LVwG-300934/4/GS/TO

Linz, 09.02.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Gabriele Saxinger über die Beschwerde von Frau R W, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 5. Jänner 2016, GZ: SanRB96-1036/4-2015, wegen Übertretung des Ausländer-beschäftigungsgesetzes (AuslBG),

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.      Nach § 38 VwGVG iVm § 64 VStG ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 100 Euro; für das Beschwerdeverfahren vor dem Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich hat die Beschwerdeführerin gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 5. Jänner 2016, GZ: SanRB96-1036/4-2015, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs. 1 und § 28 Abs. 1 Zif. 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. Nr 113/2015, eine Geldstrafe iHv 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Beschäftigung des nachstehend angeführten kroatischen Staatsbürger ab 05.09.2015 in der Firma „G B GmbH" in x, obwohl für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder dieser keine für diese Beschäftigung gültige'-"Rot-Weiß-Rot -Karte", „ Blaue Karte EU" oder einen „Aufenthaltstitel - Künstler" oder keine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus", keine „Aufenthaltsberechtigung plus", keinen Befreiungsschein oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger" oder „Daueraufenthalt - EU" besitzt.

Name des unerlaubt Beschäftigten:

J A, geb. x

Die unerlaubte Beschäftigung wurde durch Strafantrag der Finanzpolizei Team 43 des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr angezeigt. Im Zuge einer Kontrolle am 10.12.2015 wurde eine Erhebung bei der oben genannten Firma durch die Finanzpolizei durchgeführt.

Da die Finanzpolizei von einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes aufgrund einer fehlenden gültigen Beschäftigungsbewilligung ausgeht, wurde das Vergehen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zur Anzeige gebracht.

Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher angelastet.“

 

2. Dagegen wurde von der Bf rechtzeitig Beschwerde eingebracht und Folgendes (wortwörtlich wiedergegeben) vorgebracht:

„Ich bin handelsrechtliche Geschäftsführerin in der G B GmbH. Mit Schreiben vom 17.12.2015 erhielt ich eine Aufforderung zur Rechtfertigung wegen des unerlaubt Beschäftigten J A, geb. x. Leider konnte ich den Termin wegen einer Verkühlung und hohen Fiebers nicht wahren. Somit rechtfertige ich mich wie folgt bereits am Abend des 4. Jänners schriftlich aber bereits am 05.01.2016 fällten sie das obige Straferkenntnis.

Personalangelegenheiten sind allein die Aufgaben des Gesellschafters Herrn A F insbesondere das Einstellen von Beschäftigten. Ich habe hier keinerlei Befugnisse und agiere selbst als Angestellte. Nach Besprechung mit Herrn A kann ich zu dieser Angelegenheit folgendes sagen. Herr J wurde ab 05.9.2015 mit 25 Wochenstunden als Käsereiarbeiter beschäftigt und bei der Gebietskrankenkasse angemeldet. Er ist EU-Bürger, legte eine Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger vor, wir waren der Meinung, dass damit alles in Ordnung ist. Erst durch eine Kontrolle der Finanzpolizei erfuhren wir, dass Heir J unerlaubt beschäftigt wurde um dies zu bereinigen muss Herr J sofort um eine Freizügigkeitsbescheinigung für kroatische Staatsbürger ansuchen. Auch das ist nicht richtig, wie wir inzwischen vom AMS erfahren haben ist ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Also nicht einmal die Behörden kennen sich aus.

Dieser Dschungel ist ja unwahrscheinlich das Vergehen, wir haben jemand beschäftigt, dem weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot-Karte", „Blaue Karte EU" oder einen „Aufenthaltstitel-Künstler" oder keine „Rot—Weiß-Rot-Karte plus" keine „Aufenthaltsberechtigung plus", keinen Befreiungsschein oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger" oder „Daueraufenthalt-EU" besitzt. Er besitzt aber eine Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger, für was ist die dann?, für das werde ich jetzt bestraft, Danke.

Im Zuge der Kontrolle am 10.12.2015 haben wir Herrn J A sofort abgemeldet. Dies zur Rechtfertigung. Wenn wir gewusst hätten, dass Herr J nicht beschäftigt werden darf, hätten wir ihn nicht beschäftigt und auch nicht angemeldet, durch die Anmeldung haben wir uns ja sozusagen selbst angezeigt.

 

Ich ersuche daher, die bereits festgesetzte Strafe in der Höhe von € 2.000,- wieder abzuschreiben.

 

Zu meinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen:

Ich besitze unter obiger Adresse eine Eigentumswohnung bin alleinstehend und verwitwet und habe für einen studierenden Sohn zu sorgen.

Da ich noch nie wegen unerlaubter Beschäftigung belangt wurde ersuche ich dies bei einer eventuellen Strafbemessung zu berücksichtigen.“

 

3. Mit Schreiben vom 20. Jänner 2016 legte die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land das eingebrachte Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Der Finanzpolizei Team 43 für das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr als am Verfahren beteiligte Organpartei wurde Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zur Beschwerde abzugeben. In der Stellungnahme vom 2. Februar 2016 wurde der Herabsetzung der Strafhöhe auf die Mindeststrafe zugestimmt. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs.3 Z 2 VwGVG abgesehen werden, da der Sachverhalt nicht bestritten wurde, sich die Beschwerde dem Grunde nach gegen die Höhe der verhängten Strafe richtet und darüber hinaus, trotz des konkreten Hinweises in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Straferkenntnisses, eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bf ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der G B GmbH, x. Am 10. Dezember 2015 führten Organe der Finanzpolizei Team 43 für das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr in dieser Firma eine Kontrolle durch. Dabei wurde festgestellt, dass vom Unternehmen der kroatische Staatsbürger, A J, seit 5. September 2015 beschäftigt wurde, obwohl für diesen Arbeitnehmer keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlag. Herr J war vom Unternehmen während dieser Zeit ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet.

 

Die Bf bringt in ihrer Beschwerde vor, dass Personalangelegenheiten alleinige Aufgabe des Gesellschafters Herrn F A seien. Sie habe hier keinerlei Befugnisse. Nachdem der kroatische StA eine Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger vorgelegt habe, waren sowohl der Gesellschafter als auch sie der Meinung, dass damit alles in Ordnung sei. Erst im Zuge der Kontrolle haben sie erfahren, dass hier eine unerlaubte Beschäftigung vorliege.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte", „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung - Künstler" oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus", eine „Aufenthaltsberechtigung plus", einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger" oder „Daueraufenthalt - EU" besitzt.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte", „Blaue Karte EU" oder „Aufenthaltsbewilligung - Künstler" oder keine „Rot-Weiß-Rot -Karte plus", keine „Aufenthaltsberechtigung plus", keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger" oder „Daueraufenthalt - EU" besitzt, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Die Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen sowie das Nicht-vorliegen arbeitsmarktrechtlicher Papiere wird von der Bf nicht bestritten, sodass ihr die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten ist.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die der Bf zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG gehört zu den sogenannten "Ungehorsamsdelikten", da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist. In diesen Fällen hat im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, ZI. 2007/09/0290, und die dort wiedergegebene Judikatur). Die Bf hätte daher zu ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihr ohne ihr Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Dabei hat in einem Unternehmen der mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, was etwa dann vorliegt, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektive Weise überwacht worden wäre. Dazu gehört im vorliegenden Fall etwa auch eine Identitätsprüfung sowie Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere von neu eingesetzten Arbeitern. Eine derartige Kontrolle ist jedem Arbeitgeber zumutbar. Es besteht für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen (vgl. VwGH vom 2. Oktober 2003, ZI. 2003/09/0126, mwN).

 

Im vorliegenden Fall hat die Bf keinerlei Behauptungen aufgestellt, aus denen sich entweder eine wirksame Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG oder die Unzumutbarkeit der erforderlichen Informationsaufnahme, ob mit der Aufenthaltsberechtigung des ausländischen Staatsangehörigen eine Arbeitsaufnahme möglich ist oder nicht, ableiten lässt. Die Bf hat in ihrem Beschwerdevorbringen lediglich festgehalten, dass Personalangelegenheiten ausschließlich Aufgabe des Gesellschafters seien und sie hier keinerlei Befugnisse habe. Soweit jedoch keine verantwortlicher Beauftragter (§ 9 Abs 2VStG) bestellt wurde, bleibt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung jedoch bei der geschäftsführenden Bf haften. Darin ändert auch eine „interne Ressortverteilung“ nichts (vgl. VwGH-Erkenntnis vom 10.3.1999, 97/09/0144). Somit ist der Bf die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist zunächst anzuführen, dass sich die Bf reumütig und geständig verhalten hat. Insbesondere trat zweifelsfrei hervor, dass sie grundsätzlich bestrebt war, die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Dies geht insbesondere aus der Anmeldung des gegenständlichen Ausländers zur Sozialversicherung hervor. Ihr ist jedoch im gegenständlichen Fall leichte Fahrlässigkeit zur Last zu legen. Begründend zu der nunmehr über die Bf verhängten Strafhöhe ist daher festzuhalten, dass aufgrund der bisherigen Unbescholtenheit der Bf, des reumütigen Geständnisses und der Anmeldung des kroatischen StA beim zuständigen Sozialversicherungsträger (vgl. VwGH-Erkenntnis vom 18.9.2008, 2007/09/0365) die Herabsetzung auf die gesetzliche Mindeststrafe gerechtfertigt  erscheint. Die Einkommens- und Vermögens-verhältnisse der Bf wurden somit ausreichend berücksichtigt.

Aufgrund der als erschwerend zu wertenden Beschäftigungsdauer war es jedoch nicht möglich, die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe noch weiter zu unterschreiten.

 

Es war somit wie im Spruch zu entschieden.

 

6. Hinsichtlich der von der Bf in der Beschwerde dargestellten Einkommens- und Vermögenssituation wird diese darauf hingewiesen, dass sie gemäß § 54b Abs. 3 erster Satz VStG bei der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land einen angemessen Aufschub oder Teilzahlung beantragen kann, fall ihr die unverzügliche Zahlung aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist.

 

II.            Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet

 

 

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gabriele Saxinger