LVwG-150722/14/DM/FE

I.11. Im Rahmen des eingeräumten Parteiengehörs gab nur die belangte Behörde, nicht jedoch der Bf eine Stellungnahme ab.

II. Feststellungen, Beweiswürdigung:

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt, Beauftragung eines bautechnischen Amtssachverständigen mit der Vornahme eines Ortsaugenscheins und Abgabe einer gutachterlichen Stellungnahme zur Höhe der beschwerdegegenständlichen Mauern sowie Einholung eines aktuellen Grundbuchsauszuges zum Grundstück des Bf.

II.2. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht fest:

Der Bf ist Alleineigentümer des Grundstückes Nr. x, EZ x, KG K. Im Zuge einer mit Bescheid des Magistrates Linz vom 14.1.2009 erteilten Bauplatzbewilligung wurde im Süden des Grundstückes eine Teilfläche im Ausmaß von 11 m² an das öffentliche Gut der Stadt Linz (Grundstück Nr. xx, EZ x, KG K) abgetreten. Die grundbücherliche Durchführung der Abtretung erfolgte am 1.9.2010.

Über Ersuchen des Bf erteilte die Stadt Linz im Rahmen einer vertraglichen Vereinbarung vom 20.4.2012 die privatrechtliche Grundeigentümerzustimmung für die gärtnerische Nutzung der an das öffentliche Gut abgetretenen Grundfläche. Die Errichtung von baulichen Anlagen ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung.

An der östlichen Grenze des Grundstücks Nr. x, KG K, befindet sich eine Ziegelmauer mit einer Länge von 2,45 m und einer Höhe von 2,04 m.

Auf dem Grundstück Nr. xx, KG K, befindet sich eine mit einem Türdurchbruch versehene Mauer mit einer Länge von 2,04 m und einer Höhe von zumindest 2,24 m (gemessen am östlichen Mauerende, vom an der Grundgrenze zu Gst. Nr. x vorhandenen Gelände bis auf die Oberkante Dach). Am westlichen Mauerende, das an das beschwerdegegenständliche Nebengebäude angebaut ist, beträgt die Höhe der Mauer 2,30 m.

Auf den Grundstücken Nr. xx und x, beide KG K, befindet sich weiters ein ebenerdiges, nicht Wohnzwecken dienendes Nebengebäude in Massivbauweise mit den maximalen Abmessungen 3,62 m x 2,12 m. Dieses Nebengebäude überschreitet die im rechtswirksamen Bebauungsplan SW x festgelegte Straßenfluchtlinie.

II.3. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, dem durchgeführten Ortsaugenschein des bautechnischen Amtssachverständigen am 7.1.2016 sowie der darauf aufbauenden gutachterlichen Stellungnahme vom 14.1.2016 sowie den im Rahmen des Parteiengehörs dazu eingelangten Stellungnahmen sowohl des Bf als auch der belangten Behörde.

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt war im vorliegenden Fall bereits nach der Aktenlage und dem ergänzten Ermittlungsverfahren hinreichend und zweifelsfrei geklärt. Die Ergebnisse des ergänzten Ermittlungsverfahrens wurden den Parteien im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. Die daraufhin eingelangte Stellungnahme der belangten Behörde bezweifelt die Ermittlungsergebnisse nicht. Der Bf gab keine Stellungnahme ab.

Für das Landesverwaltungsgericht ist nicht ersichtlich, inwiefern eine mündliche Verhandlung der Klärung des Sachverhaltes weiter dienlich sein soll. Im Übrigen wurden in der vorliegenden Beschwerde ausschließlich Rechtsfragen (zur Teilbarkeit einer baulichen Anlage, zivilrechtliche Fragen zum Grundbenützungsrecht) vorgebracht, zu deren Lösung im Sinn der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC stehen daher der Abstandnahme von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen. Insofern konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung trotz Parteienantrag abgesehen werden.

III. Maßgebliche Rechtslage:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

III.1. Die hier maßgeblichen Bestimmungen der Oö. Bauordnung 1994 (Oö. BauO 1994), LGBl. Nr. 66, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 90/2013, lauten:

㤠25

Anzeigepflichtige Bauvorhaben

(1) Folgende Bauvorhaben sind der Baubehörde vor Beginn der Bauausführung anzuzeigen (Bauanzeige), soweit § 26 nichts anderes bestimmt:

9. die Errichtung oder wesentliche (umbaugleiche) Änderung von nicht Wohnzwecken dienenden ebenerdigen (eingeschossigen) Gebäuden mit einer bebauten Fläche bis zu 15 m²;

14. Stützmauern und freistehende Mauern mit einer Höhe von mehr als 1,50 Meter über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände, sowie Stützmauern mit einer aufgesetzten Einfriedung mit einer Gesamthöhe von mehr als 2,50 Meter über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände;

…

§ 26

Bewilligungs- und anzeigefreie Bauvorhaben

Weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige bedürfen die in den §§ 24 und 25 nicht angeführten Bauvorhaben; dies gilt insbesondere für

…

4. Stützmauern und freistehende Mauern bis zu einer Höhe von 1,50 Meter über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände;

Einfriedungen, soweit sie nicht unter § 25 Abs. 1 Z 14 fallen; Wild- und Weidezäune;

…

§ 49

Bewilligungslose bauliche Anlagen

(1) Stellt die Baubehörde fest, daß eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie - unabhängig von § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

…

(6) Stellt die Baubehörde fest, daß eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans, ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen. § 48 Abs. 7 gilt sinngemäß.“

III.2. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Oö. Bautechnikgesetzes 2013 (Oö. BauTG 2013), LGBl. Nr. 35/2013, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 89/2014, lauten:

㤠41

Ausnahmen von den Abstandsbestimmungen

…

(2) Die Mindestabstände zu den Bauplatz- oder Nachbargrundgrenzen können unterschritten werden mit:

1. Außenwandverputz, Außenwandverkleidungen sowie Wärme- und Schalldämmungen nach technischer Notwendigkeit zur Sanierung der Außenwände bei bestehenden baulichen Anlagen;

2. Erkern, Gesimsen, Portalen, Schaufenstern, Sockeln, Ziergliedern und dergleichen um 1 m;

3. das künftige Gelände überragenden Terrassen und Treppen im Freien, Balkonen, üblichen Dachvorsprüngen und angebauten Werbeeinrichtungen um 2 m; ein Mindestabstand von 2 m gegen die Bauplatz- oder Nachbargrundgrenzen darf jedoch nicht unterschritten werden;

4. Lichtschächten, Kellereinwurfsschächten und Treppen im Freien, jeweils unmittelbar auf oder unter dem Niveau des künftigen Geländes;

5. Gebäuden oder Gebäudeteilen, die im Abstand allseits nicht über das künftige Gelände hinausragen (wie mit Keller- oder Schutzräumen und Tiefgaragen).

…

(4) Die Bestimmungen des Abs. 2 Z 1 bis 4, ausgenommen Z 3 zweiter Halbsatz, gelten sinngemäß

1. für Vorbauten über die Straßenfluchtlinie eines Bebauungsplans und

2. - wenn kein Bebauungsplan vorhanden ist – für Vorbauten über die Grenze zwischen dem Baugrundstück und der öffentlichen Verkehrsfläche.

(5) In begründeten Fällen sind Überbauungen von öffentlichen Verkehrsflächen durch bauliche Anlagen, auch wenn sie nicht ausschließlich Interessen des Verkehrs, der Verkehrsteilnehmerinnen oder der Verkehrsteilnehmer dienen (wie Arkaden, Kuppeln und ähnliche Verbindungsbaulichkeiten), zulässig, wenn

1. bei den dem Verkehr dienenden Flächen eine lichte Durchfahrtshöhe von mindestens 4,50 m und

2. bei Gehsteigen eine lichte Durchgangshöhe von mindestens 2,50 m

gewährleistet ist.

(6) Die Zulässigkeit der Errichtung von baulichen Anlagen, die ausschließlich Interessen des Verkehrs oder der Verkehrsteilnehmerinnen oder der Verkehrsteilnehmer dienen, wird durch die Straßenfluchtlinie des Bebauungsplans und durch die Grenze zwischen dem Baugrundstück und der öffentlichen Verkehrsfläche nicht berührt.

…

§ 49

Einfriedungen, Lärm- und Schallschutzwände

…

(2) Soweit in anderen Rechtsvorschriften oder im Bebauungsplan nichts anderes festgelegt ist, dürfen Einfriedungen eine Höhe von 2 m über dem Erdboden, und zwar über dem jeweils höher gelegenen natürlichen Gelände, nicht überschreiten, außer der Verwendungszweck erfordert eine größere Höhe.

(3) Für Lärm- und Schallschutzwände gelten die Bestimmungen der Abs. 1 und 2 sinngemäß mit der Maßgabe, dass die im Abs. 2 festgelegte Höhenbeschränkung nur überschritten werden darf, soweit dies zur Erreichung eines ausreichenden Lärmschutzes erforderlich ist.

…“

III.3. Die hier maßgebliche Bestimmung des Oö. Raumordnungsgesetzes 1994 (Oö. ROG 1994), LGBl. Nr. 114/1993, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 69/2015, lautet:

㤠32

Inhalt des Bebauungsplanes

(1) Der Bebauungsplan hat auszuweisen und festzulegen:

1. die genaue Abgrenzung des Planungsgebietes und die Darstellung seiner Lage im Gemeindegebiet;

2. die im Flächenwidmungsplan festgelegten Widmungen sowie die Darstellung von überörtlichen Planungen;

3. die Fluchtlinien (Abs. 3);

…

(3) An Fluchtlinien sind zu unterscheiden:

1. Straßenfluchtlinien, das sind die Grenzen zwischen öffentlichen Verkehrsflächen und anderen Grundstücken;

…“

III.4. Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB), JGS Nr. 946/1811, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 87/2015, lautet in den hier relevanten Bestimmungen:

„§ 297. Ebenso gehören zu den unbeweglichen Sachen diejenigen, welche auf Grund und Boden in der Absicht aufgeführt werden, daß sie stets darauf bleiben sollen, als: Häuser und andere Gebäude mit dem in senkrechter Linie darüber befindlichen Luftraume; ferner: nicht nur Alles, was erd- mauer- niet- und nagelfest ist, als: Braupfannen, Branntweinkessel und eingezimmerte Schränke, sondern auch diejenigen Dinge, die zum anhaltenden Gebrauche eines Ganzen bestimmt sind: z. B. Brunneneimer, Seile, Ketten, Löschgeräthe und dergleichen.

§ 434. Zur Übertragung des Eigentums an Liegenschaften, die in keinem Grundbuche eingetragen sind, muß eine mit den Erfordernissen der §§ 432 und 433 versehene Urkunde bei Gericht hinterlegt werden. An die Stelle der Bewilligung der Einverleibung tritt die Erklärung der Einwilligung zur Hinterlegung der Urkunde.

§ 435. Dasselbe gilt auch für die Übertragung des Eigentums an Bauwerken, die auf fremdem Grund in der Absicht aufgeführt sind, daß sie nicht stets darauf bleiben sollen, soferne sie nicht Zugehör eines Baurechtes sind.“

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat gemäß § 27 VwGVG erwogen:

§ 49 Abs. 1 Oö. BauO 1994 regelt den Fall, dass eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder wurde, wobei diese Bestimmung sinngemäß auch für anzeigepflichtige bauliche Anlagen gilt (§ 25a Abs. 5 Z. 1 und 2 Oö. BauO 1994). Die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages nach § 49 Abs. 1 Oö. BauO 1994 setzt voraus, dass die den Gegenstand des Verfahrens bildende bauliche Anlage sowohl im Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des behördlichen Auftrages bewilligungspflichtig (anzeigepflichtig) war bzw. ist. Für die Klärung der Frage aber, ob die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung (Kenntnisnahme einer Bauanzeige) im Zeitpunkt der Erlassung des Abbruchauftrages möglich ist, ist die in diesem Zeitpunkt geltende Rechtslage maßgeblich (vgl. VwGH 29.4.2015, 2013/05/0025).

Gemäß § 49 Abs. 6 Oö. BauO 1994 hat die Baubehörde dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes aufzutragen, wenn sie feststellt, dass eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde.

Da unter „maßgeblicher Rechtslage“ in § 49 Abs. 1 letzter Satz Oö. BauO 1994 jedenfalls auch die in Abs. 6 genannten bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen zu verstehen sind, erübrigt sich, wenn ein solcher Widerspruch zu bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen besteht, eine Differenzierung dahingehend, ob eine bewilligungspflichtige, anzeigepflichtige oder bau- und anzeigefreie Ausführung vorliegt. Es muss sich nur um eine „bauliche Anlage“ handeln (vgl. VwGH 17.4.2012, 2009/05/0063; 24.4.2007, 2006/05/0054 ua).

IV.1. Zu den einzelnen baulichen Anlagen

IV.1.1. Ostseitige Ziegelmauer (Spruchabschnitt 1.)

Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid davon ausgegangen, dass diese Mauer 2,11 m hoch ist. Der Bf hat bereits im Rahmen der Berufung und auch nun im Zuge der Beschwerde eingewendet, dass die angeführte Mauer gemessen vom Erdreich lediglich 1,97 m hoch sei und daher zu Unrecht ein Beseitigungsauftrag erteilt worden sei.

Da sich aus der von der Baubehörde erster Instanz eingeholten Vermessung vom 14.9.2012, auf die sich die belangte Behörde stützte, nicht ergibt, ob die Höhe der Ziegelmauer „über dem jeweils höher gelegenen natürlichen Gelände“ iSd § 49 Abs. 2 Oö. BauTG 2013 gemessen wurde, beauftragte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich einen bautechnischen Amtssach-verständigen mit einem Ortsaugenschein und einer entsprechenden Nachvermessung. Die Kontrollmessung erfolgte laut Ausführungen des Amtssachverständigen so, dass – soweit möglich – versucht wurde, die jeweiligen Höhen vom in der Natur vorhandenen Gelände unmittelbar entlang der Nachbargrundgrenze auf die höchste Stelle des Mauerwerks samt darauf versetztem Tondachziegel und auch die höchste Stelle des Tondachziegels festzustellen. Dabei stellte sich heraus, dass die höchste Stelle des Mauerwerks im Bereich des Mauerwerksendes in nordnordwestlicher Richtung vorliegt, wobei die maximale Mauerwerkshöhe mit 2,00 m und die maximale Höhe des ca. 17 cm Richtung Westen vorspringenden Tondachziegels mit 2,04 m vorliegt. Da der Tondachziegel ein Teil der Mauer ist und von der Einheitlichkeit der baulichen Anlage auszugehen ist, beträgt die Ziegelmauer an der höchsten Stelle somit 2,04 m (vgl. dazu auch VwGH 5.11.2015, 2013/06/0063).

Die betreffende Ziegelmauer unterliegt somit der Anzeigepflicht gemäß § 25 Abs. 1 Z. 14 Oö. BauO 1994. Diese Bauanzeigepflicht war auch bereits im Errichtungszeitpunkt der Mauer im Jahr 2012 gegeben, zumal sich § 25 Abs. 1 Z. 14 Oö. BauO 1994 in der Fassung vor der Oö. Bauordnungs-Novelle 2013, LGBl. Nr. 34/2013, von der ab 1.7.2013 geltenden Fassung nicht unterscheidet.

Wie die belangte Behörde richtig ausführt, ist die gegenständliche Mauer als Teil der ostseitigen Grundstückseinfriedung zum Nachbargrundstück Nr. x2, KG K, zu werten (zum Charakter einer „Einfriedung“ vgl. VwGH 5.11.2015, 2013/06/0063).

Wie die belangte Behörde richtig ausführt, ist die Mauer als Einfriedung allerdings nur dann anzeigefähig, wenn sie der Bestimmung des § 49 Oö. BauTG 2013 entspricht. Dies ist zu verneinen, weil die Höhe der betreffenden Einfriedungsmauer – wenngleich geringfügig – mehr als 2 m beträgt und somit ein Widerspruch zu § 49 Abs. 2 Oö. BauTG 2013 vorliegt. Dafür, dass der objektive Verwendungszweck der Mauer eine größere Höhe erfordern würde, gibt es keinerlei Anhaltspunkte.

Wenn der Bf vermeint, die belangte Behörde hätte den baupolizeilichen Beseitigungsauftrag so fassen müssen, dass nur der baurechtswidrige Teil der Mauer, sohin die oberen Ziegelreihen bis auf eine verbleibende Mauerhöhe von 2 m abzutragen bzw. zu beseitigen wäre, kann dem nicht zugestimmt werden:

Wie die belangte Behörde richtig ausführt, kommt es bei der Prüfung, ob gemäß § 49 Abs. 1 Oö. BauO 1994 die Möglichkeit, nachträglich um Baubewilligung anzusuchen (hier: nachträglich eine Bauanzeige zu erstatten), einzuräumen ist, lediglich auf die Bewilligungsfähigkeit des vom Entfernungsauftrag betroffenen tatsächlichen (!) Baubestandes und nicht darauf an, durch welche Veränderungen die Voraussetzungen für eine Bewilligungsfähigkeit geschaffen werden können (vgl. VwGH 28.4.1992, 92/05/0043). Es ist diesbezüglich auf die Ausführungen der belangten Behörde zu verweisen, wonach – anders als nach § 49 Abs. 6 Oö. BauO 1994, wonach die „Herstellung des rechtmäßigen Zustandes“ aufzutragen ist – die Baubehörde nach § 49 Abs. 1 Oö. BauO 1994, der gemäß § 25a Abs. 5 Z 1 und 2 leg.cit. auch für (nicht angezeigte) anzeigepflichtige bauliche Anlagen gilt, bei nicht gegebener Anzeigefähigkeit die Beseitigung (!) der konsenslosen baulichen Anlage aufzutragen hat. Nach ständiger Judikatur hat bei einem einheitlichen Bauwerk grundsätzlich der gesamte Bau Gegenstand eines baupolizeilichen Auftrags zu sein. Ein Abbruchauftrag kann sich nur dann auf Teile eines Bauvorhabens beziehen, wenn die konsenswidrigen oder konsenslosen Teile eines Bauvorhabens von diesem trennbar sind; entscheidungswesentlich ist dabei die Frage der technischen Durchführbarkeit des auf einen Bauteil beschränkten Beseitigungsauftrages (vgl. VwGH 29.4.2015, 2013/05/0025 mwN). Es kann der belangten Behörde nichts entgegengehalten werden, wenn sie bei einer Ziegelmauer von einem einheitlichen Bauwerk ausgeht. Im Ergebnis würde die Reduzierung der Mauerhöhe auf 2,00 m zwar die Konsensfähigkeit des Objektes begründen, nichts jedoch an deren Konsenslosigkeit ändern, sodass ein darauf abzielender baubehördlicher Auftrag nicht zur Herstellung eines der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes führen würde.

Die belangte Behörde hat daher hinsichtlich dieser Mauer dem Grunde nach zu Recht einen unbedingten baupolizeilichen Beseitigungsauftrag nach § 49 Abs. 1 Oö. BauO 1994 erlassen. Vom Landesverwaltungsgericht war lediglich die Höhe der Mauer entsprechend dem Ergebnis der Messung vor Ort zu berichtigen.

IV.1.2. Südseitige Mauer (Spruchabschnitt 2.)

Hinsichtlich der Anzeigepflicht der gegenständlichen Mauer mit Türdurchbruch wird auf die obigen Ausführungen (IV.1.1.) verwiesen. Die gegenständliche Mauer wäre daher vor ihrer Errichtung nach § 25 Abs. 1 Z. 14 Oö. BauO 1994 der Baubehörde anzuzeigen gewesen.

Auch hinsichtlich der Anzeigefähigkeit dieser Einfriedungsmauer (sie dient unzweifelhaft dazu, den von der Stadt Linz dem Bf vertraglich überlassenen Bereich des Grundstückes Nr. xx, KG K, nach außen abzuschließen) wird auf das oben Gesagte (IV.1.1.) verwiesen. Dass der Verwendungszweck dieser Einfriedungsmauer eine größere Höhe erfordern würde, wurde vom bautechnischen Amtssachverständigen schlüssig und nachvollziehbar ausgeschlossen.

Da eine Anzeigefähigkeit dieser Mauer nicht gegeben ist, erteilte die belangte Behörde daher zu Recht einen diesbezüglichen unbedingten Beseitigungsauftrag. Auch hier war vom Landesverwaltungsgericht lediglich die Höhe der Mauer entsprechend dem Ergebnis der Messung vor Ort zu berichtigen. Hinsichtlich dem Vorbringen des Bf, ein Beseitigungsauftrag dürfe nur auf eine Beseitigung der eine Höhe von 2,00 m überragenden Teile lauten, wird ebenso auf das oben Gesagte (IV.1.1.) verwiesen.

IV.1.3. Nebengebäude (Spruchpunkt 3.)

Zum Beseitigungsauftrag hinsichtlich des beschwerdegegenständlichen, gemäß § 25 Abs. 1 Z. 9 Oö. BauO 1994 anzeigepflichtigen Nebengebäudes, welches entsprechend den Ausführungen im angefochtenen Bescheid großteils außerhalb der im hier maßgeblichen Bebauungsplanes verordneten Straßenfluchtlinie liegt, bringt der Bf vor, diese öffentliche Verkehrsfläche sei bis dato nicht errichtet worden und werde auch mangels notwendigerweise abzutretender Grundstücksflächen der Nachbarn niemals errichtet werden. Der Ausweis als Verkehrsfläche im Flächenwidmungsplan entspreche daher nicht den Tatsachen und sei zwingend zu korrigieren. Darauf aufbauend sei auch die Darstellung einer Straßenfluchtlinie im Bebauungsplan obsolet und das im angefochtenen Bescheid inkriminierte Nebengebäude nicht per se nicht anzeigefähig.

Mit diesem Vorbringen kann der Bf jedoch nicht aufzeigen, weshalb der an ihn ergangene unbedingte Beseitigungsauftrag bezüglich dem Nebengebäude rechtswidrig ergangen sei. Maßgeblich ist, dass der hier rechtswirksame Bebauungsplan SW x im fraglichen Bereich eine Straßenfluchtlinie festlegt. Diese wird mit dem Nebengebäude überschritten. Da keine der Ausnahmen des § 41 Abs. 4, 5 oder 6 Oö. BauTG 2013 greift, ist es wegen Widerspruchs zum Bebauungsplan nicht anzeigefähig, weshalb ein unbedingter Beseitigungsauftrag zu erteilen war.

IV.2. Zur Eigentumsfrage

Gemäß § 49 Abs. 1 Oö. BauO 1994 richtet sich ein baupolizeilicher Auftrag nach dieser Bestimmung an den Eigentümer der baulichen Anlage.

Während die ostseitige Ziegelmauer zur Gänze auf dem Grundstück des Bf (Gst. Nr. x) gelegen ist und daher keine Zweifel daran bestehen, dass diese Mauer im Eigentum des Bf steht, befindet sich die südliche Mauer zur Gänze und das Nebengebäude teilweise auf dem im Eigentum der Stadt Linz stehenden Grundstück Nr. xx.

Die belangte Behörde geht nun unter Darlegung höchstgerichtlicher Judikatur davon aus, dass es sich bei der südlichen Mauer und dem Nebengebäude um Superädifikate handelt, deren Eigentümer der Bf ist. Dies begründet sie damit, dass diese baulichen Anlagen – wenngleich es sich dabei um fest mit dem Boden verbundene Objekte handle -  lediglich aufgrund eines prekaristischen – jederzeit ohne Angaben von Gründen auflösbaren – Grundbenützungsverhältnisses errichtet worden sei. Punkt 9 der Vereinbarung vom 20.4.2012 sehe ausdrücklich vor, dass im Falle eines Widerrufes der Gesuchsteller verpflichtet sei, das in Anspruch genommene öffentliche Gut unverzüglich zu räumen und nicht berechtigt sei, aus diesem Titel Ersatzansprüche gegen die Stadt Linz geltend zu machen. Selbst wenn der Bf (rechtsirrig) angenommen hätte, das von der Stadt Linz eingeräumte Grundbenützungsverhältnis würde auch die Errichtung von baulichen Anlagen erlauben, lasse sich der Mangel an Belassungsabsicht des Bf (auch) aus seiner im Verfahren am 28.5.2013 erstatteten Stellungnahme ableiten, wonach er die Mauer sofort schleifen würde, wenn sie (gemeint wohl: die Grundfläche) vom Magistrat für Tätigkeiten benötigt würde.

Der Bf bringt dazu nun vor, diese Vorfragenbeurteilung (um den Eigentümer der Baulichkeit als Adressaten festzustellen) führe dazu, dass die Gestattung der Stadt Linz zum einen als Grundlage für die Errichtung dieser Baulichkeit gesehen werde und zum anderen die Stadt Linz als Baubehörde die vollständige Beseitigung derselben betreibe. Dieser Widerspruch sei auch in Ansehung verfassungsrechtlicher Grundsätze nicht erklärbar.

Dazu wird ausgeführt, dass die Vereinbarung vom 20.4.2012 einerseits ausdrücklich als Art der Nutzung eine „gärtnerische Nutzung“ festgelegt hat und weiters, wie schon die belangte Behörde ausgeführt hat, gemäß Punkt 9. vorsieht, im Falle eines Widerrufes der Gesuchsteller verpflichtet ist, das in Anspruch genommene öffentliche Gut unverzüglich zu räumen. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich kann der belangten Behörde daher nichts entgegengehalten werden, wenn sie davon ausgeht, dass der Bf Eigentümer der beschwerdegegenständlichen baulichen Anlagen ist. Der Bf bestreitet dies im Grunde auch gar nicht.

IV.3. Parteiengehör

Der Bf moniert schließlich noch, dass ihm die dem Beseitigungsauftrag in allen Punkten zugrunde gelegte vermessungstechnische Erfassung vom 14.9.2012 weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren zur Kenntnis gebracht worden sei, weshalb ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliege.

§ 45 Abs. 3 AVG sieht vor, dass der Partei das Ergebnis der Beweisaufnahme, d.h. welche Resultate das Verfahren bisher erbracht hat, zur Kenntnis zu bringen ist. Sie soll gewährleisten, dass dem Bescheid keine der Partei unbekannte Tatsachen und Beweismittel zugrunde gelegt werden [„Überraschungsverbot“; siehe Hengstschläger/Leeb, AVG² § 45 Rz 27 (Stand 1.1.2014, rdb.at)]. Die Baubehörde erster Instanz hat mit Schreiben vom 2.5.2013 dem Bf die genauen (Vermessungs)Ergebnisse der Baukontrolle vom 3.9.2012 sowie den Beseitigungsgrund mitgeteilt. Auch ohne Übermittlung des diesem Schreiben zugrunde liegenden Vermessungsplanes vom 14.9.2012 wurden dem Bf die auf diesem Plan eingezeichneten Ergebnisse der durchgeführten Vermessung vor Ort schriftlich mitgeteilt. Der Bf hat somit auch ohne Übermittlung dieses Vermessungsplanes vom 14.9.2012 Kenntnis vom Ermittlungsergebnis erhalten, weshalb nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich der Grundsatz des Parteiengehörs eingehalten wurde und der Bf keinen diesbezüglichen wesentlichen Verfahrensfehler aufzeigen konnte.

IV.4. Die Erfüllungsfrist von fünf Monaten ab Zustellung dieser Entscheidung ist jedenfalls angemessen, um die aufgetragene Leistung zu erfüllen (vgl. VwGH 30.1.2014, 2011/05/0060; 12.11.2012, 2012/06/0124 ua).

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,-- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Doris Manzenreiter