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LVwG-300002/21/BMa/TK/SA
Linz, 26.02.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.a Gerda Bermayr-Mann über die Beschwerde der x, vertreten durch x, gegen den Bescheid des Magistrats der Stadt Steyr vom 14. Jänner 2013, Zl. Ge-1637/12, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG)
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 200 € zu leisten.
III. Überdies sind gem. § 52 Abs.3 VwGVG iVm dem Beschluss des OÖ. Landesverwaltungsgerichts vom 3. Februar 2014, LVwG-300102/18/Hu, Dolmetschergebühren in Höhe von insgesamt 177,30 Euro zu leisten.
IV. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. x (im Folgenden: Bf) wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 14. Jänner 2013, Ge-1637/12, wegen Übertretung §3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe iHv von 1000 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden verurteilt.
Dagegen wurde die rechtzeitige Berufung vom 23. Jänner 2013 erhoben, die durch den rechtsfreundlichen Vertreter der Bf eingebracht wurde.
I.2. Folgender entscheidungsrelevante Sachverhalt wird festgestellt:
Weil x im Jahr 2012 immer wieder erkrankt war, hat sie ihre Schwiegertochter x zu ihrer Unterstützung mit verschiedenen Aufgaben in der von ihr als handelsrechtliche Geschäftsführerin geführten Firma x mit Sitz in der x, beauftragt.
x hat auch den „Werkvertrag“ erstellt, den sie am 1. November 2012 als Vertreterin der x mit der Fa. x geschlossen hat. Der Werkvertrag lautet wie folgt:
Dieser „Werkvertrag“ beinhaltet weder ein bestimmtes Gewerk noch Beginn und Ende eines Gewerks oder die Vereinbarung eines Pönales.
x war – allerdings mit einem anderen Geburtsdatum, als dies im Straferkenntnis aufscheint – von der x zur Sozialversicherung gemeldet und hat bei seinem Arbeitsantritt bei der x diese Meldung dem x übergeben. Dieser hat ihn in der Arbeit unterwiesen.
Am 25.11.2012 wurde eine Kontrolle nach dem AuslBG auf der Baustelle in der x (im Folgenden: Baustelle der S), durchgeführt. x hat in dem vom ihm anlässlich der Kontrolle ausgefüllten Personenblatt (das sowohl in deutscher als auch in bosnisch/serbokroatischer Sprache abgefasst und daher für x verständlich war) angegeben, bereits seit drei Tagen beim Chef „x“ zu einem täglichen Pauschallohn von 50 Euro, bei einer Arbeitszeit von 8 Stunden, beschäftigt gewesen zu sein.
x hat an einer Mauer Steine verlegt, während zwei Arbeiter der x in ca. 10 Meter Entfernung bereits verlegte Steine verfugt haben. Die von x verlegten Steine wurden von Arbeitern der Firma x nach ein paar Tagen, nachdem das Material getrocknet war, verfugt. Das zu verarbeitende Material wurde von der Firma der Bf zur Verfügung gestellt.
Die Kontrolle der Arbeiten des x wurde wiederum durch x durchgeführt.
Es kann nicht festgestellt werden, wer dem x den Lohn ausgezahlt hat. x hat keine Arbeit verrichtet, die sich von jener der Arbeiter der Firma x wesentlich unterscheidet. So haben auch Angestellte der vorgenannten Firma Steine verlegt (Seite 4 des Tonbandprotokolls vom 29. Jänner 2014).
Die Firma x hat Rechnung für die Leistung des x an die Firma x gelegt, diese Rechnung wurde von der x jedoch nicht bezahlt.
II. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und der mündlichen Verhandlung vom 18. November 2013, die am 29. Jänner 2014 fortgesetzt wurde, sowie den anlässlich dieser Verhandlung vorgelegten Unterlagen ergibt.
Zur Verhandlung sind der rechtsfreundliche Vertreter der Beschwerdeführerin sowie jeweils ein Vertreter der Legalpartei, des Finanzamts und der belangten Behörde gekommen. Als Zeugen wurden x einvernommen.
Anlässlich der mündlichen Verhandlung wurde von der Schwiegertochter der Beschwerdeführerin Einsicht dahingehend gezeigt, dass ihr nunmehr bewusst ist, dass der von ihr erstellte „Werkvertrag“ nicht den für einen solchen Vertrag erforderlichen Kriterien entspricht. Von x wurde auch nicht in Abrede gestellt, dass die Unterweisung und die Kontrolle der Arbeiten des x durch ihren Gatten x erfolgt ist.
III. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:
III.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
III.2. Die Bf ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Fa. x strafrechtlich verantwortlich.
In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).
III.3. Im konkreten Fall handelt es sich um kein „gewährleistungstaugliches“ Gewerk, das von x hergestellt wurde. Die von ihm verlegten Steinplatten wurden nachträglich, nachdem die Masse, auf denen die Steine verlegt wurden, getrocknet war, von Arbeitern der x verfugt. Damit hat x eine Arbeit erbracht, die sich in den Arbeitsablauf jener der Firma der Beschwerdeführerin eingefügt hat. Auch hat x kein von den Arbeitern der Firma x unterschiedliches Werk erbracht.
Es wurde weder der von ihm zu erbringende Leistungsumfang beschrieben noch wurde ein Datum des Beginns oder des Endes der zu erbringenden Leistung festgesetzt. Der mit der Firma x am 1.11.2012 geschlossene „Werkvertrag“ beinhaltet damit nicht die wesentlichen Merkmale eines solchen Vertrags und ist nicht als solcher zu qualifizieren. Es liegt damit auch keine von einem Angestellten eines Subunternehmers erbrachte Leistung vor, vielmehr ist die Arbeit des x der Firma x zuzurechnen, wurde dieser Arbeiter doch auch durch x, den Sohn der Beschwerdeführerin, in seiner Arbeit unterwiesen und die von x erbrachte Leistung wurde vom Sohn der Beschwerdeführerin auch kontrolliert. Die Leistungen des Ausländers sind identisch mit gleichartigen Betriebsergebnissen, die von der Firma der Bf angestrebt werden. Auch das zu verarbeitende Material wurde von der Firma der Bf zur Verfügung gestellt.
Der vom Vertreter der Bf vorgelegte Werkvertrag stellt sich als Umgehungsversuch der Bestimmungen des AuslBG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern. Der Ausländer wurde unter ähnlichen sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG und keiner Tätigkeit eines Angestellten eines Subunternehmers auszugehen ist. Dem steht auch nicht entgegen, dass die x im Firmenbuch verzeichnet war und x sich die Anmeldung des x zur österreichischen Sozialversicherung durch die x vorlegen hat lassen.
Die Bf hat damit das Tatbild des ihr vorgeworfenen Tatbestands erfüllt.
III.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Der Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Übertretung kein Verschulden trifft. Insbesondere hat sie nicht dafür Sorge getragen, entsprechend qualifizierte Personen zu beauftragen, einen gültigen Werkvertrag zu schließen und für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG zu sorgen. Die angelastete Verwaltungsübertretung ist der Bf daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass lediglich die Mindeststrafe verhängt wurde und außer dem von der belangten Behörde bereits berücksichtigten Milderungsgrund, nämlich der völligen verwaltungsstraf-rechtlichen Unbescholtenheit der x, keine mildernden Umstände hervorgekommen sind, sodass die Voraussetzungen einer Anwendung des § 20 VStG, nämlich des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen, nicht erfolgen konnte. Wegen Verhängung lediglich der Mindeststrafe erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit den Strafzumessungsgründen.
III.5. Weil der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gem. § 52 Abs.1 und Abs.2 Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in Höhe von 20% der verhängten Strafe vorzuschreiben.
III.6. Die nach dem Gebührenanspruchsgesetz 1975 idgF festgesetzten Gebühren für die Beiziehung von Dolmetschern waren dem Bf auf der Rechtsgrundlage des VwGVG vorzuschreiben.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag.a Gerda Bergmayr-Mann