LVwG-800063/15/Kl/Rd

Linz, 01.03.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.  Ilse  Klempt über die auf das Strafausmaß beschränkte Beschwerde des Herrn J W, x, P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.  J P, x, M, gegen das Straf-erkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 14. Juni 2013,
Zl. Ge96-177-2012, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21.  Jänner 2016,

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die hinsichtlich Faktum 1 und 2 verhängten Geldstrafen auf jeweils 400 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 40 Stunden herabgesetzt werden.

 

 

II.       Der Kostenbeitrag zum behördlichen Verwaltungsstrafverfahren wird mit insgesamt 80 Euro (10 % der nunmehr festgesetzten Geldstrafen) bestimmt. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Beschwerdeverfahren.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber (nunmehr Beschwerdeführer) für schuldig erkannt, Bestimmungen des § 366 Abs. 1 Z 1 iVm § 5 Abs. 1 und § 94 Z 19 GewO 1994 (Faktum 1) und § 366 Abs.1 Z 2 iVm
§ 74 Abs.1 und 2 Z 1 und 2 GewO 1994 (Faktum 2) verletzt zu haben und werden über ihn Geldstrafen von jeweils 900 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 81 Stunden, verhängt.

 

Der dagegen eingebrachten Berufung wurde mit Erkenntnis des Oö. Verwal­tungssenates vom 2. Dezember 2013, VwSen-222695/2/Kl/MG/TK, keine Folge gegeben.

 

2.1. Mit Erkenntnis vom 14. Oktober 2015, Zl. Ro 2014/04/0051-7, hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfah­rensvorschriften aufgehoben, da die Voraussetzungen für das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG nicht vorgelegen seien. Der UVS war gemäß § 51e Abs. 1 VStG verpflichtet, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen, zumal durch das Vorbringen zum Verschulden nicht davon auszugehen gewesen ist, dass der Revisionswerber in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet hat, wenngleich auch kein Bestreiten der objektiven Tatseite in der Berufung erkennbar war.

 

Zur relevanten Frage, ob gegenständlich ein "Nebengewerbe" vorliegt oder nicht, hat der Verwaltungsgerichtshof Folgendes ausgeführt:

"Der UVS hat (unter anderem) auf die Betriebszeiten in der Verarbeitung, die Verkaufs- und Öffnungszeiten sowie die Auslieferungs- und Versandzeiten abgestellt (zugrunde gelegt wurde ein Verarbeitungs- und Verkaufstätigkeit an jeweils mehreren Tagen jede Woche). Derartige betriebliche Strukturen stellen Indizien für den Charakter als Gewerbebetrieb dar (siehe zur Wahrung des Charakters als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb auch Wallnöfer, § 2, in Ennöckl/Raschauer/Wessely [Hrsg.], Gewerbeordnung 1994, Rz. 19). Denkbar wäre auch eine Heranziehung von Strukturen etwa im Bereich der Vermarktung der verarbeiteten Produkte. Weiters kann berücksichtigt werden, ob eine Betriebsstätte besteht, wie sie üblicherweise von Gewerbetreibenden verwendet wird. Dabei kann der räumlichen und maschinellen Ausstattung im Bereich der Bearbeitung und Verarbeitung Indizwirkung zukommen, wenn diese im Hinblick auf Umfang, Anzahl und Größe gegen den Charakter des Gesamtbetriebes als landwirtschaftlicher Betrieb spricht (im vorliegenden Fall wurden jeweils eine Vielzahl von Räumlichkeiten – Waschraum, Zerlegeraum, Selche, Kühlräume, Verpackungsraum, Reifraum und Pökelraum – sowie von Geräten – Cutter, Fleischwolf, Vakuumverpackungsmaschine, Elektroselche, Wurstspritze und Kühl­lieferwagen – angeführt).

 

Es ist auch nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn der UVS – neben anderen Kriterien – betriebswirtschaftliche Parameter bei der Beurteilung der Wahrung des Charakters als landwirtschaftlicher Betrieb nach § 2 Abs. 4 Z 1 GewO 1994 mit einbezogen hat (in diese Richtung auch Winkler, Landwirtschaft und Gewerbe­ordnung nach der Gewerberechtsnovelle 1997, ZfV 1998, 454 [466]). Insbe­sondere der für die jeweiligen Tätigkeiten investierte Aufwand an Arbeitszeit und –kraft sowie Kapital, aber auch der jeweils erwirtschaftete Ertrag sind für den Charakter eines Betriebes mitbestimmend. Die diesbezüglich vom UVS heran­gezogenen Kennzahlen (die Kosten für die Weiterverarbeitung übersteigen die Kosten der Urproduktion bei Weitem und die verfügbare Arbeitskraft wird zu ca. 58 % in der Weiterverarbeitung eingesetzt; aus der Weiterverarbeitung wird ein 13-mal höherer Ertrag erzielt als aus der Urproduktion) stellen – auch wenn sie für die geforderte Beurteilung nicht allein maßgeblich sind – Indizien dafür dar, dass die landwirtschaftliche Tätigkeit nicht mehr im Vordergrund steht und der vorliegende Betrieb in seiner Gesamtheit somit nicht mehr den Charakter eines landwirtschaftlichen Betriebes aufweist.

 

Unter Zugrundelegung der vom UVS dazu getroffenen Feststellungen ist seine Einschätzung, dass der Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 4 Z 1 GewO 1994 fallbezogen nicht erfüllt ist, im Ergebnis somit nicht zu beanstanden."

 

Des Weiteren hat der Gerichtshof festgestellt:

"Ausgehend vom Vorliegen einer der Gewerbeordnung 1994 unterliegenden Tätigkeit kommt dem Revisionsvorbringen, es sei keine Betriebsanlagenge­nehmigung erforderlich, weil kein Gewerbebetrieb vorliege, keine Berechtigung zu. Soweit der Revisionswerber auf die Regelung des § 2 Abs. 5 GewO 1994 ver­weist, wonach die für ein land- und forstwirtschaftliches Nebengewerbe einge­setzten Anlagen nur unter bestimmten engen Voraussetzungen den betriebs­anlagenrechtlichen Bestimmungen unterliegen, ist ihm entgegenzuhalten, dass § 2 Abs. 5 GewO 1994 nur bei einem – fallbezogen verneinten – Vorliegen eines landwirtschaftlichen Nebengewerbes anwendbar ist."

 

2.2. In Entsprechung der vom Verwaltungsgerichtshof bezüglich Nichtdurch­führung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erfolgten Rüge, ist diese am 21. Jänner 2016 vom inzwischen zuständig gewordenen Landesverwaltungs­gericht OÖ abgeführt worden.

 

2.3. In Anbetracht der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in der Sache selbst wurde die Beschwerde in der Verhandlung auf die Frage der Straf­bemessung eingeschränkt. Dazu wurde vorgebracht, dass sich der Beschwer­deführer von seiner Interessensvertretung (Landwirtschaftskammer) beraten hat lassen und ihm diese mitgeteilt hat, dass weder eine Gewerbeberechtigung noch eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich sei. Weiters sei von der Landwirtschaftskammer die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Ausübung des landwirtschaftlichen Nebengewerbes beurteilt worden. Wenngleich diesbezüglich kein schuldausschließender Irrtum vorliege, sollte die ausführliche Beratung als mildernd gewertet werden. Im Jahr 2014 wurde seitens der belangten Behörde sowohl die gewerbebehördliche Gewerbeberechtigung als auch die Betriebsan­lagengenehmigung erteilt, weshalb es auch zu keiner Tatwiederholung und einer weiteren Übertretung kommen kann. Der Beschwerdeführer hat einen intensiven Beitrag geleistet, dass der rechtskonforme Zustand hergestellt wird. Überdies wurde auch die überlange Verfahrensdauer als Milderungsgrund geltend ge­macht. Zu den persönlichen Verhältnissen wurde ausgesagt, dass der Beschwer­deführer für drei Kinder unterhaltspflichtig ist, über ein monatliches Netto­einkommen von ca. 2.000 Euro bis 2.500 Euro sowie über einen Betrieb von 49 Hektar verfügt. Außerdem kommt dem Beschwerdeführer nunmehr auch der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit aufgrund der zwischenzeitigen Tilgung der bei der belangten Behörde aufgeschienen Verwal­tungsvormerkungen zugute.      

 

3. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

3.1. Zumal das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich gemäß § 9 VwGVG an die vom Beschwerdeführer angegebenen Beschwerdepunkte gebunden ist und nunmehr – als Ausfluss der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes bezüglich des objektiven Tatbestandes - ausschließlich die Strafhöhe in Beschwerde gezo­gen wurde, war auf den Tatvorwurf dem Grunde nach nicht einzugehen.

 

3.2. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, begeht eine Verwaltungs­übertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben (Faktum 1).

 

Gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungs-pflichtige Betriebsanlage (§ 74 leg.cit.) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt (Faktum 2).

 

3.3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab
1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

3.4. Der Schutzzweck der Bestimmungen des § 366 Abs. 1 Z 1 und 2 GewO 1994 liegt einerseits darin, die Nachbarn gewerblicher Betriebsanlagen in ihrem Leben, ihrer Gesundheit, ihrem Eigentum und sonstigen dinglichen Rechten zu schützen (vgl. OGH 11.11.1992, 1Ob5/92; 7Ob47/97f; 8Ob5/99i; 1Ob313/01p), anderer­seits in einem Schutz anderer Gewerbetreibender vor unzumutbaren Wettbe­werbserleichterungen. Verstöße gegen diese Bestimmungen sind daher mit einem besonderen Unrechtsgehalt behaftet.

 

3.5. Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in Höhe von zweimal 900 Euro bei einem Strafrahmen von jeweils bis zu 3.600 Euro verhängt. Von der belangten Behörde wurden die persönlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, und zwar ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro bis 2.500 Euro, ein Vermögen in Form eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes mit einer Fläche von 49 ha, sowie die Sorgepflicht für zwei Kinder, der Strafbemessung zugrunde gelegt. In der eingangs angeführten Verhandlung wurden die Angaben hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse bestätigt, hingegen die Sorgepflicht für nunmehr drei Kinder geltend gemacht. Dieser Umstand sowie die überlange Verfahrensdauer und die nunmehr – tilgungsbedingt - eingetretene verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers, waren als berücksichtigungswürdige Milderungsgründe zu werten und haben ihren Niederschlag in den im Spruch angeführten herabgesetzten Geldstrafen gefunden.

Aber auch, dass der Beschwerdeführer um die erforderliche Gewerbeberech­tigung und Betriebsanlagegenehmigungen angesucht und dem Beschwerdeführer auch erteilt wurden. Diesbezüglich ist dem Beschwerdeführer im Hinblick auf sein angestrebtes geringfügiges Verschulden durch Nachfrage bei der Wirtschafts­kammer als Interessensvertreter die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in­sofern entgegenzuhalten, als die Auslegung von Normen für einen juristischen Laien mit Schwierigkeiten verbunden ist, es seine Sache ist, sich (vorrangig) bei der zuständigen Behörde oder bei der gesetzlichen beruflichen Vertretung über den Inhalt dieser Normwerke zu informieren (vgl. 16.11.1993, 93/07/0022, 16.11.1993, 93/07/0023). Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschriften Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Allein aufgrund einer bestehenden Unsicherheit der Rechtslage darf sich der Beschuldigte nicht einfach im Zweifel für die ihm günstigere Variante entscheiden, um sich damit gegebenenfalls ungerechtfertigte Vorteile (gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern) zu verschaffen (vgl. VwGH 12.12.1995, 95/09/0300, 0301). Das Risiko eines Rechtsirrtums (zu dem auch eine irrige Gesetzesauslegung zählt, sh. E. 26.5.1999, 97/09/0005), trägt der der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen (vgl. VwGH vom 19.12.2001, 2001/13/0064 bis 0070).

Diese Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stand einer weitergehenden Her­absetzung der verhängten Geldstrafen entgegen.   

 

Die nunmehr festgesetzten Geldstrafen erscheinen tat- und schuldangemessen und auch geeignet, den Beschwerdeführer künftighin zur Einhaltung der gewer­berechtlichen Bestimmungen zu bewegen.

 

Für die Anwendung des § 20 VStG lagen die Voraussetzungen – zumal der Strafrahmen für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen keine gesetz­liche Mindeststrafe aufweist – nicht vor.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung und Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Diese kumulativen Voraussetzungen wurden durch den Beschwerdeführer nicht erfüllt. Die Einholung von Erkundigungen vor Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit begründet kein geringfügiges Verschulden des Beschwerdeführers, zumal diese nicht bei der hierfür zuständigen Behörde erfolgte. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ermahnung liegen gegenständlich nicht vor, schon gar nicht jene zur Einstellung des Verfahrens. 

 

 

II. Weil die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Beschwerdeverfahren gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG. Der Kostenbeitrag zum behördlichen Verwaltungsstrafverfahren war entsprechend herabzusetzen (§ 64 Abs. 1 und 2 VStG).  

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt