LVwG-300750/26/Kl/PP

Die gegenständliche Firma hat somit in 2 Fällen gegen die sozialversicherungs­rechtliche Melde­pflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.“

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass die A. KG eine vermögens­verwaltende Gesellschaft ohne Gewerbeberechtigung sei und mit dem Sachverhalt nichts zu tun hätte. Die Räumlichkeiten im 2. Obergeschoß, in denen die Amtshandlung stattgefunden hätte, seien geraume Zeit vermietet bzw. Teile davon untervermietet und würden Konsequenzen die Mieter treffen. Das Bezirksverwaltungsamt L sei nicht zuständig. Die Anführung von Schremmarbeiten sei unrichtig, da die Räumlichkeiten fertiggestellt gewesen seien, nämlich alle Installationsarbeiten, Elektrikerarbeiten, sämtliche Estriche und Verfliesungen seien fertiggestellt gewesen. Herr S.A. sei zirka fünf Minuten vor der Amtshandlung ins Objekt eingetroffen und habe kein Werkzeug in der Hand gehabt. Er sei auch maximal 15 Minuten im Objekt gewesen. Die Fliesen seien vom Beschwerdeführer persönlich entfernt worden. Die Herrn A. und M. seien im Objekt deshalb nicht gemeldet, weil die Marktgemeinde S. die Anmeldung der Personen verhindere. Es seien daher seit Anfang 2013 zugesagte Mietverträge aus diesen Gründen nicht eingehalten worden und sei Herrn M. im Objekt x in L. eine Ersatzwohnung zur Verfügung gestellt worden.

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberöster­reich vorgelegt.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. September 2015, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und mit Ausnahme der belangten Behörde erschienen sind. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen Bezirksinspektor D.H., Revierinspektorin N.H. und S.A. geladen und einvernommen. Dem weiteren Zeugen E.M. konnte die Ladung nicht zugestellt werden.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Beschwerdeführer ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der A. KG mit Sitz in L., x. Diese ist Eigentümerin des Objektes in S., x. In diesem Objekt befindet sich im Erdgeschoß und 1. Obergeschoß ein Fitnessstudio, welches eingemietet ist. Im 2. Obergeschoß waren im Jahr 2013 Wohnungen vorgesehen. E.M. und S.A. hatten jeweils Interesse an einer Wohnung.

Am 5. Mai 2013 haben Polizeiorgane vor dem Gebäude x in S. Schremmarbeiten im Haus gehört. Das sofortige ungehinderte Betreten war nicht möglich. Sie machten auf sich aufmerksam und wurde dann geöffnet. Die beiden Personen M. und A., die im 2. Obergeschoß angetroffen wurden, hatten Straßenbekleidung an, die stark verschmutzt war und der man ansah, dass gearbeitet wurde. Über Befragen gaben diese auch an, dass sie mit Arbeiten in der Wohnung beschäftigt waren. Es wurden Fliesen abgestemmt und lagen abgesplitterte Fliesen am Boden. Eine der beiden Personen gab zu gearbeitet zu haben, die weitere Person, dass sie geholfen habe. Nach der Wahrnehmung der Kontrollorgane war der Bereich im 2. Obergeschoß nicht bewohnbar. Es wurde von einer Person bei der Kontrolle angegeben, dass beabsichtigt sei, in Zukunft dort zu wohnen. Ein Mietvertrag wurde bei der Kontrolle nicht erwähnt. Andere Firmen haben zu diesem Zeitpunkt dort nicht gearbeitet. Es war kein Firmenbus einer anderen Firma vorhanden. Der Beschwerdeführer kam dann später zum Objekt. Er führte gegenüber den Kontrollorganen aus, dass er eine Immobilienfirma hat und die Wohnung hergerichtet wird. Es wurden Mietverträge, abgeschlossen zwischen der A. KG und Herrn A. bzw. Herrn M., datiert je mit März 2013, jeweils wirksam mit 15. April 2013, vorgelegt. Herr A. wies jedoch darauf hin, dass die dort aufscheinende Unterschrift nicht mit seiner übereinstimme. Das Mietverhältnis wurde ja auch nicht wirksam, weil es Probleme mit der Baugenehmigung gegeben hat und die beiden Personen nicht einziehen konnten. Sie haben dann auch in diesem Objekt nicht tatsächlich gewohnt. Herrn M. wurde dann eine Wohnung in der x in L. zur Verfügung gestellt. A. hatte am 5. Mai 2013 einen Schlüssel für das Haustor, nicht jedoch für die Wohnung, die vom Gang aus betretbar war. Auch hat er zu keiner Zeit Miete für die Wohnung bezahlt. Auch hat er sich dort nicht polizeilich gemeldet, weil die Wohnung nicht fertig war. Der Mietvertrag wurde auch nicht der Polizei gegenüber bei der Kontrolle erwähnt.

Aus dem Versicherungsdatenauszug des Herrn S.A. ist ersichtlich, dass dieser von 16. Jänner bis 6. März 2013 als Arbeiter bei der D. J. gemeldet war, von 4. April bis 30. April Arbeitslosengeld bezogen hat. Herr M. war nach Versicherungsdatenauszug im November 2012 bei der Firma G. M. als Arbeiter gemeldet, ab 10. November 2012 bis 30. April 2013 bezog er mit Unterbrechungen Arbeitslosengeld und ist ab 6. Mai 2013 als Präsenzdiener gemeldet.

Eine Meldung zur Sozialversicherung zum Kontrollzeitpunkt gab es hinsichtlich beider Personen nicht.

4.2. Dieser Sachverhalt ist im Grunde der im Akt aufliegenden Unterlagen sowie der Aussagen der einvernommenen Zeugen erwiesen. Insbesondere bestanden für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich keine Anhalts­punkte, an den Aussagen der Kontrollorgane zu zweifeln. Vielmehr standen die Aussagen auch im Einklang mit der Lebenserfahrung. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Einschreitens der Kontrollorgane und ihrer Wahrnehmungen anlässlich der Amtshandlung sowie der Aussagen der beiden angetroffenen Personen bei der Amtshandlung. Im Übrigen ergaben sich aufgrund der länger verstrichenen Zeit aber Erinnerungslücken. Insbesondere Herr A. gab zu mehreren Fragen keine detaillierten Auskünfte mehr. Aber auch er verwies bei der mündlichen Verhandlung darauf, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle über den Mietvertrag nicht gesprochen wurde. Dies wiederum unterstreicht die Aussagen der Meldungsleger, dass lediglich von einer Absicht, in die Wohnung einzuziehen gesprochen wurde. Auch wurde von Herrn A. in der Verhandlung zugegeben, dass die Wohnung „nicht fertig“ war. Es war daher auch kein Einziehen und keine Meldung möglich. Auch ließ er hinsichtlich des nachträglich vorgewiesenen Mietvertrages Zweifel aufkommen hinsichtlich seiner Unterschrift. Hingegen wurde seinen Äußerungen, dass seine Kleidung bei der Kontrolle sauber war, nicht gefolgt, zumal beide Kontrollorgane von stark verschmutzter Kleidung sprachen. Dies ist auch logische Konsequenz für die Arbeiten, die konkret vorgenommen wurden, nämlich das Abschlagen bzw. Schremmen von Fliesen. Es wurde ja von Herrn A. selbst zugegeben „Fliesen weggeräumt zu haben“. Das Wegräumen mit Besen und Schaufel hingegen verursacht keinen Schremmlärm, welcher zweifelsfrei von den Kontrollorganen von der Straße aus wahrgenommen wurde. Insofern sind die Ausführungen des Zeugen A. nicht glaubwürdig. Darüber hinaus gaben die Kontrollorgane glaubwürdig an, dass ihnen gegenüber bei der Kontrolle auch Arbeiten einer Person zugegeben wurden, und dass die weitere Person dabei geholfen hätte. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass die Wohnungen in seiner Verfügungsgewalt gestanden seien, er die Wohnungen „zur Verfügung gestellt“ bekommen habe und sozusagen in Untermiete weitergegeben hätte, konnten vom Beschwerdeführer nicht unter Beweis gestellt werden. Er selbst führt aus, dass es keinen Mietvertrag gäbe. Hingegen weisen die vorgelegten Mietverträge lediglich auf ein Mietverhältnis zwischen der A. KG und den genannten Personen hin.

Dass auch andere Firmen im Objekt tätig gewesen waren und vom Beschwerdeführer Rechnungen vorgelegt wurden, hindert jedoch nicht an der punktuell vorgenommenen Wahrnehmung der Meldungsleger zum Tatzeitpunkt. Zu diesem Zeitpunkt waren erwiesenermaßen keine Firmen tätig und auch keine Personen von Firmen anwesend.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 31/2007 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung), haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenver­sicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsver­sicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Versicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Kranken­versicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensions­versicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer aufgrund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idF. BGBl. I Nr.150/2009 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung), handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtige Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.   Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.   Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.   Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.   gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafen bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden gering­fügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 539 a ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

5.2. Der Verwaltungsgerichtshof führt in seinem Erkenntnis vom 24.4.2014, Zl. 2012/08/0081, aus:

„Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirt­schaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß
§ 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhän­gigkeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21.02.2001, Zl. 96/08/0028).

......

Ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persön­licher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares – davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungs­freiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. aufgrund eines freien Dienstvertrages im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG) – nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, VwSlg. Nr. 12325/A).

Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeits­bezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontroll­befugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persön­liche Abhängigkeit nicht ausschließt.“ (vgl. so auch VwGH vom 20.03.2014,
Zl. 2012/08/0024).

Weiters führt der Verwaltungsgerichtshof aus: „Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeits­pflicht (vgl. zum Folgenden die hg. Erkenntnisse vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, und vom 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25.04.2007, VwSlg. 17185/A).“

„Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht“ (VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258).

Dabei liegt sämtlicher Judikatur des VwGH zugrunde, dass “persönliche Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit“ vorliegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner ständigen Rechtsprechung, z.B. Erkenntnis vom 29.4.2015, 2013/08/0196, zur Frage, ob die Merkmale eines der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliegenden Dienstverhältnisses gegeben sind, ausgeführt, dass es nicht (primär) auf die vertragliche Vereinbarung bzw. auf die Bezeichnung des Vertrages ankommt, sondern auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit (vgl. § 539a Abs. 1 ASVG). Für die Beurteilung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungs­verhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, kommt dem Vertrag zwar zunächst die Vermutung seiner Richtigkeit zu, d.h. es ist davon auszugehen, dass er den wahren Sachverhalt widerspiegelt. Soweit ein Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist er als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt. Weicht die tatsächliche Ausübung der Beschäftigung aber vom Vertrag ab, ist nicht primär der Vertrag maßgebend, sondern dann sind die wahren Verhältnisse entscheidend, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (mit weiteren Judikaturnachweisen). So hat der Verwaltungsgerichtshof z.B. in seinem Erkenntnis vom 28.1.2015, 2013/08/0048, hinsichtlich einer Verwendung für Reinigungsarbeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und ihre Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlauben und typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bilden, in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte als der Meldepflicht nach dem ASVG unterworfener Beschäftigung bestätigt. Auch im Erkenntnis vom 24.4.2014, 2012/08/0177, bestätigt er, dass berechtigt von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn ausgegangen werden kann, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

5.3. Unter Zugrundelegung der zitierten Gesetzesbestimmungen und der diesbezüglichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes war daher der erwiesene Sachverhalt so zu beurteilen, dass der objektive Tatbestand einer Verwaltungsübertretung gegeben war. Insbesondere nach dem Blickwinkel des § 539a ASVG, dass die Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes zu erfolgen hat, war davon auszugehen, dass der mit den angeführten Personen abgeschlossene Mietvertrag nur dazu diente, den wahren Sachverhalt zu überdecken, nämlich dass arbeitslose Personen damit beschäftigt werden, Umbauarbeiten bzw. Sanierungsarbeiten in Wohnobjekten durchzuführen. Ob Unentgeltlichkeit vereinbart wurde oder kein Entgelt vereinbart wurde, hindert nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses, zumal dann nach den Bestimmungen des ABGB das angemessene Entgelt geschuldet wird. Da die Objekte zum Kontrollzeitpunkt und auch noch zu einem späteren Zeitpunkt nicht bewohnbar waren wurde auch kein Mietentgelt bezahlt und wurde auch keine polizeiliche Meldung vorgenommen. Es stellt daher das angegebene Mietverhältnis nur einen Vorwand dar, um im Objekt Arbeiten durchführen zu können. Es sollte damit ein Beschäftigungsverhältnis verschleiert werden. Insbesondere ist dabei in Betracht zu ziehen, dass nach den vorgelegten Verträgen die Wirksamkeit mit 15. April 2013 beginnen sollte, tatsächlich aber zum Kontrollzeitpunkt am 5. Mai 2013 ein Bezug und eine mietgerechte Verwendung nicht möglich war. Der wahre wirtschaftliche Gehalt des Sachverhaltes war daher nicht das Eingehen eines Mietverhältnisses, sondern in wirtschaftlicher Betrachtung die Erbringung einer Arbeitsleistung an den Eigentümer des Mietobjektes. Von den beiden Personen wurde dann auch kein Mietentgelt bezahlt bzw. wurde von einer der Personen dann ein anderes Objekt in Miete genommen und dort eine Anmeldung vorgenommen. Es konnte daher den Ausführungen des Beschwerdeführers im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens nicht gefolgt werden. Insbesondere im Hinblick auf den Umstand, dass beide angetroffenen Personen in keinem Beschäftigungsverhältnis standen, spricht für eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Personen. Auch waren sie vor dem Bezug des Arbeitslosen­geldes als Arbeiter, einer davon im Malereigewerbe tätig. Auch dieser Umstand führt in wirtschaftlicher Betrachtungsweise dazu, dass es naheliegend ist, dass diese Personen nach Beendigung des Bezuges des Arbeitslosengeldes sich um eine anderweitige Erwerbsmöglichkeit umsahen. Auch Herr M. war zum Kontrollzeitpunkt noch nicht im Präsenzdienst. Schließlich war auch noch mit einzubeziehen, dass Herr A. selbst seine Unterschrift auf dem aufliegenden Mietvertrag anzweifelte. Es war daher der objektive Tatbestand der Verwaltungs­übertretungen erfüllt.

5.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Beschwerdeführer kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweis­mitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

Der Beschwerdeführer hat zu seinem Verschulden nichts vorgebracht und kein Vorbringen und keine Beweismittel zur Entlastung beigebracht. Es war daher im Sinne der zitierten Bestimmung von Fahrlässigkeit und daher schuldhaftem Verhalten auszugehen.

5.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idF. BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab
1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung strafmildernd die Unbe­scholtenheit des Beschwerdeführers und die lange Verfahrensdauer gewertet und straferschwerende Umstände nicht berücksichtigt. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse ging die belangte Behörde von den Angaben des Beschwerdeführers aus, nämlich einem jährlichen Nettoeinkommen von 8.000 Euro und dem Nicht- vorliegen von Sorgepflichten.

Diesen Umständen hat der Beschwerdeführer auch in der Beschwerde nichts entgegengesetzt und es kamen auch keine geänderten Umstände im Beschwerdeverfahren hervor. Es war daher grundsätzlich von diesen Angaben auszugehen. Allerdings ist dem Beschwerdeführer zugute zu halten, dass über das Maß, dass die belangte Behörde zugrunde gelegt hat, das Verfahren gedauert hat und daher die lange Dauer des Strafverfahrens auch bei der nunmehrigen Strafbemessung Berücksichtigung finden muss. Es kann daher im vorliegenden Einzelfall von einem erheblichen Gewicht der Milderungsgründe, nämlich Unbescholtenheit und erhebliche Dauer des Verfahrens, ausgegangen werden, sodass im Einzelfall von der außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG Gebrauch zu machen war. § 20 VStG ist nämlich dann anzuwenden, wenn Milderungsgründe erheblich überwiegen.

Von einem geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers ist hingegen nicht auszugehen, da nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes diese Voraussetzung nur dann vorliegt, wenn das tatbildmäßige Verhalten weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt. Es war daher nicht mit Verfahrenseinstellung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorzugehen.

In Anbetracht dieser Erwägungen konnte daher die Strafe auf die Hälfte des Mindestausmaßes, nämlich je Delikt auf 365 Euro reduziert werden. Entsprechend war auch die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG auf jeweils 56 Stunden herabzusetzen.

6. Weil die Beschwerde zumindest teilweise Erfolg hatte, entfällt ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG. Im Hinblick auf die Herabsetzung der Geldstrafen ermäßigt sich der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz gemäß § 64 VStG auf insgesamt 73 Euro, das sind 10 % der verhängten Geldstrafen.

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt