LVwG-410941/8/Zo/MSt - 410942/2

Linz, 24.02.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter          Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerden

1. der G s.r.o., (LVwG-410941) sowie

2. der H S-F, (LVwG-410942),

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, vom 24.8.2015, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3.8.2015, GZ: Pol01-61-12.2015, wegen der Beschlagnahme eines Glücksspielgerätes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26.1.2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Den Beschwerden wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Beschlagnahmeverfahren eingestellt.

 

 

II.      Gegen diese Erkenntnisse sind keine ordentlichen Revisionen an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem angefochtenen Bescheid über das am 22.7.2015 um 9:53 Uhr im Lokal „P C“ in T, W, von Organen der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmte Glücksspielgerät der Marke K, Serien-Nr.: SN A0965 zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme angeordnet.

 

Dieser Bescheid wurde zusammengefasst damit begründet, dass mit diesem Gerät seit ca. vier Jahren, zumindest aber am Tag der Kontrolle, wiederholt Glücksspiele, hauptsächlich in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt worden seien, obwohl die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen nicht vorlag und das Gerät nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war.

 

2. In den dagegen rechtzeitig eingebrachten inhaltsgleichen Beschwerden wird zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass die Behörde als Tatzeit exakt die Zeit der Kontrolle angenommen habe, obwohl gerade für diese Zeit nicht angenommen werden könne, dass der Terminal von potenziellen Interessenten benutzt worden wäre. Weiters sei dem Bescheid keine ausreichende Sachverhaltsfeststellung und keine ausreichende Begründung zu entnehmen. Es wurde mangelndes Verschulden geltend gemacht und angeführt, dass die letzte Änderung des § 52 GSpG verfassungswidrig sei. Letztlich wurde umfangreich ausgeführt, dass die Regelungen des Österreichischen Glücksspielgesetzes EU-widrig seien.

 

3. Mit Schreiben vom 1. September 2015 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. Jänner 2016. An dieser haben weder ein Vertreter der Beschwerdeführer noch der belangten Behörde teilgenommen, ein Vertreter des Finanzamtes war anwesend und es wurde ein Finanzpolizist zum Sachverhalt befragt.

 

4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

 

Der Finanzpolizei wurde eine Anzeige eines Privatdetektives übermittelt, wonach im Lokal mit der Bezeichnung „P C“ in T, am 21.4.2015 ein Glücksspielautomat der Marke K vorhanden und auf Nachfrage eingeschaltet worden sei. Bei der von Organen der Finanzpolizei in weiterer Folge am 22.7.2015 durchgeführten Kontrolle wurde das im Spruch angeführte Gerät nicht eingeschaltet vorgefunden. Es wurde auf Aufforderung der Organe der Finanzpolizei von der Kellnerin eingeschaltet, dennoch war es nicht möglich, Geld in das Gerät einzuführen bzw. Probespiele durchzuführen. Es schien sofort der Hinweis „net error“ auf. Die Lokalbetreiberin gab während der Kontrolle an, dass sie das Gerät seit April 2015 nicht mehr betreibe und die G s.r.o. bereits aufgefordert habe, es zu entfernen. Die G s.r.o. sei dieser Aufforderung aber nicht nachgekommen.

 

Die Lokalbetreiberin hatte weiters angegeben, dass sie eine Platzmiete, abhängig vom Spielergebnis bekommen habe, wobei ihr monatlicher Anteil ca. 800 bis 900 Euro betragen habe. Beim Einschalten des Gerätes konnten von den Kontrollorganen auf dem Bildschirm noch insgesamt 16 Spiele (unter anderem ring of fire, simply gold, joker-mania II und andere) festgestellt werden. Es konnte allerdings keines der Spiele gezielt ausgewählt und gestartet werden, auch das Testspielgeld wurde nicht angenommen.

 

5. Darüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:

 

5.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücks­spielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

 

5.2. Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus. Eine abschließende, einer juristischen "Feinprüfung" standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich.

 

Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis des Verdachts eines GSpG-Verstoßes.

 

Im gegenständlichen Fall konnte bei der Kontrolle mit dem Gerät kein Probespiel durchgeführt werden. Das Gerät war von Anfang an ausgeschaltet und auch nach dem Einschalten funktionierte der Banknoteneinzug nicht. Aufgrund der Gehäusebezeichnung, des optischen Eindruckes des Gerätes und der auf dem Bildschirm ersichtlichen Spiele bestand zwar durchaus der Verdacht, dass es sich um ein Glücksspielgerät handeln könnte. Aus den Angaben der Lokalbetreiberin ist auch abzuleiten, dass mit diesem in der Vergangenheit vermutlich gegen Bestimmungen des § 52 GSpG verstoßen wurde. Für den Kontrollzeitpunkt selbst lag ein solcher Verstoß jedoch nicht vor und die Angaben der Lokalinhaberin, dass das Gerät schon seit Monaten stillgelegt war, erscheinen grundsätzlich glaubwürdig. Es bestand daher kein begründeter Verdacht mehr, dass mit diesem Gerät auch weiterhin Verstöße gegen das GSpG begangen würden. Die gemäß § 53 Abs. 1 Z1 lit.a GSpG erforderliche Fortsetzungsgefahr war im gegenständlichen Fall nicht mehr gegeben, weshalb die Beschlagnahme des Gerätes nicht auf diese Bestimmung gestützt werden kann. Es liegt auch keine andere der in § 53 GSpG genannten Voraussetzungen für die Beschlagnahme des Gerätes vor, weshalb der angefochtene Bescheid aufzuheben war. Die Beschwerde ist daher im Ergebnis berechtigt.

 

 

II.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Erkenntnisse besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Gottfried Zöbl