LVwG-300759/13/KL/JB

Linz, 08.09.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Ilse Klempt über den Vorlageantrag der Frau Mag. D W, G, vertreten durch Dr. W S Rechtsanwalt GmbH, x, A, gegen den Bescheid (Beschwerde-vorentscheidung) der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 7. April 2015,
Sich96-366-2012, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Ausländer-beschäftigungsgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am
3. September 2015

 

A)  zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Tatbegehung hinsichtlich des afghanischen Staatsangehörigen H N und der rumänischen Staatsangehörigen M-Z F hinsichtlich der Schuld mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatvorwurf zu lauten hat:

„Sie haben am 12.9.2012 um 10:00 Uhr den afghanischen Staatsbürger H N, geb. x, und die rumänische Staatsangehörige M-Z F, geb. x, im Rahmen Ihres Betriebes „G S“ mit gewerblichem Standort in G, x, als Aushilfe bzw. Zimmermädchen unberechtigt beschäftigt, da weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der/die Beschäftigte selbst eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte Plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besaß. Dies stellt jeweils eine Verwaltungsübertretung gemäß §§ 3 Abs. 1 und 28 Abs. 1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG BGBl. Nr. 218/1975 i.d.g.F. dar.“

Für diese Verwaltungsübertretungen wird gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG i.V.m § 20 VStG pro beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Stunden verhängt.

 

 

II.      Der Kostenbeitrag zu Verfahren erster Instanz ermäßigt sich daher auf 100 Euro, das sind 10 % der verhängten Geldstrafen. Gemäß
§ 52 Abs. 8 VwGVG entfällt ein Kostenbeitrag zum Beschwerde­verfahren.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

B)  b e s c h l o s s e n:

 

 

I. Hinsichtlich der rumänischen Staatsangehörigen E-L F und C R wird das Straferkenntnis aufge­hoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfallen jegliche Kostenbeiträge.

 

III. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 5.2.2015, Sich96-366-2012 wurden über den Beschwerdeführer Geldstrafen in vier Fällen von jeweils 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 33 Stunden, wegen je einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 3
Abs. 1 und 28 Abs. 1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil bei einer Kontrolle am 12.9.2012 um 10:00 Uhr im G S in der x in G von Organen der Finanzpolizei des Finanz­amtes K P S festgestellt wurde, dass folgende Personen zum Zeitpunkt der Beschäftigung über keine entsprechende arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen (Beschäftigungsbewilligung) verfügten:

1. N H

2. F M-Z

3. F E-L

4. R C.

Die Strafen wurden über die Beschuldigte als Inhaberin des G S verhängt.

 

Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei Frau E-L F und Herrn C R um selbstständige Gewerbe­treibende gehandelt habe, welche auch über eine aufrechte Gewerbe­berechtigung verfügten. Sie seien bei ihrer Arbeitsausübung und Arbeits­gestaltung völlig frei und unabhängig gewesen und habe auch keine genaue Zeiteinteilung oder Vorschrift bestanden, in welcher Reihenfolge die Arbeiten zu verrichten seien. Es habe auch keine Rufbereitschaft bestanden. Frau F und Herr R hätten die Tätigkeiten in Regie erbracht und seinen diese Regieleistungen auch monatlich abgerechnet worden. Die mangelnde Dienst­gebereigenschaft bezüglich Frau F und Herrn R sei auch mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vom 1.2.2013 festgestellt worden, womit ein Verwaltungsstrafverfahren wegen behaupteter Verletzung von sozialver­sicherungsrechtlichen Vorschriften mangels Dienstgebereigenschaft eingestellt worden sei. Frau F sei ab 1.8.2012 im Unternehmen der Beschuldigten beschäftigt und auch von der Beschuldigten bereits am 31.7.2012 angemeldet worden. Darüber hinaus habe Frau F auch vor Aufnahme der Tätigkeit selbst einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt. Auch Herr N sei vor Aufnahme der Tätigkeit beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden und habe dieser vor Beginn seiner Tätigkeit einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt. Schon deshalb sei eine Unterlassung der Einholung der Bewilligung nicht vorgelegen und habe die Beschwerdeführerin keinesfalls die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes umgehen wollen. Nachdem Arbeitskräfte für den Betrieb notwendig waren, haben F und N ihre Tätigkeiten im August 2012 aufge­nommen. Es hätten keine Gründe bestanden, weshalb eine Beschäftigungsbewilligung vom zuständigen Arbeitsmarktservice nicht erteilt werden sollte. Anfang September 2012 sei die Beschuldigte in Kenntnis gesetzt worden, dass die Beschäftigungsbewilligungen nicht erteilt werden. Es sei Rechtsmittel erhoben worden. Trotzdem seien die Arbeitsverhältnisse unverzüglich beendet und die Beschäftigten abgemeldet worden. Es liege kein Verschulden vor, weil entsprechende Anträge gestellt und auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gegeben gewesen seien. Es wurde die Berücksichtigung der Gewerbebe­rechtigungen, Rechnungen, An- und Abmeldung beim Sozialversicherungsträger sowie die zeugenschaftliche Einvernahme von Frau F, Herrn R und Herrn N beantragt.

 

2. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat im Grunde der Beschwerde Zeugen­einvernahmen von C R, E-L F und im Amts­hilfeweg H N durchgeführt und mit Bescheid (Beschwerdevor­entscheidung) vom 7.4.2015, Sich96-366-2012, der Beschwerde teilweise stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis insoweit abgeändert, als der Vorwurf der Verwaltungsübertretungen uneingeschränkt aufrecht bleibt und hinsichtlich der Strafen die Ersatzfreiheitsstrafen mit jeweils 16 Stunden festgelegt wurden. In der Begründung wurden die Angaben der einvernommenen Zeugen wiedergegeben und in wesentlichen Teilen auf die Begründung im Straferkenntnis hingewiesen.

Dagegen wurde fristgerecht ein Vorlageantrag eingebracht und die Beschwerde vom 5.3.2015 sowie die darin gestellten Anträge vollinhaltlich aufrechterhalten. Der Vorlageantrag wurde mit 24.4.2015 rechtzeitig eingebracht.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich das Rechtsmittel samt dem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 29.7.2015 vorgelegt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3.9.2015, zu welcher die Vertreter der Beschuldigten, des zuständigen Finanzamtes und der belangten Behörde erschienen sind. Weiters wurden die Zeugen S v d H von der Finanzpolizei Team x, E-L F, C R und H N geladen. Der Zeuge H N ist zur mündlichen Verhandlung erschienen und wurde unter Beiziehung eines Dolmetschers für afghanische Sprache einvernommen. Die Zeugen S v d H und C R haben sich für die Verhandlung entschuldigt. Die Zeugin F ist trotz ausgewiesener Ladung unentschuldigt nicht erschienen. Die weitere Beschäftigte M-Z F ist laut ZMR-Abfrage von einer Wohn­sitzadresse in G mit 8.11.2011 abgemeldet und unbekannt verzogen.

 

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sach­verhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:

 

Die Beschwerdeführerin war am 12.9.2012 Inhaberin des G S am Standort  G, x. Zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 12.9.2012 wurden vier ausländische Staatsbürger, nämlich die rumänische Staatsangehörige E-L F, die rumänische Staats­angehörige M-Z F und der rumänische Staatsangehörige C R sowie der afghanische Staatsangehörige H N im Betrieb angetroffen. Herr N hat im August und September 2012, nämlich etwa 20 Tage, als Küchenhilfe im G S gearbeitet. Die Stelle hat er über die C gefunden. Zu diesem Zeitpunkt war er noch Asylwerber und nicht anerkannter Asylberechtigter in Österreich. Von der C ist ihm gesagt worden, dass er als Lehrling die Lehrstelle übernehmen kann und dazu keine Beschäftigungsbewilligung brauche. Er wollte sich als Lehrling bewerben, hat aber dann als Küchenhilfe im G S ausgeholfen. Dafür hat er als Entgelt 300 bis 350 Euro erhalten. Er hat dort 5 bis 6 Tage pro Woche gearbeitet, jeweils von 11:00 Uhr bis 22:00  Uhr, manchmal auch bis 23:00 Uhr. Von der Beschuldigten wurde ihm vorher nicht gesagt, dass er nicht arbeiten dürfe bzw. dass keine Beschäftigungsbewilligung vorhanden ist. Er hat erst durch die Finanzpolizei anlässlich der Kontrolle erfahren, dass er nicht mehr weiterarbeiten darf. In der Küche waren noch 4 weitere Personen, nämlich 2 Mädchen und
2 Jungen beschäftigt, meist abwechselnd, nur selten alle 4 Personen gemeinsam. Die Küche hat das Personal aus der Küche geputzt, nämlich je nach dem wer Zeit hatte. Die Küche wurde immer erst nach Feierabend, also nachts geputzt und fertig gemacht für den nächsten Tag. Herr N hat seine Arbeit für den G S am 12.9.2012 beendet. Das übrige Küchenpersonal war vermutlich österreichisch. Manchmal haben Beschäftigte auch im Gasthof geschlafen. Herr N hat im Flüchtlingsheim in G geschlafen. Die Reinigung der Küche erfolgte mit Putzmittel und Kübel und Zubehör der Beschuldigten und wurden diese Sachen auch wieder nach Beendigung der Tätigkeit zurückgegeben. Die Beschuldigte hat auch Anweisungen gegeben, was genau zu tun ist. Für Reinigungsarbeiten des Gasthofes und das Aufräumen der Zimmer wurden Leute aus der Umgebung beschäftigt.

Laut Versicherungsdatenauszug war N von 20.8.2012 bis 12.9.2012 als Arbeiterlehrling bei der Beschuldigten zur Sozialversicherung gemeldet. Eine Beschäftigungsbewilligung wurde vom AMS abgelehnt und lag nicht vor.

Die rumänische Staatsangehörige F wurde nach Versicherungsdatenaus­zug von 1.8.2012 bis 12.9.2012 als Arbeiterin bei der Beschuldigten zur Sozial­versicherung gemeldet. Vom AMS T wurde ein Antrag auf Beschäftigungs­bewilligung abgelehnt und dem Rechtsmittel der Berufung nicht stattgegeben. Sie ist nach Rumänien verzogen.

Die rumänischen Staatsangehörigen E-L F und R C führten Reinigungsarbeiten innen und außen im Betrieb durch. Es wurden Rechnungen mit einem Pauschalbetrag für Juli 2012 vorgelegt. Es lagen jeweils Gewerbeberechtigungen für das Reinigungsgewerbe für diese beiden Personen vor. Laut Versicherungsdatenauszug der Sozialversicherung waren sie ab 6.5.2011 als gewerblich selbstständige Erwerbstätige gemeldet.

 

Mit Beschluss des Landesgerichts Linz, Aktenzeichen 17 Se 162/12s, rechts­kräftig mit 10.12.2012 wurde das Insolvenzverfahren gegen die Beschuldigte mangels Kostendeckung nicht eröffnet. Sie ist zahlungsunfähig. Mit weiterem Beschluss des Landesgerichts Linz, Aktenzeichen 17 Se 54/14m, vom 12.7.2014, rechtskräftig am 7.7.2014, wurde ebenfalls das Insolvenzverfahren gegen die Beschuldigte mangels Kostendeckung nicht eröffnet.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 1.2.2013, SV96-30-2012, wurde das Strafverfahren wegen Übertretungen nach § 111 Abs. 1 Z. 1 i.v.m
§ 33 Abs. 1 ASVG betreffend die rumänischen Staatsangehörigen F und R im Hinblick auf ihre Beschäftigung vom 12.9.2012 im G S in G eingestellt, weil keine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gemäß § 4 Abs. 2 und Abs. 4 ASVG und daher keine Versicherungspflicht vorgelegen sei.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den im Akt aufliegenden Unterlagen, sowie aus den Aussagen des in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des einvernommenen Zeugen bestanden für das Oö. Landesverwaltungsgericht nicht. Weiters ist festzuhalten, dass die beschäftigte rumänische Staatsangehörige F zur Sozialversicherung von der Beschuldigten angemeldet wurde und ihre Beschäftigung auch zu keiner Zeit bestritten wurde. Es ist auch unstrittig, dass eine Beschäftigungsbewilligung zwar beantragt, aber nicht erteilt und nicht vorgelegt wurde. Hingegen wurde eine Beschäftigung der rumänischen Staatsangehörigen R und F in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit während des gesamten Verfahrens bestritten und eine Bewilligungspflicht bestritten. Die beiden rumänischen Staatsangehörigen wurden zur Verhandlung geladen, sind aber nicht erschienen. Die Einvernahmen vor der belangten Behörde am 23.3.2015 wurden der Beschuldigten bzw. dem Rechtsvertreter nicht zur Kenntnis gebracht. Einer Verlesung in der mündlichen Verhandlung wurde nicht zugestimmt. Eine persönliche Einvernahme in der öffentlichen mündlichen Verhandlung war nicht möglich. Gemäß § 46 Abs. 3 VwGVG dürfen Niederschriften über die Verneh­mung des Beschuldigten oder von Zeugen sowie die Gutachten von Sachverstän­digen nur verlesen werden, wenn die Vernommenen in der Zwischenzeit gestorben sind, ihr Aufenthalt unbekannt ist oder ihr persönliches Erscheinen wegen ihres Alters, wegen Krankheit oder Behinderung oder wegen entfernten Aufenthalts oder aus anderen erheblichen Gründen nicht verlangt werden kann oder die in der mündlichen Verhandlung Vernommenen in wesentlichen Punkten von ihren früheren Aussagen abweichen oder Zeugen, ohne dazu berechtigt zu sein oder Beschuldigte die Aussage verweigern oder alle anwesenden Parteien zustimmen. Keine dieser Voraussetzungen war für eine Verlesung gegeben. Gemäß § 48 VwGVG darf bei der Fällung des Erkenntnisses, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, nur auf das Rücksicht genommen werden, was in der Verhandlung vorgekommen ist. Auf Aktenstücke ist nur insoweit Rücksicht zu nehmen, falls sie bei der Verhandlung verlesen wurden, es sei denn, der Beschuldigte hätte darauf verzichtet. Es kann daher auf die Einvernahmen vor der belangten Behörde im Hinblick auf die zitierten Bestimmungen nicht zurückgegriffen werden und können diese nicht bei der Entscheidung berücksichtigt werden. Es konnte daher eine bewilligungspflichtige Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht mit einer für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. Auch hat sich die Meldungslegerin berechtigt für die Verhandlung entschuldigt, sodass auch ihre Einvernahme hiezu nicht durchgeführt werden konnte.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 3 Abs. 2 AuslBG darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis ...  besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit.a AuslBG (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis  10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

 

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind.

 

5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom
9. Dezember 2010, Zl. 2010/09/0190-5, und vom 16. September 2010,
Zl. 2010/09/0069-0070-9, sowie in ständiger Rechtsprechung ausführt, „ist der Begriff der Beschäftigung, soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt – durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg.cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtskräftigen Willensüber­einstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an
(vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23.5.2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 2 Abs. 2 lit.a AuslBG) ist ent­scheidend, dass die persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber vorliegt, die sich in der Eingliederung in und die Unterwerfung unter die betriebliche Organisation des Arbeitgebers manifestiert. Daraus resultiert dann auch die wirtschaftliche Abhängigkeit. Wesentlich sind dabei die persönliche Dienstpflicht (Ausschluss einer Vertretung), die Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsdurchführung und die damit verbundene Ausschaltung jeglicher Bestimmungsfreiheit, ferner die Kontrolle durch den Dienstgeber. Für die selbständige Tätigkeit spricht hingegen die Tragung des unternehmerischen Risikos oder die Arbeit mit eigenen Betriebsmitteln.

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit.b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein „echtes“ Arbeitsverhältnis charakteristische per­sönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einer solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind

(vgl. z.B. hg. Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2005/09/0012). Auch diesbezüglich kommt es – wie oben erwähnt – nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (Werkvertrag oder freier Dienst­vertrag; vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20.11.2003, Zl. 2000/09/0208). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2005/09/0012).

Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber genannt.

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen so wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187).“

 

5.3. Im Grunde der zitierten Bestimmungen und der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war daher unter Zugrundelegung des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes für den afghanischen Staatsbürger N als auch für die rumänische Staatsangehörige F von einem Arbeitsverhältnis auszugehen, zumal einerseits eine Beschäftigung der beiden ausländischen Arbeitnehmer nicht bestritten wurde und diese auch zur Sozialversicherung angemeldet wurden. Der Arbeitnehmer N hat im Übrigen auch feste Arbeitszeiten angegeben und ein Entgelt erhalten. Es war von persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und Arbeitspflicht auszugehen. Der Arbeitnehmer N hat auch Hilfstätigkeiten ausgesagt. Eine Beschäftigungsbewilligung bzw. Arbeitserlaubnis lag für diese Arbeitnehmer im Beschäftigungszeitraum nicht vor. Es wurde der Antrag für eine Beschäftigungsbewilligung jeweils abgewiesen und war auch ein Rechtsmittel nicht erfolgreich. Es war daher hinsichtlich der beiden Ausländer der objektive Tatbestand der Verwaltungs­übertretung in zwei Fällen erfüllt. Als Inhaberin und Betreiberin des Lokals und Beschäftiger hat die Beschuldigte die Verwaltungsübertretungen zu verant­worten.

Hingegen konnte die Beschuldigte gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG nicht glaubhaft machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Insbesondere darf eine Beschäftigung erst dann angetreten und ausgeübt werden, wenn eine rechtskräftige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorliegt (§ 3 Abs. 2 AuslBG).

 

Hinsichtlich der weiteren rumänischen Staatsangehörigen R UND F ist hingegen auf die Ausführungen zur Beweiswürdigung unter Pkt. 4.2. hinzu­weisen. Ein gesichertes Beweisergebnis, dass ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt, konnte vor dem Landesverwaltungsgericht nicht erzielt werden. Weder konnte die Meldungslegerin befragt werden noch die beiden Ausländer. Eine Fortsetzung der Verhandlung und Nachholung des Beweis­verfahrens war aber im Grunde der eintretenden Strafbarkeitsverjährung mit 12.9.2015 nicht mehr möglich. Im Zweifel ist daher von der Unschuld der Beschuldigten auszugehen.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG, welche Bestimmung auch gemäß § 38 VwGVG im Beschwerdeverfahren anzuwenden ist, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die der Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Es war daher hinsichtlich der beiden Ausländer F und R der Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Beschwerdeführer kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaub­haftmachung“ nicht aus.

Zur Entlastung hat die Beschwerdeführerin nichts Relevantes vorgebracht. Insbesondere kann ihre Rechtsunkenntnis nicht als Entlastungsnachweis zu Gute gehalten werden. Als Gewerbetreibende und Inhaberin des Betriebes hat sie sich über die entsprechenden Rechtsvorschriften zu erkundigen und sich Kenntnis  zu verschaffen bzw. können entsprechende Rechtskenntnisse, die den Gewerbe­betrieb betreffen, vorausgesetzt werden. Insbesondere hätte sie Erkundigungen einholen müssen, ob hinsichtlich der Ausländer N und F eine Beschäftigungs-bewilligung erforderlich ist und ob eine solche vorliegt. Hin­sichtlich der Ausländerin F allerdings ist auf die besondere Bestimmung im AuslBG hinzuweisen, dass vor Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung die Beschäftigung nicht begonnen werden darf. Es ist daher der Beschuldigten eine Entlastung nicht gelungen und war daher von fahrlässiger und schuldhafter Tatbegehung auszugehen.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idF. BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1.7.2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Im Hinblick auf die Einstellung betreffend der Ausländer R und F war (verbleibend) von zwei unberechtigt beschäftigten Ausländern bei erstmaliger Tatbegehung auszugehen, also von einem Strafrahmen von 1.000 Euro bis 10.000 Euro. Die Beschuldigte ist unbescholten. Dies ist als mildernd zu werten. Auch ist das Verfahren überlang, nämlich beinahe drei Jahre, durchgeführt worden. Dies ist auch in erheblichem Ausmaß zu berücksichtigen. Auch liegt keine Tatwiederholungsgefahr vor, zumal die Beschuldigte zahlungsunfähig ist und keinen Gewerbebetrieb mehr führt. Auch wurden Sozial-versicherungsbeiträge für die unberechtigt Beschäftigten abgeführt Dies stellt einen weiteren Milderungsgrund dar. Da die Milderungsgründe erheblich überwiegen, war daher mit § 20 VStG vorzugehen. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Es konnte daher hinsichtlich der Ausländer N und F die Strafe auf 500 Euro jeweils herabgesetzt werden. Entsprechend musste auch gemäß § 16 VStG die Ersatzfreiheitsstrafe jeweils herabgesetzt werden. Eine weitere Strafherab­setzung war aber gesetzlich nicht möglich. Ein Absehen von der Strafe war mangels Vorliegens der erforderlichen Voraussetzungen gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht in Betracht zu ziehen. Insbesondere war die Intensität der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht unbedeutend und war auch das Verschulden der Beschuldigten nicht gering.

Im Hinblick auf die Zahlungsunfähigkeit der Beschuldigten wird auf die Bestimmung des § 54b Abs. 3 VStG hingewiesen, wonach die Möglichkeit besteht, bei der Bezirkshauptmannschaft Perg einen Antrag auf angemessenen Aufschub der Strafe oder auf Teilzahlung zu stellen.

 

6. Weil hinsichtlich der Ausländer F und N die Geldstrafe jeweils herabgesetzt wurde, war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend auf 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafen herabzusetzen. Weil aber zumindest hinsichtlich der Geldstrafe die Beschuldigte teilweise Erfolg hatte und hinsichtlich der Ausländer R und F mit Einstellung vorgegangen wurde, entfällt ein Kostenbeitrag gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG.

 

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision (Erkenntnis und Beschluss):

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis/diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungs­gerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je
240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt