LVwG-410851/8/MS
Linz, 22.10.2015
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde von Herrn A.K., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F.M., x, W., gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr, vom 24. Juni 2015, GZ. VStV/914301457003/2014, wegen der Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Ziffer 1 viertes Tatbild i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4 i.V.m. § 4 GSpG, nach Abhaltung einer öffentlich mündlichen Verhandlung
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr (im Folgenden: belangte Behörde), vom 24. Juni 2015, VStV/914301457003/2014, wurde über den Beschwerde-führer (im Folgenden: Beschwerdeführer) eine Geldstrafe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) pro Glücksspielgerät, somit insgesamt 2.000 Euro, wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
„Sie haben sich als Unternehmer im Rahmen Ihrer Firma A.K., dadurch, dass Sie in der Zeit von ca. 15.5.2014 bis 04.11.2014 die für die Durchführung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen notwendigen Gegenstände gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben, selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen entfaltet und daher als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt.
Sie haben sich als Unternehmer gem. § 2 Abs. 2 GSpG an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen in Form von virtuellen Hunderennen auf eigenen Namen und Rechnung sowie auf eigenes Risiko gem. § 2 Abs. 4 GSpG an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten unternehmerisch beteiligt und damit eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG viertes Tatbild begangen.
Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der Öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 04.11.2014 um 14.10 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung A., in S., x, Betreiber D.K. festgestellt. Es wurden folgende Geräte (welche mit fortlaufender Nummerierung versehen wurden) betriebsbereit und funktionsfähig vorgefunden.
FA-05: Gerätebezeichnung Lucky Dogs, SN: x FA-06: Gerätebezeichnung Lucky Dogs, SN: x
Mit diesen Geräten wurden wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Hunderennen durchgeführt, wobei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.“
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund der für die Spielteilnahme bedungenen Spieleinsätze und der vom Veranstalter in Aussicht gestellten Gewinne fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verstoßen und deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden wäre, weil diese Ausspielungen weder von der erforderlichen Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen wären.
Aufgrund der ausführlichen und umfassenden Dokumentation der gegenständlichen Glücksspiele in Form verbotener Ausspielungen durch die Organe des Finanzamtes als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd § 50 Abs. 2 GSpG seien für die Behörde zweifelsfrei als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizierende Spiele gegeben gewesen, welche von einem Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet worden wären. Ferner hätte für die belangte Behörde zweifelsfrei festgestanden, dass für die Durchführung dieser Glücksspiele bestimmte Spieleinsätze bedungenen und dafür unterschiedlich hohe vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt worden wären. Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als € 10 tatsächlich von einem Spieler geleistet worden wären, hätte nicht erbracht werden können. Da gemäß § 52 Abs. 3 GSpG nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu strafen sei, wenn eine Tat sowohl den Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch den Tatbestand des § 168 verwirkliche, sei es unerheblich ob tatsächlich Spieleinsätze von mehr als € 10 geleistet worden sind. Die angezeigten Glücksspiele würden somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes unterfallen. Eine Rechtsgrundlage für die vorliegenden Ausspielungen sei der Behörde nicht nachgewiesen worden. Für die belangte Behörde wäre somit zweifelsfrei festgestanden, dass die angezeigten Ausspielungen in Form verbotener Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, veranstaltet worden seien. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der festgestellten Glücksspielgeräte, welche die Durchführung der Ausspielungen ermöglicht hätten, sei mit diesen verbotenen Ausspielungen fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, viertes Tatbild, verstoßen worden. Es wäre sohin ein unzulässiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorgelegen.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter mit Eingabe vom 16. Juli 2015 (Datum Poststempel 17. Juli 2015) und somit rechtzeitig Beschwerde erhoben.
Begründend wird ausgeführt:
„A) Sachverhalt (Zusammenfassung):
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer wie folgt schuldig erkannt: ‚Sie haben sich als Unternehmer im Rahmen Ihrer Firma A.K., dadurch, dass Sie in der Zeit von ca. 15.5.2014 bis 04.11.2014 die für die Durchführung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen notwendigen Gegenstände gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben, selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen entfaltet und daher als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt. Sie haben sich als Unternehmer gem. § 2 Abs. 2 GSpG an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen in Form von virtuellen Hunderennen auf eigenen Namen und Rechnung sowie auf eigenes Risiko gem. § 2 Abs. 4 GSpG an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten unternehmerisch beteiligt und damit eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG viertes Tatbild begangen. Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der Öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 04.11.2014 um 14.10 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung A., in S., x, Betreiber D.K. festgestellt. Es wurden folgende Geräte (welche mit fortlaufender Nummerierung versehen wurden) betriebsbereit und funktionsfähig vorgefunden. FA-05: Gerätebezeichnung Lucky Dogs, SN: x FA-06: Gerätebezeichnung Lucky Dogs, SN: x Mit diesen Geräten wurden wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Hunderennen durchgeführt, wobei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren‘ B) Rechtzeitigkeit: Es wird ausgeführt, dass sich die eingebrachte Beschwerde gegen einen Bescheid der LPD Oberösterreich vom 14.06.2015 richtet. Aufgrund der Übergangsregelungen steht fest, dass bis zum Ablauf des 22.07.2015 gegen diesen Bescheid das Rechtsmittel der Beschwerde an das zuständige Verwaltungsgericht erhoben werden kann. Daher ist die gegenständliche Beschwerde jedenfalls als rechtzeitig anzusehen. C.) Beschwerdebegründung / Anfechtungserklärung: Der bezeichnete Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Die Anfechtung stützt sich auf folgende Gründe, welche zur Rechtswidrigkeit führen bzw. wird der Bescheid aus folgenden Gründen angefochten: • Rechtswidrigkeit des Inhaltes • Verfahrensfehler • Unzuständigkeit • Aktenwidrigkeit • Ergänzungsbedürftigkeit • Unrichtige rechtliche Beurteilung • Mangelnde Schuld • Höhe der Strafe C.1.) Rechtswidrigkeit des Inhaltes / Ergänzungsbedürftigkeit: Ein wesentlicher nicht mehr korrigierbarer Spruchmangel ist in dem Umstand zu sehen, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Spielapparatekontrollen angibt, dies wurde im Zuge einer Kontrolle festgestellt. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen, teilweise mit Gendarmerieassistenz erfolgten Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Spielapparat von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte bespielt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Spielapparat abgestellte offizielle Amtshandlung (Kontrolle und Bespielung) durchgeführt, die eine Betriebsbereitschaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des ‚Betreibens‘ im Sinne von Spielbereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein. Da sich das VwG nach der Judikatur des VwGH nicht nur an die Ausführungen in der Beschwerde zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat, werden das gesamte bisherige Vorbringen sowie die gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Beschwerde erhoben. Soweit in Stattgebung der bisher gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird beantragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschwerdeführer vorzuhalten (VwGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.). Der belangten Behörde sind eine Vielzahl von BEGRÜNDUNGSMÄNGELN vorzuwerfen. Gemäß § 46 Abs. 2 VStG hat das Straferkenntnis eine Begründung aufzuweisen. Für Form und Inhalt der Straferkenntnisse gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die ‚Beurteilung der Rechtsfrage‘ zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu ‚unterstellen‘ hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131). Insbesondere hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VwGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.]. Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich das angefochtene Straferkenntnis mehrfach als mangelhaft dar. Im Übrigen wird auf die Regeln der Beweisaufnahme und der Unmittelbarkeit des Verfahrens nach §§ 46 und 48 VwGVG verwiesen. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der in § 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durchgeführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen. Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62). Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung. Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980, 3487/78). Die belangte Behörde trifft so gut wie keine Feststellungen über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Warum die belangte Behörde der Meinung ist, es handele sich um Glücksspielautomaten ist in der Bescheidbegründung nicht einmal annähernd ersichtlich. Die Behörde erster Instanz hätte daher nachstehende Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen lösen und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen. 1.) Werden Daten über das Internet ausgetauscht? 2.) Welche Daten werden ausgetauscht. Wie groß ist das Datenvolumen? 3.) Wird über das Internet von anderer Seite (einem Glücksspielautomaten) das dort erzielte Ergebnis übermittelt? 4.) Ist das von der Behörde als Glücksspielautomat bezeichnete Eingabeterminal in der Lage selbstständig eine Spielentscheidung herbeizuführen? 5.) Kann auf dem Eingabeterminal nach Lösung der Internetleitung noch gespielt werden? 6.) ungefähre Größe des Gerätes? 7.) Farbe, äußeres Erscheinungsbild? 8.) Anschlüsse, Stecker, Steckverbindungen, Kabel? 9.) Schilder, Aufschriften, Gerätenummer, etc.? 10.) Ist/war das Gerät fest mit dem Boden oder der Wand verbunden? 11.) Art der Stromversorgung: 12 V, 220 V? 12.) Anzahl der Bildschirme? 13.) Anzahl der Tasten? 14.) Bringen Tastenkombinationen ein Ergebnis? Z.B. Spielfreigabe? 15.) Gibt es eine Spielbeschreibung, wie viele Seiten umfasst diese? 16.) In welcher Sprache ist die Spielbeschreibung abgefasst? 17.) Gibt es Warnhinweise bezüglich der Gefahr spielsüchtig zu werden? 18.) Ist ein Demoprogramm installiert? 19.) Wie war der Erhaltungszustand zum Zeitpunkt der Befundaufnahme? (neu, neuwertig, Gebrauchsspuren, abgenützt, veraltert, etc.) Technischer Aufbau 1) Art und Größe des Bildschirmes (Röhre, LCD, Plasma); handelt es sich um einen Touch-Screen, wenn ja, welches Fabrikat bzw. wie wird der Touch-Screen angesteuert? 2) Verfügt das Gerät über eine Internetleitung, war diese angeschlossen? 3) Wurde die tatsächliche intakte Funktion dieser Internetleitung überprüft? 4) Verfügt das Gerät über eine interne Stromversorgung (Batterie, Akku)? 5) Verfügt das Gerät über einen Lautsprecher? 6) Verfügt das Gerät über einen Banknotenscanner? 7) Ist ein Münzeinwurf vorhanden? 8) Mit welcher Stromspannung arbeiten die einzelnen Elemente/technischen Geräte? 9) Ist eine Sprachsteuerung vorhanden? 10) Kann ein starker Stromstoß, z.B. Blitzeinschlag Einfluss auf die Elektronik, das Programm oder auf die Funktionsweise des Gerätes nehmen? 11) Wie lässt sich das Gerät öffnen? 12) Kann das Gerät von außen gesperrt oder freigegeben werden? 13) Kann das Gerät durch eine kabellose Fernbedienung beeinflusst werden? 14) Was sind die technischen Voraussetzungen, um in das Buchhaltungssystem Einsicht zu nehmen? 15) Deprogrammiert sich das Gerät unter bestimmten Voraussetzungen? 16) Wie erfolgt die Ansteuerung des oberen DVD? 17) Wie erfolgt die Ansteuerung des unteren DVD? 18) Besitzt das Gerät eine integrierte Grafik? 19) Wie viel Bite umfasst der Speicher? 20) Besteht eine batteriegepufferte Datenerhaltung, wenn ja, über welchen Zeitraum ist der Datenerhalt gewährleistet? 21) Gibt es für den Datenerhalt eine Absicherung? 22) Welche Daten weißt der Festplattenspeicher auf? 23) Welches Betriebssystem wird verwendet? Allgemeines zum Betrieb 1.) Kann nur gegen Geldeinsatz gespielt werden? 2.) Welcher Geldeinsatz (Banknote, Münze) kann ab welcher Höhe und bis zu welcher Höhe in das Gerät eingegeben werden? In welcher Währung kann gespielt werden? 3.) Wie hoch ist der maximale bzw. minimale Einsatz pro Spiel? 4.) Gibt es Zusatzspiele? 5.) Kann das Gerät Gewinne ausfolgen? 6.) Welche Programmdaten werden über Internet übermittelt? 7.) Werden die Spielverläufe intern aufgezeichnet? 8.) Gehen Daten bei der Trennung des Gerätes vom Stromnetz verloren? Nach welcher Zeit? 9.) Wo ist die Graphik gespeichert? 10.) Von wo aus wird das Buchhaltungsprogramm des einzelnen Spieles gesteuert? (extern, intern) 11.) Startet, abgesehen vom ersten Spiel, jedes Spiel automatisch? 12.) Kann das Spiel jederzeit abgebrochen bzw. beendet werden? 13.) Wie lange dauert durchschnittlich ein jedes Spiel? 14.) Geben Sie die kürzeste und längst mögliche Spieldauer des Einzelspieles an. Spielprogramme 1.) Welche Spiele können auf dem Gerät gespielt werden? 2.) Welche Versionen der einzelnen Spielprogramme sind installiert? 3.) Sind alle Spielprogramme funktionsfähig? 4.) Beschreiben sie die einzelnen Spiele? 5.) Kann der Spieler im Spielverlauf irgendwie tätig werden? (Karten/Symbole halten, das Spiel abbrechen, etc.) 6.) In welchen Spielvarianten kann der Spieler gewinnen? 7.) Lassen sich die Gewinnchancen/Verlustgefahren in irgendeiner Form beeinflussen?