LVwG-800160/2/Re/AK

Linz, 03.03.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Werner Reichenberger über die Beschwerde des Herrn Y E, x, L, vom
27. August 2015 gegen das Strafer­kenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 31. Juli 2015, GZ: 0010735/2015, wegen einer Übertretung der GewO 1994

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 200 Euro, für den Fall der Unein­bringlichkeit derselben die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 18 Stunden, herabgesetzt wird.

 

 

II.      Der Kostenbeitrag zum behördlichen Verwaltungsstrafverfahren verringert sich auf 20 Euro (10 % der verhängten Geldstrafe). Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Beschwerdeverfahren.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

Zu I.:

 

1. Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom  31. Juli 2015, GZ: 0010735/2015, wurde über Herrn Y E eine Geld­strafe in der Höhe von 300 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 28 Stunden, verhängt, dies wegen einer Übertretung nach §§ 1, 5 Abs. 2, 53 Abs. 1, 339 Abs. 1 und 366 Abs. 1 Z 1 Gewerbeordnung (GewO) 1994.

 

Folgender Tatvorwurf liegt der Bestrafung zugrunde:

 

„Im Zuge von Kontrollen durch Organe der Landespolizeidirektion Oberösterreich wurde festgestellt, dass der Beschuldigte

a)    am 23.02.2015 um 13:55 Uhr in L, Bereich x,

b)    am 30.04.2015 um 22:52 Uhr in L, Bereich x,

c)    am 16.05.2015 um 18:40 Uhr in L, Bereich x und

d)    am 30.05.2015 um 23:36 Uhr in L, Bereich x.

jeweils herumgezogen ist und an Personen Rosen zum Verkauf feilgeboten und auch verkauft hat. Das Feilbieten von Rosen (Naturblumen) durch Herumziehen von Ort zu Ort darf nur ausgeübt werden, wenn eine Gewerbeanmeldung des freien Gewerbes des Feilbietend von Obst, Gemüse, Kartoffeln, Naturblumen, Brennhölzer, Butter und Eier gem. § 53 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 oder eine Bewilligung der Gemeinde im Sinne des § 53 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 vorliegt. Der Beschuldigte verfügt weder über eine solche Gewerbeberechtigung noch über eine Bewilligung der Gemeinde.

Somit wurde vom Beschuldigten zumindest von 23.02.2015 bis 16.05.2015 auf eigene Rechnung und Gefahr mit der Absicht einen regelmäßigen wirtschaftlichen Ertrag zu erzielen das oa. Gewerbe ausgeübt, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbebe­rechtigung zu sein.“

 

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der angeführte Sachverhalt sei von Organen der Landespolizeidirektion Oberösterreich festgestellt worden. Gegen die darüber verhängte Strafverfügung vom 2. März 2015 hat der Beschuldigte Einspruch erhoben, er habe kein Geld und wolle etwas dazuverdienen.

 

In der Folge sind bei der belangten Behörde weitere Anzeigen wegen desselben Deliktes, nämlich des Feilbietens von Naturblumen ohne gewerberechtliche Genehmigung, zu weiteren Tatzeiten, nämlich am 30. April 2015, 22.55 Uhr, am 16. Mai 2015, 18.40 Uhr, sowie am 30. Mai 2015, 23.36 Uhr, jeweils in L, eingelangt.

 

Die Behörde ist aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durch­geführten Ermittlungsverfahrens von einem als erwiesen dargestellten Sach­verhalt ausgegangen.

Bei der Strafbemessung wurde die Unbescholtenheit des Beschuldigten als straf­mildernd gewertet, als straferschwerend die Tatsache, dass der Beschuldigte weiterhin das Gewerbe unbefugt ausgeübt habe, obwohl er bereits im Rahmen der Einvernahmen ausdrücklich auf sein rechtswidriges Verhalten hingewiesen wurde. Er habe kein Nettoeinkommen und keine Sorgepflichten für Kinder.

 

2. Gegen das zitierte Straferkenntnis hat der Bestrafte innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht. Das Rechtsmittel wurde beschränkt auf die Strafhöhe eingebracht und im Wesentlichen dahingehend begründet, als er kein Geld zum Zahlen habe, er in Österreich als Asylant lebe und versuche, ein Gewerbe anzu­melden. Er habe kein Geld und versuche nur zu leben.

 

3. Die belangte Verwaltungsstrafbehörde hat diese Beschwerde samt bezug-habenden Verwaltungsakt zur Rechtsmittelentscheidung vorgelegt.

Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

Es ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, wobei dieses aufgrund der Tatsache, dass die anzuwendenden Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden hat (§ 2 VwGVG).

 

4. Der Sachverhalt erscheint hinreichend geklärt und wurde dieser vom Beschwerde­führer dem Grunde nach auch nicht bestritten. Aufgrund des Vorbrin­gens liegt eine auf die Strafhöhe eingeschränkte Beschwerde vor und war eine weitere Erörterung des Erfüllens der objektiven und subjektiven Tatseite nicht erforderlich.

 

Aufgrund dieser Rechtslage konnte daher auch eine öffentliche mündliche Ver­handlung entfallen, wurde im Übrigen auch nicht beantragt.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

 

6. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich:

 

6.1. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Beschwerde ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses des Bürgermeisters der Landes­haupt­stadt Linz richtet. Die Schuldfrage ist daher in Rechtskraft erwachsen.

 

6.2. Gemäß § 1 Abs. 1 GewO 1994 gilt dieses Bundesgesetz, soweit nicht die
§§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetz­lich verbotenen Tätigkeiten.

 

Gemäß Abs. 2 leg.cit. wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hierbei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusam­menhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unter­liegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

 

Gemäß Abs. 3 liegt Selbstständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Gemäß Abs. 4 gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Anbieten einer den Gegen­stand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

 

Gemäß Abs. 5 liegt auch dann die Absicht vor, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

 

6.3. Zur Strafhöhe ist auszuführen:

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschul­digten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

In der Beschwerde wird nicht in Abrede gestellt, dass der Beschwerdeführer zu den im Erkenntnis zitierten Tatzeiten bei der unbefugten Ausübung des Gewerbes des Feilbietens von Blumen im Umherziehen betreten worden ist.

Der Beschwerdeführer hat somit eine selbstständige Erwerbstätigkeit wiederholt und somit regelmäßig und dies mit der Absicht, einen wirtschaftlichen Ertrag zu erzielen, ausgeübt, ohne im Besitz einer Gewerbeberechtigung zu sein. Vielmehr gibt er selbst zu Protokoll, dass er beabsichtigt, das freie Gewerbe anzumelden, es aber bei dieser Anmeldung noch Probleme gebe.

 

Im gegenständlichen Fall ist die verhängte Geldstrafe bereits im untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt, trägt jedoch grundsätzlich dem Gedanken der Spezial­prävention Rechnung. Aufgrund der im Rahmen des Beschwerde­verfahrens dargestellten schlechten wirtschaftlichen Situation war eine Verrin­gerung der Geldstrafe auszusprechen. Die nunmehr festgesetzte Höhe der Geld­strafe wird als aus­reichend erachtet, um den Beschwerdeführer zur Einsicht und zur Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu bringen. Bei dieser Herabsetzung wurden die vom Beschwerdeführer im Rahmen des Beschwerdeverfahrens aus­drücklich vorgebrachten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhält­nisse berück­sichtigt.

Eine weitere Reduzierung der Geldstrafe war jedoch nicht zuletzt auch aufgrund der bewussten Gewerbeausübung nicht möglich, der Beschwerdeführer wurde zuvor bereits ausdrücklich auf die Unbefugtheit seiner Tätigkeit hingewiesen bzw. kann auch alleine aufgrund wirt­schaftlicher Argumente eine Ermahnung nicht ausgesprochen werden. Vielmehr sei der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass es ihm offen steht, bei der Strafbehörde zum Beispiel eine Ratenzahlung zu beantragen.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kann die Behörde bei Vorliegen der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen und die Einstellung verfügen. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies geboten ist, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

In Anlehnung an die bisherige Judikatur zu § 21 VStG (welcher der obzitierten Nachfolgebestimmung des § 45 Abs. 1 Z 4 leg.cit. gewichen ist) hat - neben der Rechtsgutqualifikation - für die Erfüllung der Voraussetzungen für die Nichtver­hängung einer Strafe im konkreten Anlassfall das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückzubleiben.

Ein derartig geringfügiges Verschulden, welches das Absehen von der Strafe im Grunde des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG rechtfertigen würde, liegt jedoch nicht vor bzw. konnte ein solches im durchge­führten Verfahren, insbesondere auch nicht vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, dargelegt werden.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich kommt unter Berücksichtigung sämtlicher von der belangten Behörde im Straferkenntnis bereits angeführter und vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vorgebrachter Erschwerungs- und Milderungsgründe zur Auffassung, dass bei Berücksichtigung der  Einkom­mens-, Vermögens- und Familienverhältnisse mit der Verhängung der ent­sprechend herabgesetzten Geldstrafe das Auslangen zu finden ist.

 

Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage war wie im Spruch zu ent­scheiden.

 

 

Zu II.:

 

Entsprechend der Herabsetzung der Geldstrafe war auch die Ersatz­frei­heitsstrafe und der Kostenbeitrag für das Verfahren durch die Strafbehörde zu reduzieren.

Aufgrund der teilweisen Stattgebung der Beschwerde entfällt die Vor­schreibung von Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

 

 

Zu III.:

 

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurtei­len. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger