZ: SV96-90-2014) und in der Zeit vom 01.10.2014 bis 24.10.2014 (GZ. SV96-91-2014) vorgeworfen. Diese Sachlage zeigt, dass die k. Arbeitnehmerin innerhalb dieses gesamten Zeitraumes (ohne Unterbrechung) im Betrieb des Bf beschäftigt war und auch in dieser Zeit zur Sozialversicherung gemeldet war.

Eine Änderung gab es lediglich in der Rechtsform des Betriebes und somit in der rechtlichen Verantwortung, in der dem Bf im Beschäftigungszeitraum die Tathandlung zur Last zu legen ist. Das nicht protokollierte Einzelunternehmen des Bf mit Standort H., x wurde mit Vertrag vom 29.08.2014 in die neu errichtete Gesellschaft L.-H.-GmbH einge­bracht. Der Bf ist seit 30.09.2014 handelsrechtlicher Geschäftsführer und zudem einziger Gesellschafter dieser GmbH. Die rechtlich zu belangende Person des Bf ist somit immer ident und wurde auch die Beschäftigung nicht unterbrochen, weshalb von einer fortgesetzten Tathandlung auszugehen ist, die dem Bf – wenn auch in den jeweils im Spruch anzuführenden unterschiedlichen rechtlichen Verantwortungen - vorzuwerfen ist. Im nunmehr angeführten Spruch kommt dies entsprechend zum Ausdruck. Gleichzeitig werden die bislang von der Behörde jeweils gesondert einer Strafbemessung unterzogenen Tatvorwürfe auch unter eine (Gesamt-)Strafe gestellt (vgl. unten Pkt. 5.5.).

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das

Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung" nicht.

Dem Bf ist mit seinem Vorbringen, dass er versucht, alle behördlichen Vorschriften, Hinweise, Anordnungen etc. seitens der Gemeinde, der Bezirkshauptmannschaft, des Landes Oberösterreich und des Bundes zu befolgen und in keinster Weise zu missachten, nicht gelungen glaubhaft zu machen, sich entsprechend sorgfältig verhalten zu haben, sodass ihn ein Verschulden an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung trifft. Die Verwaltungsübertretung ist dem Bf somit auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs-gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

5.5. Wie bereits ausgeführt bildet das vom Bf gesetzte, ihm von der belangten Behörde jeweils gesondert zur Last gelegte und unter Strafe gestellte Verhalten eine Tathandlung, die somit auch im Rahmen eines Strafausspruches zu ahnden ist. Statt zwei Einzelstrafen ist über den Bf daher eine (Gesamt-)Strafe zu verhängen.

Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung zu Recht vom Vorliegen eines Wiederholungsfalles ausgegangen, die gesetzliche Mindeststrafe für das dem Bf zur Last gelegte Verhalten beträgt daher gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG 2.000 Euro. Im Hinblick auf die als strafmildernd zu wertende durchgehende Anmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung und das Geständnis des Bf erscheint auch die Heranziehung des § 20 VStG – und damit eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe – gerechtfertigt. Aufgrund der als erschwerend zu wertenden Beschäftigungsdauer war es jedoch nicht möglich, die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe noch weiter zu unterschreiten. Nach Ansicht des LVwG ist mit dieser Strafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Beschuldigten die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass bei neuerlichen Verfehlungen mit deutlich höheren Strafen zu rechnen ist.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie die von der belangten Behörde mit den angefochtenen Ent­scheidungen übermittelten Zahlscheine als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny